劉艷紅：打開刑法山洞之門的咒語

　　劉艷紅：第七屆“全國十大杰出青年法學(xué)家”(2014年);教育部“長江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃”特聘教授(2016年);入選國家百千萬人才工程(2017年);獲得國家級“有突出貢獻(xiàn)中青年專家”稱號(2017年);入選教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才”計(jì)劃;現(xiàn)任東南大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師

　　長期研習(xí)部門法的學(xué)者大抵會(huì)傾向于推薦部門法的佳作，然而，要讀懂部門法的著作，并不能從部門法出發(fā)，而應(yīng)該從法哲學(xué)出發(fā)，或者再具體一點(diǎn)，可以從部門法哲學(xué)出發(fā)，比如刑法哲學(xué)、民法哲學(xué)等。法國思想家查理·路易·孟德斯鳩(C·L·Montesquieu，1689-1755)于1748年出版的《論法的精神》，就是這樣一部著作，它可以成為每個(gè)部門法的出發(fā)原點(diǎn)。這部鴻篇巨著被稱為“是亞里士多德以后第一本綜合性的政治學(xué)著作”，也是在該時(shí)代最好的政治學(xué)著作。它以法律為中心，內(nèi)容涉及經(jīng)濟(jì)、政治、歷史、地理等各個(gè)領(lǐng)域，最為關(guān)鍵的是，孟德斯鳩在這部著作中首次正式提出了分權(quán)與制衡理論。該書以生動(dòng)形象的語言、對東西方鮮活的描述、對人性的洞悉、對自然法理性主義的深刻揭示，尤其是對法的精神的高度濃縮和概括，成為流芳后世的經(jīng)典著作。

　　然而，一千個(gè)人眼里有一千個(gè)哈姆雷特。在一個(gè)刑法研習(xí)者眼里，《論法的精神》富有深刻的刑法寓意。

　　刑法是處罰人的法律，是不會(huì)讓人心生歡喜的法律。因此，學(xué)習(xí)刑法的人都會(huì)追問，為什么會(huì)有刑法這樣一部正視惡、懲罰惡的法律，人類社會(huì)為什么需要刑法?這一類似于“我從哪里來”的哲學(xué)層面的原初問題如果不解決，刑法將無處安放。帶著對這樣的問題的思考，人們往往會(huì)走進(jìn)古典哲學(xué)家的著作里尋找答案?！墩摲ǖ木瘛窂膩頉]有專門回答這一問題，但是該書的理性論在某種程度上回答了這一問題。

　　孟德斯鳩作為啟蒙運(yùn)動(dòng)的杰出代表，理性論是其政治法律哲學(xué)中最基本的理論。他在《論法的精神》中指出，“從最廣泛的意義上來說，法是事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有它的法;物質(zhì)世界有它的法;高于人類的‘智靈們’有他們的法;獸類有它們的法;人類有他們的法。有人說，我們所看見得世界上的一切東西都是一種盲目的命運(yùn)所產(chǎn)生出來的，這是極端荒謬的說法。因?yàn)槿绻f一個(gè)盲目的命運(yùn)能產(chǎn)生‘智能的存在物’，還有比這更荒謬的么?由此可見，是有一個(gè)根本理性存在著的。法就是這個(gè)根本理性和各種存在物之間的關(guān)系，同時(shí)也是存在物彼此之間的關(guān)系?！边@種“法”就是孟德斯鳩所說的自然法，它是人類理性的體現(xiàn)。他指出，“一般地說，法律，在它支配著地球上所有人民的場合，就是人類的理性;每個(gè)國家的政治法規(guī)和民事法規(guī)應(yīng)該只是把這種人類理性適用于個(gè)別的情況?！憋@然，孟德斯鳩和其他自然法思想家一樣，認(rèn)為抽象的理性是自然法的淵源，而自然法則是法律的基礎(chǔ)?？傊?，理性是孟德斯鳩這樣的啟蒙主義思想家手中的標(biāo)尺，他們以此去丈量整個(gè)社會(huì)的思想;理性也是他們手中的漏斗，他們用其篩去一切僵化的清規(guī)戒律，留下資產(chǎn)階級眼中的真理和正義，構(gòu)筑所謂“理性的王國”，即建立資產(chǎn)階級的民主共和國以代替封建專政社會(huì);理性不但成為宏偉高亢的啟蒙樂章中最為突出的音符，其地位在這一時(shí)期也被提到了前所未有的高度。在孟德斯鳩之前的理性是與宗教唯心、蒙昧主義糾纏在一起的，而啟蒙運(yùn)動(dòng)的理性思潮卻掃蕩了愚昧和無知，客觀上為人提供了一處安身立命之所，為人們的生活提供了意義、信仰、追求等精神觀念。因此，孟德斯鳩所說的理性包括人權(quán)、人性、自由、平等等法的基本精神寄托和價(jià)值觀念。孟德斯鳩的理性論揭示了世界的普遍規(guī)律性，揭示了人體共同的善德、公平、正義等價(jià)值內(nèi)涵。按照這樣的觀點(diǎn)，法律是人類理性的體現(xiàn)，自然法是符合人類共同理性的永恒不變的自然規(guī)律，它是合乎正義的，也是實(shí)在法即法律的制定基礎(chǔ)，理想的法律就是符合某種“自然”的即理性的法律。

　　孟德斯鳩對刑法的描述是，人民的安全就是最高的法律，要保證公民的安全和自由，就必須有刑法，即公民自由主要靠良好的刑法。在此，良好的刑法也就是體現(xiàn)了人們公平正義觀念的刑法，是記載了是非善惡、正與不正之自然規(guī)律的指導(dǎo)人們行動(dòng)的法則。人類社會(huì)的刑法，是為了維護(hù)扎根于社會(huì)道德和自然法則的公正理念之法律;良好的刑法是符合人類理性，順應(yīng)自然規(guī)律，給人類帶來福祉的公正的法律。沒有刑法，公正善惡將失去最基本的評價(jià)準(zhǔn)則，人類理性將會(huì)喪失殆盡，自然和諧的社會(huì)將不復(fù)存在。孟德斯鳩對刑法的一系列基本主張，如刑法的繁簡、罪刑法定、犯罪的界定和分類等，都體現(xiàn)了他這種理性論的刑法觀念，比如他在論及懲罰時(shí)指出，對每一類犯罪采取的刑罰措施，主要是根據(jù)該種犯罪行為的性質(zhì)，從理性和善惡本源引申出來的，這樣有利于保證公民的自由。

　　刑法是抽象而穩(wěn)定的法律，是需要解釋后才能適用的法律。因此，學(xué)習(xí)刑法的人都面臨一個(gè)難題，如何解釋適用刑法。這一類似于“我要到哪里去”的哲學(xué)層面的實(shí)踐問題如果不解決，刑法將無法落地?！墩摲ǖ木瘛窂膩頉]有專門回答這一問題，但是該書對法的精神的開創(chuàng)性見解，卻又輕而易舉地使這個(gè)問題有了答案。

　　孟德斯鳩從他的理性論出發(fā)，集中討論的不是具體的法律規(guī)范本身，而是法的精神。他指出，“法律應(yīng)該和國家的自然狀態(tài)有關(guān)系;和寒、熱、溫的氣候有關(guān)系;和土地的質(zhì)量、形勢和面積有關(guān)系;和農(nóng)、獵、牧各種人民的生活方式有關(guān)系。法律應(yīng)該和政制所能容忍的自由程度有關(guān)系;和居民的宗教、性癖、財(cái)富、人口、貿(mào)易、風(fēng)俗、習(xí)慣相適應(yīng)。最后，法律和法律之間也有關(guān)系，法律和它們的淵源，和立法者的目的，以及和作為法律建立的基礎(chǔ)的事物的秩序也有關(guān)系。應(yīng)該從所有這些觀點(diǎn)去考察法律。這些關(guān)系綜合起來就構(gòu)成所謂‘法的精神’。”總之，人類社會(huì)的氣候、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣等多種事務(wù)，形成了一種一般的精神，也就是他所說的“法的精神”，即符合人類理性的必然性和規(guī)律性的東西。因此，法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)人的理性而非感性，只有當(dāng)法律被置于決定地位，法律才能保障人民的自由權(quán)利，而與法治相對的專制則是對人性的蔑視和對自由的踐踏。故而當(dāng)我們考量一個(gè)國家的法律是否具有“法的精神”時(shí)，除了考察其是否保障了公民的權(quán)利與自由，還要將其帶入特定的社會(huì)環(huán)境中進(jìn)行思考。為此，當(dāng)我們解釋刑法時(shí)，不能駐足于表面的文字含義，還應(yīng)透過法條探究其背后的精神和要義，并根據(jù)法條的文字規(guī)定，通過法條的制定背景、所處的時(shí)代等綜合要素，來得出最良善亦即理性的解釋。套用王國維老先生的治學(xué)三境界，研學(xué)法律，同樣是有三個(gè)境界的：第一個(gè)境界是看山是山，看水是水，處于這個(gè)境界的人只能看到法律條文本身，條文規(guī)定了什么，他就只能學(xué)到什么;而隨著研習(xí)的深了，便進(jìn)入了第二個(gè)境界，看山不是山，看水不是水。到了這個(gè)境界，他便能透過條文本身，對法條進(jìn)行一系列的解釋，在不同的解釋中領(lǐng)悟之前所不能領(lǐng)悟的真諦;而隨著研究的進(jìn)一步加深，便進(jìn)入了第三個(gè)境界，這時(shí)看山又是山，看水又是水。怎么理解呢?到了這個(gè)階段，已經(jīng)不局限于對法條本身進(jìn)行解釋，更多的是開始思考解釋背后更深層的哲學(xué)人文社會(huì)等因素(法律為何制定?社會(huì)效果如何?反映了何種哲學(xué)追求的優(yōu)位?)，法律雖然還是法律，但已經(jīng)被拆解又復(fù)原，不同于原先只有形式的空殼，此時(shí)在形式的下面，還有豐富的人文內(nèi)在予以支撐。

　　刑法是賦予國家刑罰權(quán)的法律，是讓公民權(quán)利受到限制的法律。因此，學(xué)習(xí)刑法的人都會(huì)追問，國家刑罰權(quán)力從何而來?它的邊界在哪里?這一類似于“我希望我如何”的哲學(xué)層面的美學(xué)問題如果不解決，刑法將會(huì)變成非理性法。與前兩個(gè)問題不同，《論法的精神》以其劃時(shí)代篇章的三權(quán)分立學(xué)說專門回答了這一問題，并成為刑法罪刑法定原則的理論基石。

　　孟德斯鳩的理性論植根于自然法，并進(jìn)一步推動(dòng)了自然法的發(fā)展。自然法理論主張用制定法來限制國家濫用刑罰干預(yù)公民個(gè)人權(quán)利，這就需要國家明確規(guī)定什么是犯罪以及會(huì)對犯罪處以什么樣的刑罰。為此，孟德斯鳩在研究政治自由、法律和政體的相互關(guān)系中，得出了國家權(quán)力劃分的結(jié)論。孟德斯鳩首先指明了什么是自由。他認(rèn)為，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)該做的事情;或者說，自由是做法律所許可的一切事情的權(quán)利。如果一個(gè)公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因?yàn)槠渌娜艘餐瑯訒?huì)有這個(gè)權(quán)利。為了保障自由，必須將國家的三種權(quán)力，即立法、司法與行政權(quán)，相分離并授予不同的機(jī)關(guān)。如果一個(gè)國家將所有這三種權(quán)力合而為一，雖然沒有專制君主的外觀，但卻會(huì)讓人們時(shí)時(shí)感到君主專制的存在。他認(rèn)為，立法權(quán)應(yīng)該授予議會(huì)，司法權(quán)應(yīng)該授予法院，行政權(quán)則授予君主。顯然，三權(quán)分立的理論認(rèn)為，只有國王或政府才有權(quán)力制定臨時(shí)或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律，只有這樣，法律才具有最大的權(quán)威性和普遍約束力。法治被認(rèn)為是依照形式化的成文法來治理國家，主觀擅斷的法官意見被認(rèn)為違反了形式意義的成文法，是破壞法治的行為。這樣，孟德斯鳩的三權(quán)力分立的理論，為形式法治國原則提供了堅(jiān)實(shí)的體系架構(gòu)。概而言之，三權(quán)分立的學(xué)說要求立法、司法和行政徹底分開。在刑事法制領(lǐng)域，立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)就明確規(guī)定什么是犯罪、對犯罪應(yīng)處何種刑罰，司法機(jī)關(guān)在適用刑法時(shí)只能嚴(yán)格按照既定刑法規(guī)范來適用，不得有超越刑法典規(guī)定的權(quán)限。從而，自然法理論、三權(quán)分立學(xué)說以及后來的費(fèi)爾巴哈的心理強(qiáng)制說，成為罪刑法定原則的理論根基。其中，三權(quán)分立學(xué)說因其對專制的防范與自由的保障，成為了罪刑法定理論基石中的中流砥柱。

　　不分巨細(xì)地推介《論法的精神》的思想顯然是不現(xiàn)實(shí)的，結(jié)合我作為刑法研習(xí)者的身份做些個(gè)人的解讀則是“理性”的，雖然同時(shí)也是片面的。跳出部門法的領(lǐng)地，多多回望歷史的星空，穿越時(shí)光的長廊，多多擷取法哲學(xué)的精華，再回到部門法的學(xué)習(xí)，自是一片生趣盎然?！墩摲ǖ木瘛肪褪且话芽梢宰屛覀兇蜷_部門法學(xué)習(xí)之門的常用常新的鑰匙，也是打開刑法深山密洞之門的咒語，它讓我們了解刑法因何而來、如何解釋、因何限制這三個(gè)最重要的基本問題。

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　　推薦書目信息

　　書 名：《 論法的精神》

　　作 者：(法)查理·路易·孟德斯鳩

　　譯 者：許明龍

　　出版社：商務(wù)印書館(2012年版)

圖書內(nèi)容簡介

　　查理·路易·孟德斯鳩(Montesquieu，1689—1755)，法國18世紀(jì)啟蒙思想家，近代西方政治與法理學(xué)思想體系的主要奠基人。孟德斯鳩出生于法國貴族世家，自幼受過良好教育，從1728年起到奧、匈、意、德、荷、英等國作學(xué)術(shù)旅行，實(shí)地考察其社會(huì)政治制度和其他情況，1731年回國后專門從事著述。孟德斯鳩是一位百科全書式的學(xué)者，在法學(xué)、史學(xué)、哲學(xué)和自然科學(xué)等方面都有很深的造詣。他在學(xué)術(shù)上取得了巨大成就，曾被選為波爾多科學(xué)院院士、法國科學(xué)院院士、英國皇家學(xué)會(huì)會(huì)員、柏林皇家科學(xué)院院士。

　　《論法的精神》是資產(chǎn)階級法學(xué)最早的古典名著，于1748年在日內(nèi)瓦出版。出版后轟動(dòng)一時(shí)，很快被譯為多種文字。全書共6卷31章，第1卷(第1-8章)主要論述了法的定義、法律和政體的關(guān)系、政體的種類以及它們各自的原則;第2卷(第9-13章)著重論述了自由的概念、法律自由與政體的關(guān)系，并從正反兩方面討論了三種權(quán)力之間相互依存、制約的關(guān)系;第3卷(第14-19章)專論法律與氣候、土壤、民族的一般精神、風(fēng)俗和習(xí)慣的關(guān)系;第4卷(第20-23章)闡述了法律與貿(mào)易、貨幣與人口的關(guān)系;第5卷(第24-26章)談法律和宗教的關(guān)系、各種部門法的使用范圍等問題;第6卷(第27-31章)主要追溯及考證了法國法律的起源和變革。