□ 特稿

法治與國家治理現(xiàn)代化?????????????????????????????????????????????????????張文顯
□ 本期聚焦：“五四憲法”頒布60周年
“五四憲法”的歷史地位與時代精神??????????????????????????????????? 韓大元
“五四憲法”與國家機(jī)構(gòu)體系的形成與創(chuàng)新???????????????????????? 朱福惠
現(xiàn)代與超越：“五四憲法”的民主主義的自由觀??????????????????鄭賢君
“五四憲法”草案初稿中國家主席制度的雛形????????????????????? 秦前紅
□ 學(xué)術(shù)專論
審判管理制度轉(zhuǎn)型研究???????????????????? 重慶市高級人民法院課題組
人之尊嚴(yán)的理念與制度化????????????????????????????????????????????????? 王　暉
論憲法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍????????????????????????????????????????????????? 謝立斌
目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)??????????????????????????????????????????劉　權(quán)
中國的影子銀行風(fēng)險及規(guī)制工具選擇?????????????????????????????? 沈　偉
申訴機(jī)制的救濟(jì)功能與信訪制度改革?????????????????????????????? 范　愉
“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心?????陳杭平
□ 立法與司法研究
區(qū)分所有建筑物修繕的法律問題?????????????????????????????????????? 陳華彬
預(yù)備犯處罰界限論????????????????????????????????????????????????????????????鄭延譜
民事訴訟誠實信用原則的司法適用???????????????????????????????????王　琦
□ 案例研究
公共危機(jī)管理問責(zé)制中的歸責(zé)原則?????????????????????????????????? 林鴻潮
□ 爭鳴
國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決?????????????????????彭　岳
□ 中國法學(xué)紀(jì)事?????????????????????????????????????????????????????????????? 吳　雷

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法治與國家治理現(xiàn)代化???? 張文顯

內(nèi)容提要：法治與國家治理體系和治理能力有著內(nèi)在的聯(lián)系和外在的契合。法治是國家治理的基本方式。依法治國、依法執(zhí)政、依法行政、嚴(yán)格執(zhí)法和公正司法，決定了推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化本體上和路徑上就是推進(jìn)國家治理法治化?，F(xiàn)代法治為國家治理注入良法的基本價值，提供善治的創(chuàng)新機(jī)制，法治對于國家治理現(xiàn)代化具有根本意義和決定作用；法治化是國家治理現(xiàn)代化的必由之路，治理體系法制化和治理能力法治化是國家治理法治化的兩個基本面向；從法治國家轉(zhuǎn)型升級為法治中國、從法律之治轉(zhuǎn)型升級為良法善治、從法律大國轉(zhuǎn)型升級為法治強(qiáng)國以及加快構(gòu)建中國特色社會主義法治體系是法治現(xiàn)代化之路的主要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：法治　良法善治　國家治理　法治化　法治現(xiàn)代化

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?“五四憲法”的歷史地位與時代精神??? 韓大元

內(nèi)容提要：“五四憲法”作為新中國第一部憲法，奠定了新中國基本政治和法律制度體系，為國家治理體系的建構(gòu)發(fā)揮了重要作用。在60年的中國社會發(fā)展進(jìn)程中，憲法以其特殊的功能維護(hù)政治共同體的價值共識，提供合理平衡國家、社會與公民之間關(guān)系的平臺。同時，“五四憲法”所遭遇的歷史命運為我們思考憲法與國家關(guān)系留下了深刻教訓(xùn)。回顧這段憲法歷史，有助于我們認(rèn)識憲法對國家治理所起到的價值引導(dǎo)、維護(hù)共識與保障自由的作用，進(jìn)一步完善憲法保障機(jī)制與程序。

關(guān)鍵詞：“五四憲法”　制憲權(quán)　憲法實施　國家治理

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?“五四憲法”與國家機(jī)構(gòu)體系的形成與創(chuàng)新??? 朱福惠

內(nèi)容提要：“五四憲法”充分借鑒蘇聯(lián)東歐社會主義國家憲法的規(guī)定，在總結(jié)歷史經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，確立了符合中國國情并具有本國特色的國家機(jī)構(gòu)體系?！拔逅膽椃ā贝_立的國家機(jī)構(gòu)體系的特點有：以人民代表大會為國家權(quán)力機(jī)關(guān)，以國家機(jī)關(guān)職權(quán)的分工和制約為基本原則，以國家主席作為國家權(quán)力運行的中樞?！鞍硕椃ā笔窃凇拔逅膽椃ā钡幕A(chǔ)上制定的，完善了國家權(quán)力機(jī)關(guān)的組織與體系，在實踐中進(jìn)一步發(fā)展和創(chuàng)新我國的國家機(jī)構(gòu)體系。

關(guān)鍵詞：“五四憲法”　國家機(jī)構(gòu)　國家權(quán)力機(jī)關(guān)　國家主席　職權(quán)分工

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現(xiàn)代與超越：“五四憲法”的民主主義的自由觀??? 鄭賢君

內(nèi)容提要：積極自由與消極自由的區(qū)分是辨別不同性質(zhì)自由的基本理念?！拔逅膽椃ā被緳?quán)利體現(xiàn)了民主主義的積極自由思想，是對近代自由主義憲法對抗國家權(quán)力的消極自由的超越，具有鮮明的現(xiàn)代性。它是在試圖克服個人主義與個人本位前提下，參考前蘇聯(lián)東歐等人民民主國家憲法，結(jié)合本民族歷史與現(xiàn)實的權(quán)利創(chuàng)制。人民主權(quán)消除了個人權(quán)利與國家權(quán)力的緊張，樂觀唯理主義的法律實證主義反映了對國家權(quán)力的信任，通過建構(gòu)法律秩序而非懷疑和抵制公權(quán)力保障個人自由。作為共同體成員資格的公民是主權(quán)的所有者，享有平等身份與地位，政治自由與社會權(quán)條款混合了兩類形式的積極自由，最大化地體現(xiàn)了人民民主與社會主義兩大憲法原則。

關(guān)鍵詞：人民主權(quán)　民主主義　社會主義　積極自由　法律實證主義

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?“五四憲法”草案初稿中國家主席制度的雛形??? 秦前紅

內(nèi)容提要：“五四憲法”草案初稿是個被學(xué)界忽視的重要憲法文本，其對于觀察和研究中國憲法制度的設(shè)計和變遷具有重要的參考價值。憲法草案初稿中的國家主席制度由于是毛澤東親自設(shè)計的，因而更加具有特殊性。該草案初稿蘊含了我國的制憲者對于國家元首制度的最初思考和設(shè)計，對于進(jìn)一步理解中國的國家主席制度有著重要的意義。

關(guān)鍵詞：“五四憲法”草案初稿　國家主席制度　制憲

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審判管理制度轉(zhuǎn)型研究??? 重慶市高級人民法院課題組

內(nèi)容提要：近年來審判管理一定程度加劇了審級關(guān)系的行政化和法院內(nèi)部層級管理的行政化。以院長、庭長監(jiān)督指導(dǎo)個案審判為核心的內(nèi)在審判管理制度，存在院長、庭長審判管理依據(jù)不足、職責(zé)不明、權(quán)責(zé)不清的困境。以案件質(zhì)效評估為核心的外在審判管理制度，存在重共性輕差異、重定量輕定性、重整體輕個案等問題。院長、庭長審判管理制度轉(zhuǎn)型應(yīng)以確立審判責(zé)任制為核心，構(gòu)建合議庭責(zé)任制和院長、庭長審判管理責(zé)任制，做到權(quán)利與義務(wù)對等，權(quán)力與責(zé)任統(tǒng)一。合理推進(jìn)案件質(zhì)效評估，應(yīng)堅持定量與定性相結(jié)合的評估方法，更加關(guān)注過程評價和外部參與，去除案件質(zhì)效評估的行政化色彩。

關(guān)鍵詞：審判管理　指導(dǎo)監(jiān)督　質(zhì)效評估　去行政化

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人之尊嚴(yán)的理念與制度化??? 王　暉

內(nèi)容提要：人之尊嚴(yán)一般被認(rèn)為是最高的社會價值。然而它能否同樣成為憲法基本原則卻不無爭議，因為它既非不證自明，定義也十分含糊。若在未澄清人之尊嚴(yán)的概念與理論爭議之前，便貿(mào)然從西方引入這一憲法原則，反而會破壞我國法律體系的穩(wěn)定性。其內(nèi)含的一個重要問題是，人之尊嚴(yán)如何從抽象理念轉(zhuǎn)入到實定法之內(nèi)，成為具有效力的憲法原則。

關(guān)鍵詞：人之尊嚴(yán)　絕對價值理念　制度化原則規(guī)范

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論憲法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍??? 謝立斌

內(nèi)容提要：明確憲法第13條意義上的財產(chǎn)權(quán)具體包括哪些權(quán)利，具有重大意義。學(xué)界往往將私法財產(chǎn)權(quán)等同于憲法財產(chǎn)權(quán)，這一做法忽視了法律和憲法之間位階不同。確定憲法財產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍，只能通過憲法解釋完成。本文從憲法保障財產(chǎn)權(quán)的目的出發(fā)，結(jié)合2004年憲法修改的背景，探討哪些私法和公法權(quán)利屬于憲法財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍，并在此基礎(chǔ)上，主張分為兩個步驟，來判斷一項權(quán)利是否構(gòu)成憲法財產(chǎn)權(quán)。

關(guān)鍵詞：憲法財產(chǎn)權(quán)　受教育權(quán)　勞動權(quán)　社會保障權(quán)利

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目的正當(dāng)性與比例原則的重構(gòu)??? 劉　權(quán)

內(nèi)容提要：傳統(tǒng)的“三階”比例原則在規(guī)范結(jié)構(gòu)上并不包括目的正當(dāng)性原則，這與其產(chǎn)生時“無法律便無行政”的自由法治國歷史背景有關(guān)。隨著時代環(huán)境的變化，近些年來很多國家的法院實際上以不同的方式審查了公權(quán)力行為的目的正當(dāng)性，歸結(jié)起來可以分為三種類型：目的正當(dāng)性一般審查類型、目的足夠重要性審查類型和目的正當(dāng)性分類審查類型。目的正當(dāng)是公權(quán)力行為正當(dāng)?shù)那疤?，將目的正?dāng)性原則納入比例原則之中從而確立“四階”比例原則，有利于限制立法者、行政者的目的設(shè)定裁量，有利于實現(xiàn)實質(zhì)正義，充分保障人權(quán)，還有利于促進(jìn)民主反思，改善民主質(zhì)量。法官在個案中首先應(yīng)當(dāng)查明立法者、行政者的真實目的，否定明顯不正當(dāng)?shù)哪康模缓笠赃m度的司法克制與尊讓綜合評判目的的正當(dāng)性。

關(guān)鍵詞：目的正當(dāng)性　比例原則　權(quán)利限制　目的必要性

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中國的影子銀行風(fēng)險及規(guī)制工具選擇??? 沈　偉

內(nèi)容提要：與傳統(tǒng)銀行相比，影子銀行具有脫媒性和表外性。中國影子銀行的典型形態(tài)有人人貸、理財產(chǎn)品、民間金融等。它們雖形態(tài)不一，但共同特點是規(guī)模增長迅速，系統(tǒng)性風(fēng)險日漸凸顯。我國影子銀行的主要成因有：中國“投資導(dǎo)向型”的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)；國有企業(yè)涉足影子銀行業(yè)務(wù)；銀行業(yè)務(wù)監(jiān)管弱化；金融投資渠道有限。國際社會應(yīng)對影子銀行風(fēng)險路徑有二：修訂《巴塞爾協(xié)議》和由金融穩(wěn)定理事會推動的金融治理改革。我國在借鑒國際社會經(jīng)驗進(jìn)行國內(nèi)金融改革的同時更應(yīng)該從影子銀行的脫媒性和表外性入手，針對信息失靈、代理失靈和監(jiān)管失靈，采取以下對策：漸進(jìn)解決資產(chǎn)負(fù)債表外業(yè)務(wù)的系統(tǒng)性風(fēng)險問題；適度承認(rèn)民間借貸的合法性；培育并健全公司債券市場；構(gòu)建包容民間資金的金融體系；有效處理中小企業(yè)不良貸款；鼓勵地方性治療措施和試驗。

關(guān)鍵詞：影子銀行　人人貸　理財產(chǎn)品　民間金融　法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

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申訴機(jī)制的救濟(jì)功能與信訪制度改革??? 范　愉

內(nèi)容提要：申訴制度在當(dāng)代世界各國受到普遍重視，逐步發(fā)展為一種新型的非訴訟救濟(jì)機(jī)制，并向多種行業(yè)和領(lǐng)域拓展，顯示出新的社會治理模式對現(xiàn)代傳統(tǒng)體制、理念、程序和技術(shù)等多方面的超越與發(fā)展。同為申訴制度，我國的信訪制度卻面臨著諸多危機(jī)。在以往的各種改革建言中，既有廢除信訪或取消其救濟(jì)功能的主張，也有借鑒國外申訴(監(jiān)察)專員制度對其進(jìn)行重構(gòu)的建議。新一輪信訪改革推出了一系列完善信訪救濟(jì)功能的措施，同時也在探索以正式法律程序替代信訪的思路，其中隱含著一種深刻的內(nèi)在矛盾。在我國，直接移植西方申訴專員制度難以實現(xiàn)，但借鑒其思路，將信訪作為行政性申訴救濟(jì)機(jī)制加以重構(gòu)，發(fā)揮其替代訴訟的功能則具有建設(shè)性和可行性。由于信訪面臨的困境不僅是制度設(shè)計的問題，還有著深刻的體制、文化和社會根源，因此，其改革將是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程和歷史進(jìn)程。在“頂層設(shè)計”難以實現(xiàn)的情況下，“摸著石頭過河”式的漸進(jìn)式改革也不失為理性之路。

關(guān)鍵詞：申訴機(jī)制　監(jiān)察專員(Ombudsman)　信訪　調(diào)解　行政性糾紛

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“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”再考察：以“送達(dá)難”為中心??? 陳杭平

內(nèi)容提要：隨著改革開放以來社會條件的變遷，在民事訴訟中法院難以繼續(xù)實施“全責(zé)型”送達(dá)，遂在“職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)型”的“訴訟模式轉(zhuǎn)換論”指引下調(diào)整送達(dá)的制度內(nèi)涵，向當(dāng)事人轉(zhuǎn)移成本負(fù)擔(dān)及風(fēng)險。但在法院與當(dāng)事人之間尚未形成有關(guān)送達(dá)之權(quán)、責(zé)合理分配的規(guī)則體系。相反，法院一方面仍經(jīng)常遭遇送達(dá)不能、送而不達(dá)的難題，另一方面又往往卷入與當(dāng)事人相互“推來擠去”的個案博弈，彼此陷入規(guī)則破壞而非建構(gòu)的困局當(dāng)中。通過對中國語境下之“職權(quán)主義”與“當(dāng)事人主義”的再考察，在揭示這一組理論范疇“權(quán)責(zé)對應(yīng)”之含義的基礎(chǔ)上，形成有關(guān)送達(dá)成本及風(fēng)險合理分配的規(guī)則。同時亦為轉(zhuǎn)型社會建構(gòu)法治的進(jìn)路提供一種有益的素材。

關(guān)鍵詞：訴訟模式　職權(quán)主義　當(dāng)事人主義　“送達(dá)難”

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區(qū)分所有建筑物修繕的法律問題??? 陳華彬

內(nèi)容提要：區(qū)分所有建筑物的修繕是區(qū)分所有建筑物的專有部分與共有部分經(jīng)過一定年限或發(fā)生損壞、傾頹、朽壞時，為恢復(fù)其原有效用或功能而實施的一切必要行為。它涉及修繕的決定及其程序、由誰進(jìn)行修繕、修繕費用的籌集和分擔(dān)等。修繕時對業(yè)主間的權(quán)益調(diào)整，應(yīng)創(chuàng)設(shè)對他人專有部分與不屬于自己所有的共有部分的進(jìn)入、使用制度。共有部分的修繕若導(dǎo)致個別業(yè)主的利益受到特別影響，應(yīng)獲得其同意。為順利實施修繕，修繕費用的籌措也十分重要。為此可以通過管理費、專項維修資金、基于建筑物損害保險合同而獲得的保險金、從政府部門獲得的修繕補(bǔ)助費、與金融機(jī)構(gòu)融資而獲得的貸款及臨時收取的修繕費用等予以解決。

關(guān)鍵詞：區(qū)分所有建筑物修繕　修繕費用　專有部分　共有部分

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預(yù)備犯處罰界限論??? 鄭延譜

內(nèi)容提要：預(yù)備犯的處罰界限事關(guān)刑罰權(quán)的自律程度，并直接影響刑法輔助性法益保護(hù)功能的發(fā)揮。以可罰的行為概念的引入消解預(yù)備犯實行性缺乏與犯罪構(gòu)成理論之間的牴牾，是客觀主義立法語境下研究可罰性預(yù)備行為的理論前提。對形式預(yù)備犯處罰界限的認(rèn)定，一是要實現(xiàn)預(yù)備行為與正常社會行為的分離；二是在預(yù)備行為的范圍內(nèi)，以現(xiàn)行《刑法》第13條“但書”為底限，確定影響預(yù)備行為可罰性的要素，在依據(jù)犯罪類型進(jìn)行一般可罰性判斷的基礎(chǔ)上，以重罪標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體的可罰性補(bǔ)正與糾偏。應(yīng)當(dāng)肯定具有預(yù)備性質(zhì)的、對實施重罪達(dá)成一致的嚴(yán)肅約定行為的處罰必要性，并嚴(yán)格區(qū)分其與犯意表示及一般犯罪約定之間的界限。

關(guān)鍵詞：預(yù)備犯　分層限定　重罪約定

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民事訴訟誠實信用原則的司法適用??? 王　琦

內(nèi)容提要：民事訴訟法確立誠實信用原則，能有效規(guī)范民事訴訟行為，促進(jìn)民事訴訟機(jī)制良性運行。但是，由于誠實信用原則是抽象性和概括性規(guī)則，且具有道德規(guī)范和法律規(guī)范合為一體的雙重調(diào)節(jié)功能，如何在司法實踐中正確適用，極其重要。誠實信用原則主要適用于當(dāng)事人，審判人員和其他訴訟參與人也要受其制約。有些法律條文體現(xiàn)了誠實信用原則的精神，可以直接適用該具體規(guī)定；沒有具體規(guī)定的，可以直接適用誠實信用原則作為裁判的依據(jù)。當(dāng)事人違反誠實信用原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實體性責(zé)任和程序性責(zé)任，審判人員則主要承擔(dān)違法審判責(zé)任。要優(yōu)化誠實信用原則的適用環(huán)境，必須完善違反誠實信用原則的責(zé)任體系，完善司法解釋體系，健全案例指導(dǎo)制度，嚴(yán)格法官遴選條件和程序，強(qiáng)化法官職業(yè)倫理修煉。

關(guān)鍵詞：民事訴訟　誠實信用　案例指導(dǎo)制度　法官遴選

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公共危機(jī)管理問責(zé)制中的歸責(zé)原則??? 林鴻潮

內(nèi)容提要：公共危機(jī)管理中的問責(zé)制是對官員的一種激勵機(jī)制，同時具有回應(yīng)社會壓力的政治功能。問責(zé)制中歸責(zé)原則的確定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)結(jié)果導(dǎo)向，滿足激勵約束，并適當(dāng)權(quán)衡民意。現(xiàn)行規(guī)范文本中的歸責(zé)原則，無論單獨還是選擇性地適用都無法滿足上述要求，既有的理論成果也沒有回答這一問題。過錯責(zé)任仍然是構(gòu)建歸責(zé)原則的起點，但應(yīng)當(dāng)針對不同情形加以修正或調(diào)整。對于官員的履職方式已經(jīng)被法律具體化的情形應(yīng)當(dāng)適用違法責(zé)任，但允許官員以不存在過錯進(jìn)行抗辯；對于官員擁有裁量自由的情形應(yīng)當(dāng)以重大過錯為歸責(zé)原則，但也應(yīng)允許官員進(jìn)行免責(zé)抗辯；對于小概率、高級別、造成重大損失的非常規(guī)突發(fā)事件，可以基于政治考量適用結(jié)果責(zé)任。

關(guān)鍵詞：公共危機(jī)管理　問責(zé)制　歸責(zé)原則

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國際條約在國內(nèi)適用中的制度僵化及其解決??? 彭　岳

內(nèi)容提要：條約適用制度涉及條約在國內(nèi)法的效力、可直接適用性以及法律位階等三個層面的問題。如果在憲法中作出全面規(guī)定，則可能造成制度僵化；如果規(guī)定有所遺漏，則可能導(dǎo)致法律上的不確定。美國關(guān)于條約適用的司法經(jīng)驗表明，應(yīng)給條約適用制度留下司法創(chuàng)新的空間。在中國，憲法可規(guī)定條約具有國內(nèi)法效力，以回應(yīng)改革開放的外部壓力，但其他的問題應(yīng)留給單行法立法和司法裁量來解決。

關(guān)鍵詞：條約適用　國內(nèi)法效力　可直接適用性　法律位階　司法裁量