中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)小型系列學(xué)術(shù)研討會(huì)之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)
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會(huì)議簡(jiǎn)報(bào) 第一期

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主辦單位
中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)
上海市民法學(xué)研究會(huì)
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部
上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽(yáng)·中建中匯律師事務(wù)所
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中國(guó)·上海

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時(shí)間：2014年4月26日上午8:00-12:00
地點(diǎn)：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會(huì)議室

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　　2014年4月26、27日，由中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)、上海市民法學(xué)研究會(huì)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院主辦，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部、上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部、邦信陽(yáng)·中建中匯律師事務(wù)所協(xié)辦的“2014年第二屆比較民商法與判例研究?jī)砂秾W(xué)術(shù)研討會(huì)”在上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓順利召開(kāi)。海峽兩岸共約100名學(xué)者和律師、法官參與了本次研討會(huì)。研討會(huì)圍繞判例與比較法、比較民商法與本土問(wèn)題意識(shí)、見(jiàn)義勇為的民法問(wèn)題、提單與運(yùn)輸合同請(qǐng)求權(quán)、侵權(quán)責(zé)任的比較法透視、合同法總論、臺(tái)灣民商法的前沿問(wèn)題等多個(gè)主題進(jìn)行了深入探討。

開(kāi)幕式

　　主持人：
　　楊峰（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)）
　　致辭人：
　　馬洪（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、副院長(zhǎng)）
　　王軼（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)）
　　詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）
　　段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）
　　李秀清（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》主編、上海市外國(guó)法與比較法研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)）
　　朱曉喆（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、比較民法與判例研究所所長(zhǎng)）
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　　研討會(huì)開(kāi)幕式由上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)楊峰教授主持。上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)馬洪教授致辭歡迎各與會(huì)學(xué)者。中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)、中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院王軼教授代表中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)對(duì)主辦單位、協(xié)辦單位表示衷心感謝，并指出判例研究會(huì)比較法分析對(duì)于推動(dòng)法治建設(shè)、理論建構(gòu)具有重要意義。臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院詹森林教授在致辭中指出臺(tái)灣民法本身即為比較法研究之成果，希望參會(huì)的臺(tái)灣學(xué)者所攜研究成果對(duì)本次會(huì)議有所助益。復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院段匡教授代表上海市民法學(xué)研究會(huì)對(duì)各地民法學(xué)界精英表示熱烈歡迎，并希望民法學(xué)界同仁豐富法學(xué)界之成果?！度A東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》主編、華東政法大學(xué)法律學(xué)院李秀清教授代表學(xué)報(bào)對(duì)本次會(huì)議的主辦方表示感謝，并指明了學(xué)報(bào)所涉本次會(huì)議的策劃工作。最后，比較民法與判例研究所所長(zhǎng)、上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院朱曉喆教授對(duì)不遠(yuǎn)萬(wàn)里與會(huì)的大陸學(xué)者、臺(tái)灣同胞及大力支持此次研討會(huì)舉辦的邦信陽(yáng)?中建中匯律師事務(wù)所表示感謝，并特別感謝會(huì)議報(bào)告者的辛勞付出。

基調(diào)演講：《判例與比較法——外國(guó)法對(duì)本國(guó)判例的影響》

　　演講人詹森林（臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院教授）：
　　今天會(huì)議以比較法為主，并且以案例為核心主題。一個(gè)法院通常適用自己國(guó)家的法律或判例法，后者是指判例法國(guó)家，但是法院也會(huì)適用外國(guó)法，分為兩個(gè)方面：一方面是有義務(wù)適用外國(guó)法，即所謂涉外民事法律案件，也即準(zhǔn)據(jù)法的問(wèn)題；另一方面是法院雖然沒(méi)有義務(wù)適用外國(guó)法，但它對(duì)此有興趣，因而在有些情形之下適用到了外國(guó)法。本報(bào)告以英美、歐陸法系做劃分，共三部分：
　　1、英國(guó)法院喜歡參考外國(guó)法，理由如下：（1）英國(guó)是判例法國(guó)家，比較不受拘束；（2）英國(guó)從前是海事強(qiáng)權(quán)的國(guó)家，與外國(guó)比較容易接觸；（3）英國(guó)使用的語(yǔ)言是國(guó)際通行語(yǔ)言。通過(guò)White v Jones案與Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案對(duì)比可揭示英國(guó)法官在審理案件時(shí)就比較法成果之考察及最終或采或不采的雙重可能性。
　　2、德國(guó)法院多不理會(huì)外國(guó)法院之判例，但是經(jīng)由參考德國(guó)學(xué)者之著述，實(shí)已間受外國(guó)法之影響。此外，在人格權(quán)的典型案例中也有采納外國(guó)法的情況。
　　3、臺(tái)灣“法院”也很少有顧慮外國(guó)法的情形。但在，一些案例中，如“最高法院85年度臺(tái)上字第616號(hào)”（涉及表見(jiàn)代理）以及涉及公司重整時(shí)，物上保證人責(zé)任是否得免除、懲罰性賠償金責(zé)任是否限于重大過(guò)失、消保法是否及于純粹經(jīng)濟(jì)損失等問(wèn)題時(shí)，臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”參考并援用外國(guó)法。
　　根據(jù)上述各司法實(shí)踐的做法，可提出兩點(diǎn)結(jié)論：1、比較法提供靈感并可擴(kuò)張視野；2、學(xué)者當(dāng)研究國(guó)外學(xué)說(shuō)案例，以為法院裁判提供借鑒，確保人民權(quán)益。
　　評(píng)議人王軼（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)）：
　　詹森林教授對(duì)案例比較分析這個(gè)主題做了相當(dāng)精彩的闡述。其闡述給我留下比較深印象的有兩點(diǎn)：1、無(wú)論是運(yùn)用文義解釋、體系解釋、歷史解釋還是目的解釋，這些法律解釋方法對(duì)相關(guān)法律規(guī)則的含義進(jìn)行確定的時(shí)候，比較法都是一個(gè)不可忽視的權(quán)衡的因素。在運(yùn)用目的性擴(kuò)張、目的性限縮、類推適用這些法律漏洞的填補(bǔ)方法去進(jìn)行漏洞填補(bǔ)的時(shí)候，比較法的因素更具有不可忽視的價(jià)值。2、離開(kāi)體系化思考，單純的法條比較，連法律的邏輯分析都不是；在體系化思考的背景下，進(jìn)行的法條比較，也不是真正意義上的法律比較分析，充其量只是法律的邏輯分析；但是以案例為依托展開(kāi)的法律比較分析，包含對(duì)利益沖突關(guān)系的具體化和類型化，在這種意義上展開(kāi)的法律的比較分析，比較接近真正意義上的法律的比較分析。

主題報(bào)告：比較民商法與本土問(wèn)題意識(shí)

　　主持人：
　　渠濤（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）
　　報(bào)告人：
　　龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長(zhǎng)）：《比較民商法研究與我國(guó)民商法發(fā)展》
　　高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財(cái)產(chǎn)法研究院院長(zhǎng)）：《我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)判定的規(guī)則》
　　張永?。ㄅ_(tái)灣中央研究院法律所副研究員、法實(shí)證研究數(shù)據(jù)中心副執(zhí)行長(zhǎng)）：《違章建筑事實(shí)上處分權(quán)之理論建構(gòu)》
　　許政賢（臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授）：《臺(tái)灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實(shí)上處分權(quán)為例》
　　評(píng)議人：
　　張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）
　　陳榮傳（臺(tái)北大學(xué)榮譽(yù)特聘教授）
　　（報(bào)告人每人20分鐘、評(píng)議人每人15分鐘）
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　　龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、院長(zhǎng)）：
　　我國(guó)民商法的特點(diǎn)是立法先行、理論后進(jìn)，而羅馬法是一個(gè)原生的過(guò)程，近代歐陸民商法的發(fā)展則以觀念和理論為先導(dǎo)，此種差異導(dǎo)致我國(guó)大陸地區(qū)民商法學(xué)理念上之貧乏，因此《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等均非成熟之工程，由此導(dǎo)致法律解釋論在大陸地區(qū)基礎(chǔ)尚不成熟。以日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)系比較法研究與立法一體化發(fā)展為例，目前我國(guó)學(xué)界當(dāng)加大對(duì)比較法及判例研究，借助外來(lái)體系強(qiáng)化本國(guó)民商法之方法論。就中國(guó)大陸地區(qū)比較法之研究現(xiàn)狀來(lái)，羅馬法方面已出現(xiàn)一個(gè)很好的成規(guī)模的學(xué)者群、德國(guó)法方面的成績(jī)是顯目、日本法這塊也開(kāi)展了許多國(guó)別研究會(huì)翻譯、英美法研究在商法這方面研究成果比較多，比較法研究是我們時(shí)代民商法發(fā)展的拐杖，希望學(xué)界對(duì)此多做貢獻(xiàn)。
　　高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財(cái)產(chǎn)法研究院院長(zhǎng)）：
　　由于目前《物權(quán)法》無(wú)法使我國(guó)土地資源有清晰之使用規(guī)范，且中國(guó)具有私人無(wú)法取得土地所有權(quán)的特色，故國(guó)外以土地為中心構(gòu)建的規(guī)則不能適用中國(guó)大陸地區(qū)，對(duì)此，高教授提出對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的判定，除了傳統(tǒng)民法“不可移動(dòng)”之標(biāo)準(zhǔn)外，尚應(yīng)引入“獨(dú)立性”標(biāo)準(zhǔn)。此標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)要件：一是具有獨(dú)立的功能；二是可特定化，即能夠分開(kāi)。
　　在中國(guó)，建筑物之所以能成為獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，最主要的原因是建筑物吸附建設(shè)用地使用權(quán)這一規(guī)則。認(rèn)為建設(shè)用地使用權(quán)被建筑物所有權(quán)所吸附，在權(quán)利人取得建筑物所有權(quán)后，建設(shè)用地使用權(quán)之獨(dú)立性即喪失。
　　張永?。ㄅ_(tái)灣中央研究院法律所副研究員）：
　　違章建筑的原始建造者可以原始取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)是添附原則。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”中物權(quán)法定原則的修改情況，修改之后的第757條容許習(xí)慣物權(quán)之存在，即習(xí)慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。而事實(shí)上之處分權(quán)，可被判定為習(xí)慣創(chuàng)設(shè)之物權(quán)具有永久使用、收益、處分權(quán)，實(shí)則已將所有權(quán)之全部權(quán)能吸收，僅留下所有權(quán)這一空殼。違章建筑人似可依此而取得違章建筑之物權(quán)，就此產(chǎn)生的咨詢成本及公示問(wèn)題或可通過(guò)房屋稅籍制度得以解決。對(duì)于在承認(rèn)違章建筑所有權(quán)之同時(shí)，如何抑制違章建筑之建造，可通過(guò)對(duì)權(quán)利人課以更高的房屋稅的方式處理。
　　許政賢（臺(tái)灣政治大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　臺(tái)灣違章建筑情形的基本權(quán)利來(lái)源是初次建造。臺(tái)灣的違章建筑有個(gè)時(shí)代背景，它的裁判軌跡是：1、1950、60年代以前固守不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度；2、直到1970年代中期，違章建筑出賣(mài)人行使所有權(quán)仍受限制；3、臺(tái)灣“最高法院”自1978年起承認(rèn)違章建筑事實(shí)上處分權(quán)之轉(zhuǎn)讓。創(chuàng)設(shè)出事實(shí)上處分權(quán)后，違章建筑的轉(zhuǎn)讓問(wèn)題應(yīng)當(dāng)如何處理這一問(wèn)題，臺(tái)灣“最高法院”幾十年來(lái)都在進(jìn)行個(gè)案考量，因?yàn)榉蓻](méi)有明確的規(guī)則。事實(shí)上，已登記之不動(dòng)產(chǎn)不生事實(shí)上處分權(quán)問(wèn)題，關(guān)于違章建筑事實(shí)上處分權(quán)的法官造法實(shí)則未闡明何謂事實(shí)上處分權(quán)，區(qū)別所有權(quán)與事實(shí)上處分權(quán)之理由未充分。
　　張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　毫無(wú)疑問(wèn)，《物權(quán)法》的核心是不動(dòng)產(chǎn)法，不動(dòng)產(chǎn)法調(diào)整是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，那么不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的客體肯定是不動(dòng)產(chǎn)，但是不動(dòng)產(chǎn)的定義在中國(guó)并不清楚。高富平教授提出不動(dòng)產(chǎn)須具備不可移動(dòng)性和獨(dú)立性，我個(gè)人認(rèn)為這個(gè)還不夠，因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)中最重要的土地，我們沒(méi)有搞清楚。不把中國(guó)法上土地的概念弄清楚，接下去《物權(quán)法》中許多不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)是不是真正的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，也是不清楚的。
????????對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)將其看成是一種類似于所有權(quán)的權(quán)利。在中國(guó)需要的登記的是建設(shè)用地，從這個(gè)意義上講建設(shè)用地使用權(quán)是類似于所有權(quán)的權(quán)利，應(yīng)將其作為基礎(chǔ)性的權(quán)利來(lái)架構(gòu)。
就比較法角度而言，這一時(shí)期的法學(xué)家所要從事的正是對(duì)國(guó)外制度理論的大量引進(jìn)，雖然中國(guó)化為一非常重要之課題，但是其前提為通過(guò)比較法之方法對(duì)本國(guó)理念及固有之制度進(jìn)行深刻研究。
　　陳榮傳（臺(tái)北大學(xué)榮譽(yù)特聘教授）：
　　首先，違章建筑是否為物權(quán)客體，及究為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)抑或是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之客體，對(duì)民事訴訟法上的專屬管轄是否適用具有重大意義：若違章建筑為不動(dòng)產(chǎn)，須適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法；若為動(dòng)產(chǎn)，則可適用被告所在地法。其次，臺(tái)灣“最高法院”為使違章建筑之受讓人取得權(quán)利，而創(chuàng)設(shè)事實(shí)上處分權(quán)之概念，在臺(tái)灣“民法”第757條增加習(xí)慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類之前，違反了物權(quán)法定原則。最后，對(duì)于違章建筑可有兩條思考路徑：1、將違章建筑界定為動(dòng)產(chǎn)，適用交付變動(dòng)物權(quán)之規(guī)則；2、將違章建筑界定為不動(dòng)產(chǎn)，并區(qū)分可登記與不可登記之不動(dòng)產(chǎn)，同受物權(quán)法定之限制，產(chǎn)生事實(shí)上之處分權(quán)，經(jīng)由此種權(quán)利之不斷讓與，不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)由此成為一個(gè)“被沒(méi)收”的所有權(quán)，如此，則權(quán)利架構(gòu)難免留下遺憾。

自由發(fā)言

　　渠濤（中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員）：
　　首先，建議今后的研討會(huì)均可就某一制度展開(kāi)，比較各國(guó)不同立法例、學(xué)說(shuō)及判例，由此促進(jìn)中國(guó)民法之發(fā)展。
　　其次，臺(tái)灣說(shuō)違章建筑這么多，是一個(gè)這么重要的問(wèn)題，對(duì)于已經(jīng)建造的，我們還要構(gòu)想怎么把這個(gè)權(quán)利來(lái)讓與和處分。我想到的是法政策是不是出了問(wèn)題？為什么有這么多違章建筑？我們?yōu)槭裁床粡恼呓嵌葋?lái)說(shuō)？如果登記費(fèi)用特別高的話，別人就會(huì)去規(guī)避這個(gè)登記，可是規(guī)避登記多的話，會(huì)出現(xiàn)很多交易安全問(wèn)題。我們應(yīng)該設(shè)計(jì)一個(gè)更好的法律程序來(lái)提供方便。
　　白江（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　今天對(duì)于違章建筑，我個(gè)人覺(jué)得這不是一個(gè)非常嚴(yán)重的問(wèn)題，事實(shí)上之處分權(quán)是否有必要仍有待考察。登記僅僅是一個(gè)公法上的問(wèn)題，所以這個(gè)問(wèn)題我覺(jué)得本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是一個(gè)所有權(quán)?？赡艽箨懛ㄏ滴餀?quán)法定與英美法系物權(quán)意定之設(shè)定自由，差異并非那么大。
　　王鐵雄（上海海事大學(xué)副教授）：
　　我向高老師請(qǐng)教幾個(gè)問(wèn)題，根據(jù)《物權(quán)法》，建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)應(yīng)該是一并轉(zhuǎn)移，如果適用建筑物所有權(quán)吸附建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則，那么房屋若被查封、強(qiáng)制執(zhí)行怎么辦？《物權(quán)法》第30條規(guī)定合法建造的事實(shí)行為才能原始取得物權(quán)，但是車(chē)位并沒(méi)有建造的事實(shí)行為，那么車(chē)位所有權(quán)的產(chǎn)生實(shí)際上是不是根據(jù)法律行為而發(fā)生？臺(tái)灣違章建筑的建造者沒(méi)有對(duì)土地本權(quán)，但我們小產(chǎn)權(quán)房的建造者對(duì)其宅基地上的使用權(quán)雖然沒(méi)有處分，但本權(quán)，所以我們的小產(chǎn)權(quán)房和臺(tái)灣的違章建筑好像不是一回事。
　　高富平（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、財(cái)產(chǎn)法研究院院長(zhǎng)）
　　我回應(yīng)一下，我的觀點(diǎn)是只是在房屋所有權(quán)存續(xù)期間，建設(shè)用地使用權(quán)被房屋所有權(quán)吸附了，房屋滅失之后，建設(shè)用地使用權(quán)就復(fù)活了。對(duì)于車(chē)位、車(chē)庫(kù)，它還是隨著整個(gè)開(kāi)發(fā)過(guò)程，因?yàn)榻ㄔ於〉盟袡?quán)，我想強(qiáng)調(diào)的是車(chē)位不能獨(dú)立使用，所以我認(rèn)為它不能成為獨(dú)立的物權(quán)客體。
　　張永?。ㄅ_(tái)灣中央研究院法律所副研究員）：
　　應(yīng)該說(shuō)我們都有對(duì)于物權(quán)法理論的一些根本問(wèn)題的不同理論基礎(chǔ)，我在一些已經(jīng)發(fā)表的論文和即將發(fā)表的論文對(duì)這方面做了系統(tǒng)的處理。臺(tái)灣的違章建筑與中國(guó)大陸有沒(méi)有關(guān)聯(lián)，大陸的小產(chǎn)權(quán)房有很多獨(dú)立而廣泛的問(wèn)題，不管大陸的不動(dòng)產(chǎn)登記制度往哪里走，一旦小產(chǎn)權(quán)房處分后，事實(shí)上一定會(huì)發(fā)生產(chǎn)權(quán)易手，至少雙方當(dāng)事人一定會(huì)覺(jué)得自己在做產(chǎn)權(quán)處理，那中國(guó)法院怎么處理？一種是說(shuō)它就是一個(gè)契約而已，不能對(duì)抗第三人；那中國(guó)法院也可能認(rèn)為是只有對(duì)人效力而沒(méi)有對(duì)世效力的一個(gè)交易的話，對(duì)于買(mǎi)受人來(lái)說(shuō)會(huì)造成不公，所以它可能也會(huì)產(chǎn)生和臺(tái)灣差不多的理論建構(gòu)情況。
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（整理人:嚴(yán)歡蕾。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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