中國民法學(xué)研究會(huì)2013年年會(huì)

暨民事立法與民法適用理論研討會(huì)?

簡報(bào)

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第四期

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分組討論（上）

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主辦：中國民法學(xué)研究會(huì)

承辦：西南政法大學(xué)

時(shí)間：2013年9月29日

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會(huì)場二：物權(quán)法的解釋與適用

地? 點(diǎn)：（圖書館一樓學(xué)術(shù)報(bào)告廳）

時(shí)? 間：13:30——18:00

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第一節(jié)：13:30——14:45

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主持人：

楊? 震（黑龍江大學(xué)教授）

馬新彥（吉林大學(xué)教授）

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發(fā)言人：

陳本寒（武漢大學(xué)教授）：新類型擔(dān)保法律適用問題的思考

翟云嶺（大連海事大學(xué)教授）：論抵押滌除權(quán)制度

張? 鶴（昆明理工大學(xué)教授）：應(yīng)收賬款質(zhì)押的價(jià)值及實(shí)現(xiàn)路徑

黃家鎮(zhèn)（西南政法大學(xué)副教授）：不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與《物權(quán)法》第106條之適用

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評(píng)論人：

宋宗宇（重慶大學(xué)教授）

申衛(wèi)星（清華大學(xué)教授）

楊震：
??? 　今天下午,我們開始討論，由我和馬新彥教授主持第二小組的討論，在開始討論之前，先把我們的規(guī)矩定一下，我們第一節(jié)的時(shí)間是75分鐘，四位發(fā)言人每人10分鐘，兩個(gè)點(diǎn)評(píng)人每人10分鐘，然后有一點(diǎn)時(shí)間大家可以自由討論，希望大家不要超時(shí)，超時(shí)的話，我們的第二、三節(jié)就沒有辦法完成了。下面，由我們的馬教授主持。
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馬新彥：
??? 　非常高興在這里和楊老師主持這場討論會(huì)，剛才楊老師把分配的時(shí)間規(guī)定好了，先介紹一下發(fā)言人，一位是陳本寒教授，一位是翟云嶺教授，然后是張鶴教授和黃家鎮(zhèn)教授，每個(gè)人10分鐘，首先邀請(qǐng)陳本寒教授做演講。
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陳本寒：
??? 　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同學(xué)，大家好！本來沒打算在會(huì)上發(fā)言，到了以后才知道安排了發(fā)言，然后我就說幾句。我這次向大會(huì)提交的論文題目是“新類型擔(dān)保法律適用問題”，這篇文章是我在去年向最高法院提交的一次咨詢報(bào)告的基礎(chǔ)上改寫的。整篇文章寫了五個(gè)問題，一個(gè)是目前實(shí)踐中出現(xiàn)的主要擔(dān)保類型、新的擔(dān)保類型包括哪些；第二個(gè)問題是新類型擔(dān)?？腕w是否都能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)客體范疇；第三個(gè)問題是關(guān)于如果認(rèn)定這個(gè)新類型擔(dān)保屬于權(quán)利質(zhì)權(quán)范圍的話，它的公示方法如何確定；第四個(gè)是新類型擔(dān)保如果有一部分不能被認(rèn)定為權(quán)利質(zhì)權(quán)的話，它的效力怎么確定；第五個(gè)部分是我寫完這個(gè)報(bào)告以后，就完善我們國家新類型擔(dān)保的法律適用問題提的幾個(gè)建議。這篇文章太長了，有15000字，涉及的問題也很多，所以不可能講很多，我這里只談幾個(gè)主要的觀點(diǎn)。
?? 　 第一個(gè)觀點(diǎn)：并不是在任何特定權(quán)利上設(shè)定的擔(dān)保都可以被認(rèn)定為權(quán)利質(zhì)權(quán)，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，必須符合兩個(gè)條件：第一個(gè)條件就是它必須是動(dòng)產(chǎn)性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)是抵押權(quán)的范疇，不能納入權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體范疇。第二，作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利必須具有可流轉(zhuǎn)性，這個(gè)是有法律明文規(guī)定的，法律上沒有規(guī)定可以流轉(zhuǎn)的話，不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，最高法院提出的問題是關(guān)于企業(yè)排污權(quán)能不能作為權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體，因?yàn)橐呀?jīng)開始了這種交易。我的結(jié)論是不可以，為什么？我們國家的《物權(quán)法》第224條第七項(xiàng)規(guī)定其他可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這個(gè)排污權(quán)在我們國家，它的轉(zhuǎn)讓問題既沒有現(xiàn)行規(guī)律的規(guī)定，也沒有行政性法規(guī)規(guī)定，都是各個(gè)地方的行政規(guī)章在進(jìn)行規(guī)定，所以從這個(gè)角度來講，它無法交易。我在這個(gè)中間提到的一些理由大家可看一看，只是說試點(diǎn)、跨試點(diǎn)地區(qū)和非試點(diǎn)地區(qū)之間進(jìn)行質(zhì)押的話，這個(gè)怎么來認(rèn)定？如果說允許這種排污權(quán)質(zhì)押，那怎么來流轉(zhuǎn)呢？我們國家實(shí)施指標(biāo)控制，層層下放，如果說到了某一個(gè)省，它能不能完成這個(gè)控制呢？這是我說得第一個(gè)觀點(diǎn)。
??? 　第二個(gè)觀點(diǎn)：并不是任何公示的財(cái)產(chǎn)權(quán)利都可以作為權(quán)利來看待，目前的權(quán)利需要公示，我強(qiáng)調(diào)的就是公示方法的法定，如果進(jìn)行了公示，公示方法不符合法律的要求，比如說法律規(guī)定是登記的，法律上你應(yīng)該是背書，比如說票據(jù)質(zhì)押，你采用交付的方法，這種情況下，你這種錯(cuò)誤的公示沒有按法定方式公示，即使你這個(gè)客體符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的要求，該質(zhì)權(quán)仍然不成立。沒有登記，你就無法告知第三人在權(quán)利上有一個(gè)排他性的擔(dān)保存在，所以等于沒有公示。這是我說的第二個(gè)觀點(diǎn)。
?? 　 第三個(gè)觀點(diǎn)：如果說，在新類型擔(dān)保中間，如果它符合權(quán)利質(zhì)權(quán)的客體要求，但是它進(jìn)行了錯(cuò)誤的公示，或者根本沒有公示，沒有公示的話，只是表明不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著這個(gè)擔(dān)保無效。擔(dān)保有效與否，需要我們依照附條件的法律行為的規(guī)定來審查，為什么這樣說？因?yàn)?，很簡單，在大陸法系國家歷來認(rèn)為讓與擔(dān)保從本質(zhì)上來說，它是擔(dān)保所有權(quán)的附條件的讓與，也就是說一個(gè)附條件的法律行為。那么，它不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)就不構(gòu)成擔(dān)保物權(quán)，就是不具有物權(quán)的效力，但是它不意味著不構(gòu)成債權(quán)的性質(zhì)，只不過它沒有物權(quán)的效力，它是沒有擔(dān)保物權(quán)的效力，但是它是一個(gè)擔(dān)保，是一個(gè)債權(quán)效力的擔(dān)保，對(duì)雙方是有約束力的。我們法院在審理這類案件的時(shí)候，經(jīng)營權(quán)質(zhì)押什么的，往往當(dāng)時(shí)訂立了合同但是沒有進(jìn)行公示，就不構(gòu)成一個(gè)權(quán)利質(zhì)押，我們說這個(gè)判決是錯(cuò)誤的。道理很簡單，公示是質(zhì)權(quán)成立的必備要素，沒有公示，權(quán)利質(zhì)權(quán)是不能成立的，這也是公示原則的一個(gè)要求。但是，不構(gòu)成物權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)，并不意味著它就不可能構(gòu)成擔(dān)保，這個(gè)擔(dān)保是債權(quán)性的擔(dān)保，只要當(dāng)事人之間的合意是真實(shí)的，是沒有瑕疵的，就可以存在，只不過它是一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保，這是我說第三點(diǎn)。
??? 　最后一點(diǎn)，就是在司法實(shí)踐當(dāng)中，我們經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的問題，一方面當(dāng)事人以某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利質(zhì)押的時(shí)候，如果債務(wù)人到期不清償債務(wù)，該財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。很多法院認(rèn)為這個(gè)擔(dān)保是無效的，理由是違反了流質(zhì)的規(guī)定，我們說這個(gè)判決同樣是錯(cuò)誤的。因?yàn)榱髻|(zhì)條款并不會(huì)導(dǎo)致整個(gè)擔(dān)保的無效，因?yàn)橐粋€(gè)擔(dān)保有數(shù)個(gè)行為，其中設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意和行使質(zhì)權(quán)的合意，是兩個(gè)不同的合意，現(xiàn)在是違反流質(zhì)條款有瑕疵，因?yàn)檎f允許直接轉(zhuǎn)移所有權(quán)，當(dāng)事人不再經(jīng)過變價(jià)程序，這個(gè)合意無效，但設(shè)立質(zhì)權(quán)的合意仍然是有效的，不會(huì)影響這個(gè)合意。
??? 　我就說這么多吧，這就是這篇文章想反映的觀點(diǎn)。關(guān)于法律適用，一旦界定不構(gòu)成權(quán)利質(zhì)權(quán)，建議人民法院在審理此案件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用我們的《民法通則》第66條和《合同法》第45條關(guān)于附條件合同的規(guī)定，對(duì)擔(dān)保行為的效力進(jìn)行審查，謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　謝謝陳教授，下面我請(qǐng)下一位老師發(fā)言。
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劉耀東：
?? 　 大家好，我來自大連海洋大學(xué)，翟云嶺老師委托我代為匯報(bào)，我們提交的論文在論文集的第1013頁，題目是“抵押滌除權(quán)”。抵押權(quán)設(shè)立以后，抵押物為抵押人所有，所以說在大部分地區(qū)，也逐漸地允許抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物，可以充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的功能。但是，為了不使抵押權(quán)受到影響，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)的追及效力。但是，抵押權(quán)的受讓人為了保護(hù)自己的取得的所有權(quán)，在立法上有四種模式，第一種是替代清償模式，就是清償全部債務(wù)，因?yàn)榈盅簷?quán)具有不可分性，一部分債務(wù)未清償，是不會(huì)消滅的。第二就是代價(jià)清償，這個(gè)價(jià)格并不等于債務(wù)數(shù)額，就是說代價(jià)是抵押權(quán)人與抵押物受讓人的一個(gè)交易，目的是為了使抵押權(quán)消滅。第三種是權(quán)利瑕疵擔(dān)保。第四種方式就是滌除權(quán)制度。我們就是要澄清一下《物權(quán)法》191條的規(guī)定。王利明教授和梁慧星教授起草的物權(quán)法草案稿跟我們《物權(quán)法》第191條第2款非常類似，我們都把他解釋為抵押滌除權(quán)制度。我們找到了它的源頭，源于法國的習(xí)慣法，并在1804年《法國民法典》有規(guī)定，抵押物受讓人可以向抵押權(quán)人提出了一個(gè)金額，往往并不等于債務(wù)人對(duì)債權(quán)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)金額，提出金額之后，抵押權(quán)人有40天的時(shí)間，你可以選擇接受，也可以選擇不接受，如果你不接受的話，負(fù)擔(dān)增價(jià)拍賣的義務(wù)，你申請(qǐng)?jiān)鰞r(jià)拍賣的這個(gè)增價(jià)金額必須要達(dá)到滌除金額的1/10，日本的民法典沒有規(guī)定，包括意大利。我們國家的第191條規(guī)定，抵押人未經(jīng)抵押人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押物，但是受讓人清償債務(wù)的除外。這個(gè)規(guī)定不是滌除權(quán)制度，因?yàn)樵跍斐龣?quán)制度中，滌除權(quán)人在受讓人提出的數(shù)額上有一個(gè)加價(jià)，而第191條沒有增價(jià)規(guī)定。
?? 　 第二個(gè)認(rèn)為這個(gè)規(guī)定不是滌除權(quán)的理由是，滌除權(quán)制度以追及效力為前提，抵押權(quán)的追及效力就是和這個(gè)滌除權(quán)成反比的。我們?yōu)榱吮Ｗo(hù)抵押權(quán)人的利益，我們國家的《民法通則》的115條和相關(guān)司法解釋，規(guī)定了抵押人如果要在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物，需要經(jīng)抵押權(quán)人的同意，如果說我們又實(shí)行原來的規(guī)定，必須要經(jīng)過原抵押權(quán)人的同意。這個(gè)時(shí)候，第一種情況，如果抵押權(quán)人同意就沒有追及效力；第二種情況就是如果在抵押期間，抵押人沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意轉(zhuǎn)讓抵押物，轉(zhuǎn)讓合同仍然是有效，只不過不發(fā)生物權(quán)效力，抵押物所有權(quán)仍然在抵押人手里，當(dāng)然抵押權(quán)追及力也是不存在的，既然抵押權(quán)追及效力在兩種情況下都不存在的話，那么后面以抵押權(quán)追及效力為前提的滌除權(quán)制度也就難以成立，所以說我們認(rèn)為191條第2款是規(guī)定替代清償而非滌除權(quán)制度。
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馬新彥：
??? 　謝謝劉教授，下面有請(qǐng)張鶴老師發(fā)言。
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張鶴：
??? 　我提交的論文是在下冊(cè)第1119頁，昨天報(bào)到的時(shí)候我才知道我要發(fā)言，我發(fā)言的題目是“應(yīng)收賬款質(zhì)押的價(jià)值及實(shí)現(xiàn)路徑”。我國物權(quán)法規(guī)定了這種新型的擔(dān)保，我們對(duì)這個(gè)課題進(jìn)行了一些調(diào)研，在淄博市調(diào)研了6個(gè)農(nóng)村信用社和2家銀行，經(jīng)過調(diào)研，發(fā)現(xiàn)適用應(yīng)收帳款質(zhì)押融資的數(shù)量是非常有限的。一方面是因?yàn)殂y行方面缺乏專業(yè)的和高素質(zhì)的信貸人員來推廣這方面的業(yè)務(wù)，更重要的是這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)很大，比如說應(yīng)收賬款債權(quán)的安全性，還有應(yīng)收賬款債權(quán)權(quán)利憑證不特定，使債權(quán)隨時(shí)可以轉(zhuǎn)讓、重復(fù)設(shè)質(zhì)，還有銀行的信用不高等等的原因，還有一些制度上的不完善，也使這個(gè)制度難以發(fā)揮功能。它的價(jià)值是不言而喻的，它的安全、效益、公平等方面的價(jià)值是不言而喻的。為了更好發(fā)揮它的價(jià)值，我們課題組認(rèn)為在實(shí)現(xiàn)應(yīng)收賬款價(jià)值的時(shí)候，應(yīng)該采取一些特殊的路徑，比如說債權(quán)讓與的時(shí)候，質(zhì)權(quán)人與債權(quán)受讓人之間的權(quán)利沖突如何解決；多重出質(zhì)后的權(quán)利沖突；所有權(quán)保留賣方應(yīng)收賬款質(zhì)押面臨的權(quán)利沖突。我們認(rèn)為在債權(quán)受讓人與質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該是：第一種情形，第三人明知應(yīng)收賬款已經(jīng)設(shè)立質(zhì)押而受讓的，并且質(zhì)權(quán)人對(duì)該轉(zhuǎn)讓行為給予追認(rèn)的，這個(gè)時(shí)候第三人同時(shí)受讓該應(yīng)收賬款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)。另一種情形，在不知的情形，但質(zhì)權(quán)人對(duì)該轉(zhuǎn)讓行為給予追認(rèn)，第三人在受讓應(yīng)收帳款質(zhì)押中的權(quán)利義務(wù)的同時(shí)，如果有損失的，可以向出質(zhì)人主張損害賠償。第三種情形是，受讓人明知已經(jīng)設(shè)質(zhì)，而且質(zhì)權(quán)人又不追認(rèn)，該轉(zhuǎn)讓行為無效。另外的情形，是多重出質(zhì)，這時(shí)候有權(quán)利沖突怎么辦？這個(gè)時(shí)候，出質(zhì)人將債權(quán)出質(zhì)給甲方，又出質(zhì)給乙方，這個(gè)時(shí)候有權(quán)利的沖突，這個(gè)時(shí)候，我們認(rèn)為應(yīng)分為不同的情況來處理。一個(gè)是余額再質(zhì)，有200萬，出質(zhì)了100萬，以余額出質(zhì)應(yīng)該遵守誠實(shí)信用原則。還有一種是在部分上面重質(zhì)，這個(gè)時(shí)候可以類推適用《物權(quán)法》第199條關(guān)于抵押權(quán)順位的規(guī)定。第三類情形，是所有權(quán)保留賣方與應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)人之間的權(quán)利沖突怎么解決？這個(gè)時(shí)候，所有權(quán)保留只是在《合同法》里面有以分期付款買賣的形式加以規(guī)定，但是缺乏公示性，從所有權(quán)保留在未來的市場發(fā)展來看，將來可能被納入登記系統(tǒng)而可以解決這個(gè)問題，因此，我們認(rèn)為應(yīng)采用登記優(yōu)先的優(yōu)先權(quán)原則。在這里面，接下來就是直接收取權(quán)的規(guī)定，我國《物權(quán)法》對(duì)應(yīng)受賬款的實(shí)行，可以適用動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的擔(dān)保，但是許多國家和地區(qū)規(guī)定，入質(zhì)債權(quán)清償期和主債權(quán)清償期到期的時(shí)候，質(zhì)權(quán)人可以直接取得入質(zhì)的債權(quán)，我們國家可以解釋為一般債權(quán)質(zhì)押債權(quán)收取權(quán)可以適用《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定。我們認(rèn)為，直接收取權(quán)可以作為將來應(yīng)收帳款質(zhì)押的實(shí)現(xiàn)方式。接下來要細(xì)分一下，當(dāng)出質(zhì)債權(quán)與主債權(quán)同時(shí)到期時(shí)，質(zhì)權(quán)人可以不經(jīng)同意而直接收取債權(quán)。還有就是應(yīng)收債款債權(quán)已到期，但是主債權(quán)還未到期，這個(gè)時(shí)候，如果質(zhì)權(quán)人同意次債務(wù)人向出質(zhì)人履行，這個(gè)應(yīng)該視為放棄應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)。接下來就是出質(zhì)的應(yīng)收債款沒有到清償期而主債權(quán)已經(jīng)到期的這種情形，質(zhì)權(quán)人不能行使直接收取權(quán)。這是效率價(jià)值的實(shí)現(xiàn)的三個(gè)方面。
??? 　還有安全價(jià)值方面，安全價(jià)值方面就是我們應(yīng)該認(rèn)為完善的是企業(yè)的信用體系的建立，企業(yè)的征信法律法規(guī)的完善，還有企業(yè)信用監(jiān)管體系的建立、企業(yè)失信懲罰機(jī)制的建立，加強(qiáng)對(duì)出質(zhì)人和債務(wù)人的資信調(diào)查，選擇合適的設(shè)質(zhì)對(duì)象，對(duì)質(zhì)權(quán)的標(biāo)的要進(jìn)行嚴(yán)格的審查，在論文中有詳細(xì)介紹。還有違法授信規(guī)制機(jī)制的構(gòu)建，在論文中也有介紹。包括質(zhì)押合同的設(shè)定，通知次債務(wù)人的通知主體、通知時(shí)間、通知方式，論文中都有詳細(xì)的論述，包括這個(gè)登記公示制度的完善，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系就不再一一的講述。
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馬新彥：
??? 　我們這個(gè)省下來的時(shí)間，會(huì)讓更多的在座的教授們發(fā)表言論，下面由請(qǐng)我們第四位發(fā)言人黃家鎮(zhèn)教授，他的主題是“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”。
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黃家鎮(zhèn)：
??? 　本人今天發(fā)言的題目是“不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得與物權(quán)法第106條之適用”，對(duì)由此產(chǎn)生的問題進(jìn)行教義學(xué)和解釋學(xué)的解讀。在我國的物權(quán)法上，不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得并不具有完全的規(guī)則，而是通過參照式或援引式地適用法條，具體表現(xiàn)為《物權(quán)法》106條第3款，規(guī)定當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)，參照前面的規(guī)定。此處參照，不是特殊的說明，相當(dāng)于德國或我國臺(tái)灣地區(qū)民法的準(zhǔn)用，實(shí)際上是一種類推，這種準(zhǔn)用的根據(jù)其方式的不同，可以認(rèn)為是構(gòu)成要件的類推適用、法律效果的類推、雙重類推，從106條第3款來看，該款是法律的要件與法律效果的雙重參照。類推不能完全的按照106條第1款的規(guī)定適用，其構(gòu)成要件必須要做相應(yīng)的增減。我們國家現(xiàn)在法學(xué)的主流觀點(diǎn)，認(rèn)為關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，其在構(gòu)成要點(diǎn)上有這樣的一個(gè)減少——合理價(jià)款條款。本人認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在一點(diǎn)的視角盲區(qū)：第一，只注意到了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)初次設(shè)立的善意取得問題，而忽視了不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)流轉(zhuǎn)中的善意取得問題。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)抵押權(quán)按照合同法和物權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是伴隨債權(quán)流轉(zhuǎn)而流轉(zhuǎn)。債權(quán)讓與采有償讓與，這個(gè)時(shí)候的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得仍然可能存在合理價(jià)格取得的問題。第二，這種觀點(diǎn)只注意到了原始的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題，而沒有注意到因債權(quán)合同無效而導(dǎo)致抵押權(quán)的債權(quán)基礎(chǔ)喪失而導(dǎo)致的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得問題。產(chǎn)生這樣的盲區(qū)可能是不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的特殊法律結(jié)構(gòu)所決定的，我們平常探討的所有權(quán)善意取得的法律結(jié)構(gòu)是雙方的法律結(jié)果，而不動(dòng)產(chǎn)抵押往往是三方法律結(jié)構(gòu)，它有主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，還有一個(gè)擔(dān)保法律關(guān)系。按照物權(quán)法和合同法的規(guī)定，擔(dān)保法律關(guān)系附隨于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這個(gè)時(shí)候就發(fā)生了一個(gè)問題，在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，可能物權(quán)人是有處分權(quán)的，但是因?yàn)閭鶛?quán)的瑕疵而導(dǎo)致抵押權(quán)喪失基礎(chǔ)，這個(gè)時(shí)候產(chǎn)生不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)可否善意取得的問題。不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得可以分為四種類型。第一種是債權(quán)有效而抵押權(quán)利設(shè)定因處分權(quán)而發(fā)生了疑問，這種按照學(xué)術(shù)主流觀點(diǎn)，要遵循合理價(jià)格要件，可以適用《物權(quán)法》第106條的規(guī)定。第二種是債權(quán)無效，但抵押在設(shè)定時(shí)是有效的。第三種是原始債權(quán)有效，抵押權(quán)設(shè)立也有效，但是在流轉(zhuǎn)過程中出現(xiàn)瑕疵。第四種是原始債權(quán)無效、抵押權(quán)設(shè)立也無效，這種情形可以并入第二種或者第三種情形進(jìn)行討論。第二種問題的核心是探討不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的從屬性與善意取得的問題。這個(gè)問題涉及在抵押權(quán)登記的時(shí)候的抵押權(quán)的確定性，債權(quán)也是需要登記在登記簿上的，這個(gè)時(shí)候在完成抵押權(quán)的設(shè)定登記以后，債權(quán)因?yàn)槟撤N原因撤銷就使得抵押權(quán)喪失了債權(quán)基礎(chǔ)。此時(shí)，因?yàn)椤段餀?quán)法》第106條第3款僅適用于其他物權(quán)的適用，并沒有明確說明債權(quán)能否適用善意，按照文義解釋，得出的結(jié)論就是債權(quán)不能適用《物權(quán)法》106條關(guān)于善意取得的規(guī)定。現(xiàn)行法律體系的規(guī)定對(duì)債權(quán)的善意取得基本上持一個(gè)否定的態(tài)度，在這個(gè)情況下，抵押權(quán)的善意取得就成為法律上的疑問。從教義學(xué)的角度來說對(duì)這種情形并沒有進(jìn)行規(guī)范，而相反《物權(quán)法》第9條、第40條明顯規(guī)定了不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定、變更和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)該自登記時(shí)發(fā)生效力。此時(shí)，主債權(quán)無效，擔(dān)保權(quán)無效的規(guī)定受到了一定的限制。在合同法上規(guī)定的主債權(quán)無效擔(dān)保物權(quán)無效，是一種實(shí)質(zhì)法律規(guī)則，而依據(jù)《物權(quán)法》第9條和14條的規(guī)定，抵押權(quán)登記并未注銷，從形式角度來看，抵押權(quán)是存在的。而德國物權(quán)法對(duì)這個(gè)問題采用了一個(gè)反向擬制技術(shù)，比如說1000萬的債權(quán)設(shè)定了800萬的抵押權(quán)，后來債權(quán)無效，此時(shí)抵押權(quán)并不消滅，反向擬制800萬債權(quán)是存在的。謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　這次研討會(huì)以這樣的方式進(jìn)行小組討論，是這次會(huì)議的創(chuàng)新，以前的會(huì)議是沒有這樣的一種模式的，都是圓桌的那種，我覺得這種創(chuàng)新應(yīng)該是收到了很好的效果。這種討論一方面考研了報(bào)告人，他們要在最短的時(shí)間內(nèi)要把長篇大作展示出來，另一方面更考驗(yàn)評(píng)議人，要他們?cè)诤芏虝r(shí)間內(nèi)要將主講人論文的精髓了解到，然后進(jìn)行點(diǎn)評(píng)。下面是點(diǎn)評(píng)，先是宋教授。
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宋宗宇：
??? 　正如馬老師說的，這么短的時(shí)間要做出一個(gè)基本的判斷可能比較困難，不過對(duì)幾位報(bào)告人的報(bào)告還是有一個(gè)基本的判斷。
??? 　第一個(gè)判斷就是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法律應(yīng)該給市場主體提供更多的選擇。陳本寒老師談到的新類型的擔(dān)保方式以及其他老師所說的，都面臨這樣的問題。所以說，我想無論從那個(gè)角度來看，為市場主體提供更多的選擇，是我們立法的時(shí)候一個(gè)基本的出發(fā)點(diǎn)。
??? 　第二，擔(dān)保物權(quán)不應(yīng)當(dāng)局限于擔(dān)保物權(quán)，既使是擔(dān)保物權(quán)也不一定局限于物權(quán)，因?yàn)閺膸孜粓?bào)告人的報(bào)告里面，我們發(fā)現(xiàn)一個(gè)有趣的現(xiàn)象，擔(dān)保物權(quán)盡管是用了一個(gè)物權(quán)術(shù)語，其實(shí)擔(dān)保物權(quán)到底是不是物權(quán)，大家可能還要打一個(gè)問號(hào)。在我看來，擔(dān)保物權(quán)即使說它是一個(gè)物權(quán)，可能它的物權(quán)性已經(jīng)非常稀薄了，有時(shí)候它長得更像是債權(quán)。
??? 　第三，擔(dān)保物權(quán)要成為物權(quán)，應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，比如說它對(duì)客體有要求，對(duì)公示方法有特殊的要求，那么從幾位報(bào)告人的報(bào)告里面，我們發(fā)現(xiàn)，即使是不能判斷是擔(dān)保物權(quán)，至少我們給它貼一個(gè)債權(quán)的標(biāo)簽是沒有問題的。
??? 　第四，要以一種開放的態(tài)度來認(rèn)識(shí)擔(dān)保物或者是擔(dān)保權(quán)，比如排污權(quán)交易，盡管排污權(quán)交易到底能不能夠作為一個(gè)擔(dān)保權(quán)的客體還存在爭議，但是我相信，從目前的發(fā)展的趨勢來看，只要是排污權(quán)可以交易的、可以流轉(zhuǎn)的，對(duì)它設(shè)置權(quán)利質(zhì)，就是有可能的。
??? 　第五，最后一個(gè)報(bào)告人談到的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的問題，其實(shí)無論是不動(dòng)產(chǎn)抵押還是動(dòng)產(chǎn)的抵押，確實(shí)在物權(quán)法上可能說得不是很清楚，但要結(jié)合有關(guān)的司法解釋來判斷，要成立這樣的一個(gè)權(quán)利，可能不僅僅是要求善意，要求有一定的登記的方法或者是公示的方法，可能也是有相應(yīng)的要求。謝謝大家！
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馬新彥：
??? 　有請(qǐng)申衛(wèi)星教授。
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申衛(wèi)星：
??? 　非常高興作為評(píng)論人對(duì)以上四位報(bào)告人進(jìn)行一個(gè)學(xué)習(xí)的匯報(bào)，確實(shí)像馬老師講的，短時(shí)間總結(jié)是非常困難的事情。剛才四位進(jìn)行的報(bào)告我都非常的感興趣。
??? 　第一位報(bào)告人陳教授是擔(dān)保物權(quán)的著名專家，他思考的新類型擔(dān)保，我個(gè)人也持贊成態(tài)度，與剛才評(píng)議人宋宗宇教授的看法一致的。之前，我在這個(gè)地方，在西南政法大學(xué)作過一個(gè)報(bào)告，題目是“物權(quán)法定與意思自治”，我最后得出一個(gè)結(jié)論就是物權(quán)法定背景下應(yīng)該盡可能多地規(guī)定一些可供選擇的財(cái)產(chǎn)利用形式，這樣的話就可滿足生活的要求，具體到擔(dān)保物權(quán)而言，就是提出更多的新的擔(dān)保類型，諸如商鋪的抵押。但有一個(gè)問題，我們永遠(yuǎn)無法列舉一些可能的新型擔(dān)保，在物權(quán)法定下，如何解決這個(gè)問題？這個(gè)是值得我們思考的，我個(gè)人的觀點(diǎn)是在物權(quán)法定原則的堅(jiān)持下，要根據(jù)物權(quán)種類區(qū)別對(duì)待，像所有權(quán)、用益物權(quán)要嚴(yán)格一些，對(duì)擔(dān)保物權(quán)應(yīng)該放得寬松一些，我們不可能窮盡列舉所有可以抵押或質(zhì)押財(cái)產(chǎn)，我們只要規(guī)定具備哪些品質(zhì)的財(cái)產(chǎn)可以抵押或質(zhì)押就夠了。第一，這個(gè)東西值錢，第二，這個(gè)價(jià)值容易變現(xiàn)，第三，確保抵押權(quán)人對(duì)變現(xiàn)的價(jià)款享有優(yōu)先受償權(quán)。我國沿襲德國傳統(tǒng)，實(shí)際上我們發(fā)現(xiàn)有一些弊端，就是我們過分關(guān)注于如剛才討論到的流質(zhì)約款問題，都拘泥于傳統(tǒng)的框架，07年的《物權(quán)法》和95年的《擔(dān)保法》相比而言沒有很大的進(jìn)步，仍只有抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保，只不過在抵押中增加了浮動(dòng)抵押，此外，沒有新的東西增加。其實(shí)如果我們進(jìn)行一些了解，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)我們規(guī)定了很多的擔(dān)保制度，并沒有發(fā)揮很好的效果，我們說抵押是擔(dān)保之王，并沒有太多適用，就像張老師也提到了抵押的成本高，設(shè)立的成本高，還有進(jìn)行登記、拍賣。這就給我們一個(gè)很大的啟發(fā)，我們?cè)O(shè)立的制度，在市場經(jīng)濟(jì)當(dāng)中是不是發(fā)揮了作用？我們認(rèn)為好的制度都是安全的制度，我們希望設(shè)立的這個(gè)制度使得民眾使用這個(gè)制度不會(huì)吃虧，但是實(shí)際上人們會(huì)用各種各樣的方法來規(guī)避，制度過分的嚴(yán)格就會(huì)阻礙市場的發(fā)展，具體到第一個(gè)可能要考慮的就是未來擔(dān)保法的改革，不應(yīng)該嚴(yán)格的區(qū)分什么是抵押、什么是質(zhì)押、什么是留置以及是否需要轉(zhuǎn)移占有，特別是討論權(quán)利質(zhì)押還是抵押問題，毫無意義。在只要擔(dān)保物有價(jià)值、容易變現(xiàn)、可以保障優(yōu)先受償?shù)臈l件下，我們的制度有很大改進(jìn)的空間，如流質(zhì)約款，當(dāng)事人可以自主約定。
??? 　第二點(diǎn)，物權(quán)法定與私法自治之間的關(guān)系。法律應(yīng)賦予自治的空間，其不僅是個(gè)人的要求，也是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的尊重。在平衡強(qiáng)制與自治之間，法律應(yīng)盡可能進(jìn)行最小的限制。包括第二位發(fā)言人談到的滌除權(quán)，也介紹了日本法的規(guī)定，要求不允許第三人行使清除滌除權(quán)的抵押權(quán)人，增加10%的價(jià)格進(jìn)行拍賣，這個(gè)規(guī)定也反映立法對(duì)當(dāng)事人意思自治的限制。這就需要反思對(duì)當(dāng)事人意思自治限制的正當(dāng)性，這回到了一個(gè)根本的問題，我一直在思考民法的體系，就是內(nèi)在體系和外在體系。對(duì)自由的限制包括兩個(gè)方面，一個(gè)是信賴，一個(gè)是管制。今天就談管制這一塊，國家管制一個(gè)比如說關(guān)于物權(quán)法的類型有那些，關(guān)于滌除權(quán)又怎么設(shè)定，這個(gè)管制的正當(dāng)性在哪里？實(shí)際上我們真正需要的法律不是一個(gè)通過課本畫下來的，而是生活中能夠發(fā)揮實(shí)際作用的。最后一個(gè)發(fā)言人昨天晚上就跟我談了報(bào)告題目，對(duì)他的報(bào)告我是從很贊成的方向來表達(dá)這個(gè)評(píng)議，但是他的報(bào)告當(dāng)中有兩點(diǎn)可以考慮的，開始提到的106條第3款對(duì)其他物權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定的準(zhǔn)用就是類推，這需要論證的過程，兩者是否一樣？還有一個(gè)就是他后面的分析，我覺得很好，就是抵押權(quán)擔(dān)保主債權(quán)被撤銷以后，抵押權(quán)是否可以善意取得，他分了幾種情況進(jìn)行討論，我覺得非常有啟發(fā)性。我們認(rèn)為德國法是古板的、傳統(tǒng)的，但德國法在擔(dān)保制度方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)走在我們的前面，一個(gè)特征表現(xiàn)為，我們的擔(dān)保物權(quán)還僅是具有擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)這樣功能，而在現(xiàn)代的擔(dān)保當(dāng)中，擔(dān)?？梢灾鲃?dòng)的出擊去促進(jìn)資金融通，和金融交易緊密結(jié)合在一起，如德國法80%是土地債務(wù)，20%是抵押權(quán)。德國法上有保全型抵押權(quán)和流通型抵押權(quán)，除非有特別約定，否則抵押權(quán)是可以流通的。不管保全型還是流通型抵押，都具有從屬性，而土地債務(wù)沒有。最大的啟發(fā)在于我們的抵押實(shí)現(xiàn)就是賣房賣地，而他們則是流通抵押，這是有保障的。流通型的抵押可以善意取得。我們需要思考法學(xué)究竟面向什么層面來發(fā)展？是一個(gè)簡單的邏輯推演還是滿足我們的生活的需求，如果面向生活需求，我們的擔(dān)保是確實(shí)落后。要學(xué)習(xí)陳教授所講的提供更多可供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)類型。學(xué)習(xí)第二個(gè)報(bào)告人所講的關(guān)于滌除權(quán)的增價(jià)拍賣要求，增強(qiáng)抵押物的流通性。學(xué)習(xí)第三個(gè)報(bào)告人所講的，不應(yīng)該只是把一個(gè)制度寫在法律上就可以了，而是要通過實(shí)證研究來保障書面上的法律可以適用于生活之中。學(xué)習(xí)最后一位報(bào)告人所講的，如何將傳統(tǒng)的保全型擔(dān)保、流通型擔(dān)保與我國的擔(dān)保法進(jìn)行一個(gè)系統(tǒng)的整合，依此促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、滿足經(jīng)濟(jì)生活需求，這才是我們未來擔(dān)保法的發(fā)展的正確的道路。這是我對(duì)四位評(píng)論人的評(píng)論，謝謝！
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馬新彥：
??? 　謝謝申衛(wèi)星老師，他的點(diǎn)評(píng)不僅僅有對(duì)四位發(fā)言人報(bào)告的評(píng)價(jià)，而且還尋找到了他們四位最閃亮的點(diǎn)兒，他的點(diǎn)評(píng)非常到位。我們還省15分鐘的時(shí)間，我們就自由討論，現(xiàn)在我把話筒交由楊老師，由楊老師主持自由討論。
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楊震：
??? 　剛才每一個(gè)報(bào)告人都是10分鐘左右，剩下15分鐘是自由討論時(shí)間，對(duì)四位報(bào)告人和兩位點(diǎn)評(píng)人的觀點(diǎn)有一些不同想法和論點(diǎn)的話，大家可以上來發(fā)言。
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李昊：
??? 　我來自北京工業(yè)大學(xué)。我想請(qǐng)教專家兩個(gè)問題，首先是劉老師，關(guān)于滌除權(quán)的問題，我們國家物權(quán)法實(shí)際上是沒有滌除權(quán)的功能，那么這個(gè)功能是出于什么樣的考慮，是否過于傾向于保護(hù)抵押人一方的利益，一方依法律設(shè)定了抵押權(quán)以后，同時(shí)賦予他的交易對(duì)手有一種滌除權(quán)，是否對(duì)抵押權(quán)人的考慮不周？第二個(gè)是想請(qǐng)教黃教授有關(guān)善意取得的問題，非常高興能聽到申老師的點(diǎn)評(píng)，申老師講得很清楚，正好黃老師也做過這個(gè)課題，我想說，黃教授您剛才舉的例子當(dāng)中抵押權(quán)的善意取得，但是由于債權(quán)本身效力問題，那么抵押權(quán)是否還能夠存在，至于抵押權(quán)不能善意取得，我看您主要的理由是抵押登記不周，這種情況下是不是基于法律行為導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)消滅的，或者是不是基于物權(quán)法的規(guī)定而引起的非法律行為的物權(quán)變動(dòng)，是不是有必要進(jìn)行區(qū)分？
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劉耀東：
??? 　滌除權(quán)確實(shí)看起來，它的功能主要是保護(hù)抵押物的受讓人，在抵押權(quán)人基于抵押權(quán)的追及效力向受讓人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候可以保護(hù)自己，起到一種鞏固和防御的作用，但你要問是不是對(duì)抵押物受讓人保護(hù)過大而有害于抵押權(quán)人，確實(shí)我覺得它還是更大程度上傾向于保護(hù)受讓人的利益，謝謝！
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黃家鎮(zhèn)：
??? 　謝謝，在德國法上對(duì)于物權(quán)變動(dòng)發(fā)生的原因進(jìn)行了區(qū)分，以法律行為而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)不經(jīng)登記不發(fā)生效力，基于法律規(guī)定原因而發(fā)生的物權(quán)變動(dòng)采取限制主義，不經(jīng)登記不得處分。債權(quán)因?yàn)槭裁丛蚨?，是不?huì)寫明在登記簿上的，因?yàn)樵诘聡穹ǖ渖嫌幸粋€(gè)要求，對(duì)于債權(quán)的登記是有一個(gè)限制的，就是與抵押權(quán)無關(guān)的相關(guān)的信息是不出現(xiàn)在登記簿上的，以防止過多地登記債權(quán)原因而使得無法清晰得表明物上權(quán)利和相關(guān)的法律關(guān)系，因此在這個(gè)地方不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，因?yàn)閭鶛?quán)無效會(huì)不會(huì)撤銷而善意取得并不需要區(qū)分是否因法律行為而發(fā)生狀況，謝謝！
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劉保玉：
??? 　幾位發(fā)言讓我很受啟發(fā)，黃家鎮(zhèn)教授談抵押權(quán)的善意取得，特別考慮到了因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而引發(fā)的抵押權(quán)善意取得問題，確實(shí)以前我們忽略了這個(gè)問題，但是在這個(gè)研究會(huì)內(nèi)容里面，我認(rèn)為這里似乎還有一個(gè)地方?jīng)]有更多地考慮，就是抵押權(quán)不因債權(quán)而轉(zhuǎn)讓的時(shí)候，什么情況下第三人可以取得抵押權(quán)，其中一個(gè)最重要的問題抵押權(quán)要不要辦理移轉(zhuǎn)登記。這個(gè)在我們現(xiàn)行登記辦法里面規(guī)定的非常模糊，學(xué)者想當(dāng)然地認(rèn)為應(yīng)當(dāng)辦轉(zhuǎn)讓登記，但是不辦，即使沒有辦理轉(zhuǎn)讓登記對(duì)抵押人來講也是沒有影響的，對(duì)其他利害關(guān)系人也沒有影響，對(duì)國家也沒有逃離稅費(fèi)的影響。就是說受讓人要實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的時(shí)候，你要對(duì)抵押物提出異議，是不是要先去辦抵押權(quán)登記然后去實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，這還有考慮的必要。劉老師講到的國外的滌除權(quán)問題，我們國內(nèi)是比較忽視的，但是我們中國的制度未必一定和國外一樣，我們可以根據(jù)我們的情況加以改變，我們國內(nèi)大多數(shù)人認(rèn)為物權(quán)法規(guī)定的還是滌除權(quán)，這個(gè)規(guī)定是不是合適，有討論的地方。張鶴老師提到的，在我們的國內(nèi)所有權(quán)的保留制度是沒有辦法進(jìn)行公示的，以至于保留所有權(quán)的本人可能會(huì)遭受損害，我們出賣人可以不保留動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，直接把所有權(quán)移轉(zhuǎn)給持有人，然后設(shè)立動(dòng)產(chǎn)抵押，這個(gè)是可以公示的，就是不需要把這個(gè)保留所有權(quán)進(jìn)行登記，這樣可能更簡便一點(diǎn)，謝謝！
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楊震：
??? 　謝謝，還有哪位？
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提問者一：
??? 　陳教授對(duì)擔(dān)保有深入的研究，我也非常同意您的觀點(diǎn)，但是基于物權(quán)法的公示等，在法律沒有規(guī)定之前，將以新型權(quán)利為客體的質(zhì)權(quán)作為附條件的法律行為來對(duì)待，我有一個(gè)疑惑，包括對(duì)有效性的判斷的依據(jù)。第一，您提到的條件為債務(wù)清償，但是債權(quán)的實(shí)現(xiàn)是一個(gè)債務(wù)消滅，能不能把它當(dāng)做條件來對(duì)待，這個(gè)要考慮一下。第二個(gè)問題就是合同法要解決的問題，就是說體把債權(quán)行為作有效性的判斷，有效性判斷的依據(jù)可能不是僅是依據(jù)《合同法》52條、53條的規(guī)定，就是說要區(qū)分生效和有效，這是我想說的兩點(diǎn)。
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提問者二：
??? 　我非常同意申衛(wèi)星的點(diǎn)評(píng)，特別是某一個(gè)規(guī)則、某一個(gè)制度涉及到的價(jià)值取向和功能這個(gè)想法非常好，現(xiàn)在有一種說法是，我們的合同法是國際性的，物權(quán)法是本土性的，在這個(gè)問題上如何得體現(xiàn)我們物權(quán)法的特點(diǎn)，這個(gè)問題也是值得我們審視的，我們要考慮物權(quán)法的基本功能和趨向。我想大家要思考，從功能的角度去理解，關(guān)鍵是這個(gè)制度的“度”掌握在哪里？要保護(hù)抵押權(quán)，也要保護(hù)抵押權(quán)人的利益，這個(gè)值得我們大家思考。
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楊震：
??? 　謝謝各位的點(diǎn)評(píng)和發(fā)言，本節(jié)討論結(jié)束。
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第二節(jié)：15:00——16:15

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主持人：
費(fèi)安玲（中國政法大學(xué)教授）
韓? 松（西北政法大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
馬新彥（吉林大學(xué)教授）：論不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力
徐? 潔（西南政法大學(xué)教授）：再論特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則及其解釋
張? 鵬（蘇州大學(xué)副教授）：物債二分體系下的物權(quán)法定
李? 寧（山東大學(xué)博士生）：不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化與動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示?
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評(píng)論人：
高富平（華東政法大學(xué)教授）

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韓松：
??? 　尊敬的各位老師，我們下面開始第二階段的小組討論，由我和費(fèi)老師來主持，發(fā)言的有馬新彥老師、徐潔老師、張鵬老師、李寧博士，評(píng)論人是高富平老師，費(fèi)安玲教授既是主持人又是點(diǎn)評(píng)嘉賓。下面我們先請(qǐng)馬新彥老師發(fā)言，大家歡迎。
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馬新彥：
??? 　我這個(gè)論文題目是“論不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力”，幾次在北京參加人民大學(xué)和最高人民法院主持的司法解釋的討論會(huì)，當(dāng)時(shí)就在解決一房多賣這個(gè)問題上，對(duì)若干個(gè)買受人的優(yōu)先順位進(jìn)行一個(gè)評(píng)判，幾乎所有人認(rèn)為是登記優(yōu)先，少數(shù)人認(rèn)為對(duì)不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行占有的優(yōu)先保護(hù)，我這篇論文就是幾次參加研討會(huì)的感受。就是想怎么樣能夠使得占有的買受人優(yōu)先受到保護(hù)在理論上能夠得到證成，最根本的方法就是要對(duì)不動(dòng)產(chǎn)占有賦予公示效力。我這篇論文分為三個(gè)部分，第一個(gè)部分是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的正當(dāng)性進(jìn)行論證，第二個(gè)部分是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力認(rèn)定之后幾個(gè)方面的理論梳理，第三部分是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)公示效力條文應(yīng)該怎么設(shè)計(jì)進(jìn)行闡述。因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系，可能不會(huì)展開具體的論證，我就把主要觀點(diǎn)說一下。
??? 　在論證不動(dòng)產(chǎn)公示效力的基礎(chǔ)上，我首先談到了如何理解不動(dòng)產(chǎn)公示效力這個(gè)問題。我認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力，就是基于買賣合同的取得不動(dòng)產(chǎn)占有的買受人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)的占有，具有公示權(quán)屬主張的效力，法律基于不動(dòng)產(chǎn)占有的事實(shí)推定后買人具有調(diào)查義務(wù)。當(dāng)后買人違反了這個(gè)義務(wù)，法律就推定后買人應(yīng)當(dāng)知悉標(biāo)的財(cái)產(chǎn)上應(yīng)當(dāng)存在的權(quán)屬爭議，從而否定后買人的善意狀態(tài)，進(jìn)而否定后買人權(quán)屬主張的優(yōu)先性。即便后買人進(jìn)行了登記，但是實(shí)際占有的先買人可以實(shí)際獲得和已經(jīng)登記一樣的對(duì)抗后買人的效力，這是我對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的一個(gè)闡釋。
??? 　在論證正當(dāng)性基礎(chǔ)的時(shí)候，分為兩大方面：一個(gè)是內(nèi)源性正當(dāng)基礎(chǔ)，另外一個(gè)是外源性正當(dāng)性基礎(chǔ)。在論證內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)的時(shí)候，我主要是從三個(gè)角度來論證：第一個(gè)方面，從占有的推定效力來看，占有公示效力具有正當(dāng)性，無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，從占有所表現(xiàn)出來的權(quán)利外觀，推定他就是權(quán)利的所有者。就動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的占有情況來看，我個(gè)人認(rèn)為，不動(dòng)產(chǎn)的占有在穩(wěn)定性，排他性和公開性等各個(gè)方面的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)要高于動(dòng)產(chǎn)的占有。我們能夠認(rèn)定動(dòng)產(chǎn)的占有具有公示效力，從這樣的角度來看我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定，不動(dòng)產(chǎn)的占有應(yīng)當(dāng)具有公示效力。更何況從傳統(tǒng)法來看，占有一直是具有權(quán)利推定的效力的，只不過現(xiàn)代法把登記作為不動(dòng)產(chǎn)公示唯一的方法，淡化了占有的公示效力。但是如果說我們放棄了占有公示的功能，把登記的公示功能強(qiáng)化或絕對(duì)化可能會(huì)導(dǎo)致很多的弊端。內(nèi)源性正當(dāng)性基礎(chǔ)第二點(diǎn)，就是從占有人合理信賴這個(gè)角度來談的。占有人的合理信賴一直是物權(quán)法規(guī)范的最基本的訴求之一，更嚴(yán)格來說，是我們現(xiàn)代法更重要的一個(gè)標(biāo)志?，F(xiàn)代法在很多的方面，在與另一方當(dāng)事人利益沖突的時(shí)候，都更傾向于保護(hù)賦予了信賴的當(dāng)事人的利益，甚至是在公平原則、自由原則和信賴原則發(fā)生沖突的時(shí)候，現(xiàn)代法也通常是站在信賴原則的角度之上，來舍棄一方當(dāng)事人的自由意志，甚至舍棄公平來保護(hù)合理信賴這方當(dāng)事人的利益。那么在不動(dòng)產(chǎn)占有的情況下，占有人基于對(duì)出賣人登記的合理信賴，然后履行了買賣合同，取得了占有，這個(gè)占有不是簡簡單單拿到了這個(gè)房門的鑰匙，而是通過這個(gè)占有又有一定的信賴的利益的損害，比如說裝修房子、改善房屋、購買家具，這樣肯定會(huì)有一些信賴?yán)娴膿p害，只有保護(hù)了合理的信賴才能避免這個(gè)損失。所以，從保護(hù)善意占有善意合理信賴的角度上說，也應(yīng)當(dāng)賦予占有的公示效力。內(nèi)源性基礎(chǔ)的第三點(diǎn)就是，從后買人的主觀狀態(tài)來看，也應(yīng)當(dāng)賦予占有人占有的公示效力。對(duì)于先買人的占有，后買人應(yīng)當(dāng)具有一定的調(diào)查義務(wù)。美國的學(xué)者有一句話非常有說服力，“土地本身就是一份人人可以查閱的手稿，誰想進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)交易，誰就具有查閱該手稿的義務(wù)，明明知道別人占有而不去進(jìn)行權(quán)屬的調(diào)查是他的過失，在過失的情況下就難以斷定他是善意的，在這種的心態(tài)下我們就應(yīng)該賦予占有的公示效力?！睆耐庠哉?dāng)性基礎(chǔ)來看，有兩點(diǎn)：一個(gè)是賦予了占有的公示效力，一方面可以預(yù)防一物二賣，另外一方面是在一物二賣發(fā)生的時(shí)候，他可以以最恰當(dāng)?shù)睦碛杀Ｗo(hù)先買人的合法利益。這是我對(duì)占有公示效力的正當(dāng)性基礎(chǔ)做的論證。
??? 　那么我梳理這一部分，梳理了幾個(gè)方面：一個(gè)是不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力與登記公示效力之間的關(guān)系。我的觀點(diǎn)是在正常情況下，登記仍然是不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)取得的一個(gè)有效要件，就是不動(dòng)所有權(quán)的公示方法，在特殊情況下我們要承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力，比如說在一物二賣的情況下，先買人買到了進(jìn)行了占有，后面的買受人無論在簽訂的買賣合同后是否對(duì)房屋所有權(quán)登記，我們?cè)谶@樣的情況下應(yīng)該承認(rèn)先買人的占有具有公示效力。第二個(gè)問題就是不動(dòng)產(chǎn)登記公示效力與不動(dòng)產(chǎn)善意取得的問題，我們現(xiàn)在的善意取得就是說不動(dòng)產(chǎn)登記主要是通過不動(dòng)產(chǎn)的登記來斷定他是否善意，在我們承認(rèn)了不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力的情況下，我們不僅僅是看登記，而且要看占有，如果他僅僅相信了登記的權(quán)屬而沒有考察占有的情況下，我們不能夠認(rèn)為他是善意的。第三個(gè)梳理了一下不動(dòng)產(chǎn)占有公示效力和無權(quán)處分的關(guān)系問題。
??? 　最后在條文設(shè)計(jì)方面，我簡單說一下。我覺得我們要對(duì)什么樣的占有具有公示效力應(yīng)該做一個(gè)明確的規(guī)定。我認(rèn)為這個(gè)占有必須是公開的、明確的和排他的。此外，在導(dǎo)致所有權(quán)變動(dòng)的原因行為發(fā)生的時(shí)候，占有人必須是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)占有。這是我的幾個(gè)基本觀點(diǎn)，謝謝！
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韓松:
??? 　感謝馬老師精彩的報(bào)告。下面請(qǐng)第二位發(fā)言人西南政法大學(xué)徐潔教授為大家做報(bào)告。
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徐潔：
??? 　今天我報(bào)告的題目是“特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則及其解釋”，關(guān)于這個(gè)主題國內(nèi)同仁已經(jīng)討論很多，這里不揣冒昧，也就這個(gè)問題談一些意見，我也想借此機(jī)會(huì)對(duì)最高法院的司法解釋做一點(diǎn)評(píng)價(jià)。
?? 　 所謂特殊動(dòng)產(chǎn)就是《物權(quán)法》的第24條規(guī)定的船舶、機(jī)動(dòng)車、航空器這些大型的交通工具，24條是關(guān)于特殊動(dòng)產(chǎn)基于因法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)則，根據(jù)該條，這些特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)有賴于登記的完善，登記之前的物權(quán)變動(dòng)可在當(dāng)事人之間發(fā)生效力，但是未經(jīng)登記不能對(duì)抗善意第三人，也就是取得的物權(quán)是不完全的物權(quán)，這種模式就是登記對(duì)抗主義，但是24條沒有規(guī)定這些動(dòng)產(chǎn)何時(shí)發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，因此只能借助體系的解釋方法推論出交付是他們物權(quán)變動(dòng)的形式要件。這樣特殊動(dòng)產(chǎn)的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則就構(gòu)成了交付成立、登記對(duì)抗的模式。關(guān)于這個(gè)模式問題，有很多不同的意見，因?yàn)闀r(shí)間的原因，我不再這里討論，我只是提出觀點(diǎn)。
??? 　交付成立、登記對(duì)抗的模式，與日本慣行的登記對(duì)抗主義是一致的，但是采用交付作為物權(quán)變動(dòng)的形式要件又與日本不同，更強(qiáng)調(diào)交易人之間的物權(quán)變動(dòng)的清晰性，由于這種模式強(qiáng)調(diào)登記的對(duì)抗意義，所以特殊動(dòng)產(chǎn)的交付與普通動(dòng)產(chǎn)的交付在效力上有很大的差距，最大的區(qū)別就是對(duì)抗意思很弱和完全沒有公信力。在這種立法背景之下，為了解決特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣時(shí)標(biāo)的物歸屬問題，最高法院提出了一個(gè)解決方案，就是買賣合同司法解釋第10條第4款，“出賣人將標(biāo)的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，已受領(lǐng)交付的買受人請(qǐng)求將標(biāo)的物所有權(quán)登記在自己名下的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一解釋的立場，是優(yōu)先保護(hù)因交付而占有特殊動(dòng)產(chǎn)的買受人，而不是登記為所有權(quán)的買受人。這一立場的本質(zhì)，就是交付優(yōu)先于登記或者是交付對(duì)抗登記。這就和《物權(quán)法》第24條的立場完全對(duì)立了，因?yàn)橐彩艿搅藢W(xué)者的普遍的批評(píng)，我也是批評(píng)者之一。我曾經(jīng)試圖通過論證來闡明無論怎樣對(duì)《物權(quán)法》第24條進(jìn)行解釋，都不可能推導(dǎo)出最高法院的立場，以此來否定該解釋的正當(dāng)性，但是在后來的研究當(dāng)中我發(fā)現(xiàn)這樣的論證也是多余的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)情況是這樣的，特殊動(dòng)產(chǎn)合法登記必須是以買受人的現(xiàn)實(shí)占有標(biāo)的物為前提，以機(jī)動(dòng)車為例，公安部發(fā)布的《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》明確要求辦理機(jī)動(dòng)車所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，買受人應(yīng)向登記部門交驗(yàn)機(jī)動(dòng)車，這個(gè)規(guī)定意味著如果買受人沒有占有機(jī)動(dòng)車就不可能完成登記。而最高法院確立優(yōu)先保護(hù)占有人的規(guī)則設(shè)立的是這樣的一個(gè)前提，那就是如果其中一個(gè)買受人以受領(lǐng)交付而占有標(biāo)的物，另外一個(gè)買受人必然是在沒有受領(lǐng)交付的情況下辦理登記的，這實(shí)際上將登記和交付徹底分離并加以對(duì)立了，這樣設(shè)立前提就等于是承認(rèn)登記是可以在沒有受領(lǐng)交付的前提下發(fā)生。這說明解釋者根本就不了解實(shí)踐操作。
??? 　那么，沒有受領(lǐng)交付但是辦理了登記的情況有沒有可能發(fā)生呢？當(dāng)然有，但是只可能是沒有受領(lǐng)交付的買受人采用非法手段辦理的登記，有人說對(duì)不法登記行為不應(yīng)當(dāng)保護(hù)，這個(gè)觀點(diǎn)我是贊成的，但是最高院確立這條規(guī)定的時(shí)候，并沒有以這種登記是非法為前提，而僅是推斷買受人沒有受領(lǐng)標(biāo)的物但登記為所有人，所以這種推斷存在著明顯的漏洞。因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中甚至還可能出現(xiàn)占有機(jī)動(dòng)車的買受人與登記為所有人的買受人都完成了受領(lǐng)交付的情況。例如出賣人甲將A車出賣并且交付給乙之后，A車存在瑕疵，甲取回維修，又將此車賣給丙并且辦理登記，辦完登記后甲又以瑕疵為名取回A車交還給乙，這就形成了占有和登記并存的情況，而且二者都完成了受領(lǐng)交付。在這種情況下按照司法解釋的規(guī)定，優(yōu)先保護(hù)占有人對(duì)登記的買受人丙來說難謂公平，這個(gè)問題就出在最高法院作解釋的時(shí)候完全把這種情況忽略了，這種情況的確是小概率事件，但是最高法院在設(shè)定前提的時(shí)候不應(yīng)該忽略這種小概率事件。如果我們把它和非法手段辦理登記過戶進(jìn)行比較，采用非法手段辦理登記過戶同樣也是小概率事件。最高院為何要厚此薄彼呢？這里難以找到具有說服力的理由。所以基于上述分析，法院在處理特殊動(dòng)產(chǎn)二重買賣的標(biāo)的物歸屬的時(shí)候，如果面對(duì)占有人和登記人并存的情況，應(yīng)該審核的最核心的問題，應(yīng)該是登記活動(dòng)是否存在違反法定程序的情形，比如有沒有交驗(yàn)機(jī)動(dòng)車，如果交驗(yàn)了登記是有效的；如果沒有交驗(yàn)，登記不合程序。對(duì)于這個(gè)問題，《機(jī)動(dòng)車登記規(guī)定》第49條說的很清楚了，對(duì)行為違法或者是違反法定程序的登記，撤銷機(jī)動(dòng)車的登記，在這種情況下法院就無須創(chuàng)設(shè)其他的規(guī)則，直接依照行政規(guī)章的規(guī)定做出撤銷其規(guī)定的裁判即可。產(chǎn)生的效果就是使占有機(jī)動(dòng)車的買受人獲得保護(hù)?，F(xiàn)在最高法院創(chuàng)設(shè)了占有優(yōu)先于登記的規(guī)則，雖然也能夠?qū)崿F(xiàn)撤銷違法登記，保護(hù)占有人利益的目的，但是這個(gè)規(guī)則有可能傷害那些合法登記的買受人。所以說這個(gè)解釋我認(rèn)為是有畫蛇添足的嫌疑，我對(duì)這個(gè)問題的結(jié)論是：法院在審理特殊動(dòng)產(chǎn)多重買賣的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依照24條的規(guī)定，推定登記所確定的所有權(quán)有效，并且承認(rèn)登記的對(duì)抗力，如果查明此登記違法法院可以依照行政規(guī)章撤銷登記，使占有人的所有權(quán)得到保護(hù)。如果登記人是惡意第三人,那么也可以依據(jù)《物權(quán)法》第24條的規(guī)定對(duì)抗惡意的第三人，總之最高院的規(guī)定規(guī)則我認(rèn)為是沒有必要的，建議廢除。
??
韓松：
??? 　感謝徐教授的發(fā)言，下面有請(qǐng)?zhí)K州大學(xué)張鵬教授發(fā)言。
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張鵬：
??? 　這一次我匯報(bào)的題目是“物債二分體系下的物權(quán)法定”，文章內(nèi)容也比較長，我把主要的觀點(diǎn)，給大家匯報(bào)一下。我有幾個(gè)觀點(diǎn)：
??? 　第一個(gè)觀點(diǎn)：我認(rèn)為，物權(quán)的概念以及物權(quán)債權(quán)區(qū)分的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)，和我們現(xiàn)實(shí)的法律實(shí)況有很大的差距。我們現(xiàn)在的物權(quán)的概念主要認(rèn)為物權(quán)具有支配性和決定性，但是通過規(guī)范進(jìn)行檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)并非如此。比如支配性的界定，有一些是可能對(duì)物的支配但是可能并不是物權(quán)，比如借用人對(duì)物的占有，這種對(duì)物的占有不是物權(quán)，是一種支配不是物權(quán)；有一些是物權(quán)并不具有支配性，比如德國法上的土地上的物上負(fù)擔(dān)，是請(qǐng)求給付，但是我們也把它理解成為一種物權(quán)。如果以絕對(duì)性來檢驗(yàn)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也不行，比如有一些權(quán)利的話，它可能具有絕對(duì)性的效力，但是不是物權(quán)，比如說預(yù)告登記，經(jīng)預(yù)告登記獲得請(qǐng)求權(quán)，它還是個(gè)債權(quán)；有一些權(quán)利是物權(quán)，但是可能并不具有絕對(duì)性，在我們的國家的土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)在登記之前也并不能夠?qū)沟谌?；有些?quán)利既有絕對(duì)性又有支配性，但仍然是債權(quán)，比如說各個(gè)國家采用的一定條件下賦予具有對(duì)抗效力的承租人對(duì)租賃物的使用權(quán)，但是還是債權(quán)。我認(rèn)為現(xiàn)行物權(quán)概念和物債區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，和實(shí)況有很大差別。我個(gè)人覺得，主要是潘德克頓學(xué)派包括薩維尼在創(chuàng)設(shè)物權(quán)債權(quán)二分對(duì)立之前以及歷史背景的需要的特殊原因。??
??? 　第二個(gè)觀點(diǎn)，物權(quán)法定原則事實(shí)上承擔(dān)了區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)的重任，如果說支配性和絕對(duì)性不能夠區(qū)分，那用什么來區(qū)分呢？可能就是物權(quán)法定原則，如果列入了法定種類的權(quán)利就是物權(quán)，沒有進(jìn)入這個(gè)名單的我們就只能把他稱之為債權(quán)，就是很形式主義的一種劃分。也有一些學(xué)者有一些類似的陳述，這個(gè)也不展開了。
??? 　同時(shí)，由于這個(gè)歷史的原因，因?yàn)槲餀?quán)、債權(quán)來源于對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)，對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)到物權(quán)和債權(quán)的演化過程中，我們的物權(quán)實(shí)際還延續(xù)了對(duì)人權(quán)和對(duì)物權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)沟谌说男ЯΦ臋?quán)利才是物權(quán)的核心。我們物權(quán)法定的選擇的核心并不是說對(duì)物的支配利用類型必須要法定，物權(quán)法定的核心是你對(duì)物的權(quán)利，能不能對(duì)抗第三人，是不是具有對(duì)抗第三人的效力，這樣的權(quán)利要法定。至于說是不是支配我覺得不重要，比如說我們的國家的承租人優(yōu)先購買權(quán)，為什么08年司法解釋把《民通意見》108條廢除，09年做出了一個(gè)債權(quán)性質(zhì)的規(guī)定，就是違反了物權(quán)法定。所以說物權(quán)法定原則實(shí)際上承擔(dān)的區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的重任，當(dāng)然物權(quán)法定原則也有很多的缺陷，這就不展開來講了。物權(quán)法中所規(guī)定的物權(quán)種類和現(xiàn)實(shí)生活中的物權(quán)種類真的差距很大，這個(gè)實(shí)際上是我們的國家的實(shí)況，物權(quán)法定原則沒有得到很好的貫徹。
??? 　第三個(gè)觀點(diǎn)，我認(rèn)為特定物上的物權(quán)和債權(quán)的本質(zhì)都是共通的，都是人對(duì)于物的支配，就物權(quán)而言人對(duì)于物的支配很簡單，對(duì)債權(quán)來講實(shí)際上也是人借助對(duì)他人行為的中介來達(dá)到這種支配，比如說歸屬的支配，或者是買賣關(guān)系中通過請(qǐng)求交付達(dá)到對(duì)物的歸屬的支配，在買賣關(guān)系中買受人的權(quán)利和抵押關(guān)系中抵押權(quán)人對(duì)物的權(quán)利，本質(zhì)上有很大的區(qū)別嗎？應(yīng)該是都是對(duì)物的支配。在德國法上會(huì)做出兩種不同的解釋，但是也是非常形式化的解釋，是一種邏輯化的假設(shè)。這都是法律上的擬制造成的一種分類，所以說我認(rèn)為特定物上物權(quán)和債權(quán)有一定的共同性。
??? 　第四個(gè)觀點(diǎn)，特定物上的權(quán)利絕對(duì)效力對(duì)抗第三人的來源，或者是來源于法律的政策考量，或者來源于當(dāng)事人自治授予。物權(quán)具有支配性就一定能夠?qū)沟谌藛?？我不贊成，?quán)利的效力都來源于法律的授予，法律為什么會(huì)授予，一個(gè)方面是基于特定的政策考量，在在先物權(quán)的占有情況下，如果恢復(fù)的話成本比較大，所以在先物權(quán)就優(yōu)于在后物權(quán)。在有的情況下也可以不遵守這個(gè)規(guī)定的，比如浮動(dòng)抵押中，在先的浮動(dòng)抵押就不能對(duì)抗在后已經(jīng)取得所有權(quán)的購買人?！逗贤ā返?86條中建筑工程承包人對(duì)建筑物的優(yōu)先受償權(quán)，可以優(yōu)先于抵押權(quán)但是又要落后于預(yù)售商品房購買人的債權(quán)，這個(gè)完全取決于法律的考量。另外一個(gè)方面應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人一個(gè)自治的權(quán)利，他可以在物上創(chuàng)設(shè)權(quán)利，那為什么不能決定哪個(gè)權(quán)利優(yōu)先哪個(gè)權(quán)利落后呢？這都是權(quán)利人權(quán)利的體現(xiàn)。當(dāng)事人怎么來決定怎么來體現(xiàn)這個(gè)權(quán)利的優(yōu)先呢？這個(gè)就可以通過登記制度來體現(xiàn)這一點(diǎn)，我們國家的《物權(quán)法》中199條中說登記的抵押權(quán)優(yōu)先于未登記的抵押權(quán)，登記的地役權(quán)優(yōu)先，可以體現(xiàn)當(dāng)事人通過登記這種意思自治的形式?jīng)Q定哪一個(gè)權(quán)利優(yōu)先，所以我最后文章的結(jié)論就是說能不能通過開放特定物的債權(quán)的登記來彌補(bǔ)這樣的物權(quán)法定原則所產(chǎn)生的不足，同時(shí)對(duì)現(xiàn)行的物權(quán)法沖擊不大，物權(quán)概念、物債二分體系都可以保持不變，只需要在未來的不動(dòng)產(chǎn)登記法中對(duì)登記的范圍做出規(guī)定，這只是我的一個(gè)思路，謝謝。
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韓松：
??? 　謝謝張鵬教授，下面請(qǐng)山東大學(xué)博士研究生李寧發(fā)言，大家歡迎。
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李寧：
??? 　各位老師下午好，我的論文題目是“不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化與動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化——《路易斯安那民法典》的啟示”。文章分為三個(gè)部分：第一部分是不動(dòng)產(chǎn)與動(dòng)產(chǎn)區(qū)分的物理性標(biāo)準(zhǔn)及異化；第二部分是《路易斯安那民法典》中不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化和動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化；第三部分是介紹對(duì)我國的啟示。
??? 　第一部分是不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)區(qū)分的物理標(biāo)準(zhǔn)及異化?，F(xiàn)在國內(nèi)有很多文章有所介紹，通過個(gè)人查證，我覺得《路易斯安那民法典》面對(duì)不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)沖突和互相轉(zhuǎn)化的相關(guān)制度具有自己的特色，同時(shí)具有借鑒意義，所以說就想介紹一下。
??? 　文章的第二部分是文章主體，《路易斯安那民法典》到現(xiàn)在應(yīng)該說有四部，1808的民法學(xué)說匯纂，1825、1870以及截至到現(xiàn)在還沒有修訂完畢的現(xiàn)行《路易斯安那民法典》。根據(jù)現(xiàn)行民法典第471條的規(guī)定，他們?cè)趨^(qū)分不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)上依然是物理性標(biāo)準(zhǔn)，但是這個(gè)并沒有限制或者是妨礙到個(gè)人意志在動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)定性上產(chǎn)生的影響，比如在不動(dòng)產(chǎn)動(dòng)產(chǎn)化方面，第474條預(yù)置動(dòng)產(chǎn)的規(guī)定，在動(dòng)產(chǎn)不動(dòng)產(chǎn)化方面，466條規(guī)定的建筑物構(gòu)筑物的組成部分，以及467條因宣告的不動(dòng)產(chǎn)。
??? 　下面首先說一下預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度，按照《路易斯安那民法典》的解釋是，預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度是依據(jù)路易斯安那民法法學(xué)理論、1870年《路易斯安那民法典》和特別法制度制定的，根據(jù)我自己的考證以及結(jié)合路易斯安那一些教授的觀點(diǎn)和1870年《路易斯安那民法典》是以法國法為基礎(chǔ)的證據(jù)，我認(rèn)為《路易斯安那民法典》和法國民法典在預(yù)置動(dòng)產(chǎn)制度上是有著一定的關(guān)系的。但所有權(quán)的變動(dòng)問題上，《路易斯安那民法典》和法國民法典都是采用的債權(quán)預(yù)置主義，所以說這個(gè)最大的問題就是即將成熟的莊稼和果實(shí)的買受人與莊稼果實(shí)所在地的所有權(quán)人對(duì)莊稼果實(shí)所在地的土地的土地交易權(quán)第三人之間可能會(huì)產(chǎn)生爭議，為什么會(huì)產(chǎn)生爭議呢？是因?yàn)轭A(yù)置動(dòng)產(chǎn)是物理形態(tài)上的不動(dòng)產(chǎn)，是法律上的動(dòng)產(chǎn)。預(yù)支動(dòng)產(chǎn)買賣案應(yīng)該是動(dòng)產(chǎn)買賣，基于雙方意思表示一致就可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)，但是作為物理形態(tài)的不動(dòng)產(chǎn)因?yàn)闆]有登記就不可能對(duì)抗第三人，因?yàn)槿狈ν獠勘碚?，推定這些預(yù)置動(dòng)產(chǎn)歸土地所有人所有，但登記除外。但是我是認(rèn)為占有轉(zhuǎn)移如果具有外部表征的話也是可以產(chǎn)生預(yù)置動(dòng)產(chǎn)對(duì)抗第三人的效力，比如簽訂合同以后對(duì)未采摘的果實(shí)進(jìn)行采摘，對(duì)未收割的莊稼進(jìn)行收割這也是可以的。
??? 　相對(duì)于德國和日本將樹木未分離的果實(shí)賦予獨(dú)立所有權(quán)，我覺得《路易斯安那民法典》的精妙之處第一點(diǎn)是尊重了當(dāng)事人的意志，第二點(diǎn)是沒有像法國民法典那樣將預(yù)置動(dòng)產(chǎn)擴(kuò)展到礦石等等，它只限于即將成熟的莊稼和未采摘果實(shí)。這一點(diǎn)上是與建筑物有一定的區(qū)分的，因?yàn)槲床烧墓麑?shí)或者是即將成熟的莊稼，他們的原有形態(tài)是短暫的，這就限制了一物二賣的現(xiàn)象。
??? 　第二個(gè)是不動(dòng)產(chǎn)附著物，《路易斯安那民法典》第446條連續(xù)做了可能四次的修訂，實(shí)際上還沒有脫離1978年的規(guī)定，1978年第466條規(guī)定了兩款，第一款規(guī)定的是永久附著于建筑物或者構(gòu)筑物的物，包括管道、取暖以及其他物。第二款規(guī)定的是附著于不動(dòng)產(chǎn)，除非造成實(shí)質(zhì)損害，不能將之移除的物。實(shí)際第466條還是來源于法國法，但是與法國法有不同，法國法上規(guī)定了依其用途成為不動(dòng)產(chǎn)，要求不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)同屬于同一所有權(quán)人，而在《路易斯安那民法典》當(dāng)中已經(jīng)不再作要求。第466條第一款的規(guī)定包含了不確定的概念，對(duì)“其它”的解釋也是當(dāng)時(shí)產(chǎn)生了很大的爭議，到最后是他們采取的是加入了一個(gè)社會(huì)期望的概念。然后是第3217條對(duì)動(dòng)產(chǎn)，和3249條、3271條對(duì)不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定了特別優(yōu)先權(quán)。
??? 　第三塊是因宣告的不動(dòng)產(chǎn)，《路易斯安那民法典》第467條的規(guī)定，因宣告的不動(dòng)產(chǎn)是指與其私人居所之外的不動(dòng)產(chǎn)以上的，起維護(hù)或改良不動(dòng)產(chǎn)的作用，并歸于不動(dòng)產(chǎn)所有人的機(jī)器、家用電器及設(shè)備，因不動(dòng)產(chǎn)所有人的宣告而為不動(dòng)產(chǎn)的組成部分。這個(gè)法條實(shí)際上也是和法國法有一些相同，但是他比法國法的規(guī)定更為苛刻，在動(dòng)產(chǎn)方面只限于機(jī)器和家用設(shè)備，不動(dòng)產(chǎn)上僅限于私人居所之外即我們所說的商品房之外。第二點(diǎn)是動(dòng)產(chǎn)必須置于或者是附于不動(dòng)產(chǎn)之上，且起維護(hù)或者改良不動(dòng)產(chǎn)的作用。第三點(diǎn)是動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)屬于同一所有權(quán)人。我看文章的過程中發(fā)現(xiàn)，我們國內(nèi)對(duì)俄羅斯民法典規(guī)定將航空器、船舶規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)甚為推崇，我認(rèn)為《路易斯安那民法典》的因宣告的不動(dòng)產(chǎn)是更具有意義的，因?yàn)橐蛐娴牟粍?dòng)產(chǎn)實(shí)際上是登記性的不動(dòng)產(chǎn)。
??? 　第三部分是啟示，我覺得是一種思考。比如說預(yù)置動(dòng)產(chǎn)方面，我家鄉(xiāng)存在著西瓜供銷的過程中無法預(yù)知全部、全額，到一定的時(shí)間內(nèi)來采摘的買賣合同，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)附著物或因宣告的不動(dòng)產(chǎn)這一塊我認(rèn)為對(duì)二手房的房屋買賣和抵押物的范圍上可能有所借鑒，謝謝。
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韓松：
??? 　謝謝四位發(fā)言人的精彩發(fā)言，下面請(qǐng)高富平老師點(diǎn)評(píng)。
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高富平：
??? 　非常高興有機(jī)會(huì)聆聽四位發(fā)言人的演講，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)沒有看過這些論文，在短暫的時(shí)間內(nèi)都講了這么多話題，我也是根據(jù)我的理解稍微談一點(diǎn)想法。
??? 　第一位馬新彥教授講了物權(quán)法里面重要的問題，就是不動(dòng)產(chǎn)占有的公示效力問題。我覺得這個(gè)問題比較關(guān)鍵，實(shí)際我也思考過很長的時(shí)間。當(dāng)我們物權(quán)法出來以后，不動(dòng)產(chǎn)都是以登記公示的，占有還有沒有公示效力，在這個(gè)課題上，我也覺得是有效力的。我一直認(rèn)為是占有也是有公示效力的，今天聽了馬教授講了系統(tǒng)地闡述了這個(gè)問題。她覺得，尤其她提出來的在一房多賣的情況下，先買人如果占有了這個(gè)房屋，那么他可以對(duì)抗后買人的登記，就是優(yōu)先保護(hù)登記，他論證了他的正當(dāng)性。因?yàn)樗刨嚵饲懊娴牡怯?，他也要保護(hù)我們的后買人的問題。這里面涉及到我們?cè)趪屹I賣當(dāng)中，買主的登記義務(wù)的問題。實(shí)際上他的理論可能主要是在構(gòu)建我們的買賣過程當(dāng)中的，買受人買房的時(shí)候需要有一些注意義務(wù)。按照我們單一的不動(dòng)產(chǎn)登記的公示理論，只要查驗(yàn)登記薄就可以推定他是善意的。這種思維是比較簡單的，忽略了登記薄的權(quán)利人和實(shí)際占有人不一致的時(shí)候，買受人是否還要查問占有人的權(quán)利情況。我覺得她的這個(gè)理論不僅是適用于一房多賣的情形，而且適用于所有的登記薄的權(quán)利人和這個(gè)房子的實(shí)際控制人不一致的情況下，比方說租賃也是這樣的。承租人的優(yōu)先購買權(quán)從哪里來？就是買受人應(yīng)該知道出賣人他現(xiàn)在是不占有這個(gè)房子。占有的人他享有什么樣的權(quán)利？是租賃的權(quán)利還是先買的權(quán)利？也可能是先買的但是沒有登記，所以這個(gè)義務(wù)就可以簡化我們現(xiàn)實(shí)當(dāng)中很多案子的判決，就是說我們不能因?yàn)榈谌丝吹搅瞬⑶蚁嘈诺怯洷【驼J(rèn)為