張翔：理解82憲法——《我國現(xiàn)行憲法的誕生》推薦語

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　　張翔：第八屆全國十大杰出青年法學(xué)家(2017)，首屆北京市高等學(xué)校青年教學(xué)名師獎(2017)，第二屆“首都十大杰出青年法學(xué)家”(2016)，第五屆錢端升法學(xué)研究成果獎專著類三等獎(2014)，萬人計劃第一批青年拔尖人才(2013)，中國法學(xué)會第二屆中國法學(xué)優(yōu)秀成果獎?wù)撐念愐坏泉?2011)，中國法學(xué)會第四屆中青年憲法學(xué)者優(yōu)秀科研成果獎一等獎(2006)，中國憲法學(xué)研究會秘書長、常務(wù)理事，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師

　　最初接觸《我國現(xiàn)行憲法的誕生》是2000年。因為準備第二年考北大的博士，就把肖蔚云老師的書和論文都找來看。除了這本，還有肖老師與魏定仁、陳寶音老師合著的《憲法學(xué)概論》。這本書出版已久，早已買不到，只好復(fù)印了一本看。(后來考上了肖老師博士，第一次去藍旗營他家里談話，我說這本書我沒有，肖老師起身走到里屋，拿出來一本送給了我。但我想讓肖老師簽個名，他卻拒絕了。)

　　說實話，當(dāng)時讀這本書完全是為了備考。那時候北大考博的憲法題經(jīng)常會考某些法律條文或者某項制度的具體內(nèi)容及其理解，被認為很“死”，知道就知道，不知道就不知道，沒有什么理論發(fā)(hu)揮(you)的余地。肖老師閱卷手也很緊，每年能及格的都不多。我那年考了七十多分，算高的，也是拜讀這本書所賜。這本書的內(nèi)容就是介紹82憲法起草時各個條文是怎么來的，為什么這么寫。好好讀了，對考試大有裨益。

　　但除此原因外，這本書最初并沒有對我產(chǎn)生更多的影響，這與我當(dāng)時喜歡宏大理論和欽慕外國學(xué)說有關(guān)?？傆X得中國憲法距離理想圖景甚遠，因而描述規(guī)范條文來源的著作似乎也沒有多高大上。這本書的寫作風(fēng)格也非常平實，三部分的標題不過是“一九八二年憲法誕生的過程”“修改憲法過程中討論的主要問題”“修改憲法中對序言和條文的具體討論”，并沒有年輕人喜歡的華麗詞藻和玄妙論述。因為這樣的認識，肖老師送我的那薄薄一冊，多數(shù)時間也只是在書架上靜靜躺著。

　　真正認識到這本書的價值是后來的事。在我逐步認識到法釋義學(xué)是法學(xué)的根本，認識到法學(xué)的核心工作是對本國現(xiàn)行有效法律規(guī)范的解釋和體系化之后，這種在構(gòu)成憲法規(guī)范的歷史解釋中重要基礎(chǔ)的文獻，才重新回到我的視野之中。書中許多當(dāng)年看來平淡無奇的內(nèi)容，突然變得極富啟發(fā)。

　　舉例來說，82憲法第3條第1款規(guī)定了我國的國家機構(gòu)“實行民主集中制的原則”，但其規(guī)范內(nèi)涵到底是什么，學(xué)理上的理解一直非常簡單而混亂，根本不足讓“民主集中制”構(gòu)成對國家機構(gòu)設(shè)置、國家權(quán)力配置的有效規(guī)范。我在研究這個問題找不到頭緒的時候，肖老師的記述突然為我打開了一扇門。他說“關(guān)于國家機構(gòu)的活動原則，前幾部憲法寫的都是‘一律實行民主集中制’，這次修改為‘實行民主集中制的原則’。主要是覺得‘一律’二字太絕對化，而行政機關(guān)實行的是首長負責(zé)制，雖然也是在集體討論的基礎(chǔ)上首長有最后決定權(quán)，也是民主集中制原則的體現(xiàn)，但又不同于國家權(quán)力機關(guān)實行的民主集中制形式，而是有自己的特點。憲法的寫法則比較合適，說明‘原則上’國家機關(guān)都實行民主集中制，但具體的形式還可以有所不同?！?《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第103-104頁。)

　　肖老師對這一重大規(guī)范變遷的闡釋，啟發(fā)我做出了這樣的論述：“這個變化意味著：民主集中制從一個沒有例外的、齊一化的絕對原則，變成了一個存在多種可能性的、具有開放性的相對原則?！煌膰覚C關(guān)可以有不同組織方式和工作方式，而這種差異實際上來自于其各自功能上的差異”。從這一點開始，我結(jié)合對82憲法起草當(dāng)時對于“集中”與“分散”問題的討論，82憲法中對國家權(quán)力配置的具體考量，并參考國外分權(quán)學(xué)說中的“功能適當(dāng)”等原理，提出現(xiàn)行憲法的民主集中制原則蘊含了一種全新的、功能主義的權(quán)力配置原理。而這一原理對于我們處理當(dāng)下國家機構(gòu)的相關(guān)爭議具有直接的規(guī)范意義。(完整論證參見拙作《我國國家權(quán)力配置原則的功能主義解釋》，《中外法學(xué)》2018年第2期)

　　我在寫作的時候感慨：如此重要的變化，在肖老師之后似乎再未有人注意到(至少就我所見的文獻而言)。我們這些后學(xué)晚輩，如果不去重視這些文獻，又哪里談得上法釋義學(xué)的基本作業(yè)呢?

　　類似的例子還有很多，例如，當(dāng)我們討論“財產(chǎn)權(quán)的社會義務(wù)”時，我們會在《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書中發(fā)現(xiàn)，憲法第10條第5款規(guī)定“合理地使用土地”也蘊含了這一原理。而且，饒有趣味的是，這一規(guī)定是在憲法通過的前兩天，有人給全國人大主席團打電報建議的，并且還參考了外國憲法的規(guī)定(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第115-116頁);當(dāng)我們討論外國人的基本權(quán)利主體地位時，可以參考當(dāng)年關(guān)于“庇護權(quán)”應(yīng)放在哪一章的討論(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第52-53頁);當(dāng)我們討論法院和檢察院向人大報告工作制度的存廢(也包括新設(shè)立的監(jiān)察委的工作報告問題)時，可以參考82憲法只規(guī)定法院、檢察院向人大及其常委會“負責(zé)”，而沒有寫“并報告工作”的考慮(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第192頁);當(dāng)我們談?wù)搰覍窕緳?quán)利的義務(wù)時，可以發(fā)現(xiàn)82憲法對于某些基本權(quán)利不再規(guī)定相應(yīng)的“物質(zhì)保障”背后的原理的悄然變化(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第11頁)。如果我們真的是要依據(jù)《中華人民共和國憲法》“不折不扣貫徹以憲法為核心的依憲治國、依憲執(zhí)政”(習(xí)近平語)，恐怕無論是理論界還是實務(wù)界的人士，都應(yīng)該好好讀讀這本書。

　　《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書對于理解1982年憲法的意義，當(dāng)然遠不止于這些尋枝摘葉的細節(jié)。肖蔚云老師在第一章中概括了1982年憲法起草的特點，包括：“領(lǐng)導(dǎo)的意見和群眾的意見相結(jié)合”“理論和實際相結(jié)合”“原則性和靈活性相結(jié)合”“力求穩(wěn)定和確認改革相結(jié)合”“本國經(jīng)驗和外國經(jīng)驗相結(jié)合”。從宏觀的視角中我們可以體會當(dāng)時人們對于憲法的理解，甚至當(dāng)時的政風(fēng)民情。讀這本書的過程中，一個非常深刻的印象是：“否定文革”構(gòu)成了82憲法共識基礎(chǔ)。肖老師在這本書的第一頁就指出：“一九八二年憲法既總結(jié)了正面的經(jīng)驗，又總結(jié)了反面經(jīng)驗，特別是‘文化大革命’的反面經(jīng)驗”。在“理論和實際相結(jié)合”部分，他指出：“憲法密切聯(lián)系’文化大革命’中任意吵架和抓人的非法行為，增寫了保護人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯、人格尊嚴不受侵犯等條款”(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第12頁)。在“本國經(jīng)驗和外國經(jīng)驗相結(jié)合”部分，他又寫到：“在一定意義上，反面的教訓(xùn)比正面的經(jīng)驗更重要，因為它更深刻、更有意義、更不易遺忘。在修改憲法中，許多的規(guī)定都是由于總結(jié)了‘文化大革命’的反面教訓(xùn)而規(guī)定的，如發(fā)揚社會主義民主，健全社會主義法制，加強人民代表大會制度，保障民族自治地方的自治機關(guān)的權(quán)利，保障公民的民主權(quán)利和人身自由等，沒有‘文化大革命’這一沉痛的嚴重的教訓(xùn)，一九八二年憲法不可能做出許多較好較完備的規(guī)定，有的問題甚至不可能想到?！?《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第22-23頁)

　　盡管如此，1982年憲法在序言的歷史敘述部分并沒有直接提及“文化大革命”。按照一些人的意見，“文化大革命”的字樣可以不在憲法中出現(xiàn)，但“文化大革命”的深刻教訓(xùn)一定要寫。這在憲法中的體現(xiàn)，就是在序言第七段寫了中國所取得的各種成就“是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國各族人民……堅持真理，修正錯誤，戰(zhàn)勝許多艱難險阻而取得的?！边@個“錯誤”主要指的就是“文化大革命”。“‘文化大革命’在憲法中并不是沒有寫，而是整個憲法都貫穿了’文化大革命’的經(jīng)驗教訓(xùn)，憲法是在全面、系統(tǒng)地總結(jié)’文化大革命’的經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的?！?《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第94頁)

　　德國聯(lián)邦憲法法院在一個判決中，稱《聯(lián)邦德國基本法》是1933-1945年納粹暴政的“對立方案”，這一點構(gòu)成理解基本法的前提。從肖老師的記述來看，現(xiàn)行的1982年憲法何嘗不是文革浩劫的對立方案?當(dāng)下的全面深化改革中，強調(diào)“不走封閉僵化的老路”也是對現(xiàn)行憲法這一重要精神的重新闡釋。1982年憲法第5條寫“社會主義法制”，這一條是過去的幾部憲法所沒有的?！霸趹椃ㄓ懻撨^程中，全國各地有許多意見指出，一定要重視加強社會主義法制，防止象‘文化大革命’當(dāng)中類似事件的發(fā)生，防止野心家鉆我國法制還不夠健全的空子”(《我國現(xiàn)行憲法的誕生》第108頁)，我們當(dāng)下所進行的中國特色社會主義法治建設(shè)，是從反思文革教訓(xùn)開始的。不忘初心，方得始終。新時代每個法治事業(yè)的參與者都應(yīng)該不忘歷史教訓(xùn)，理解現(xiàn)行憲法之所由來。

　　《我國現(xiàn)行憲法的誕生》一書出版于1986年，一直沒有再版，而肖蔚云老師也已于2005年仙逝。人琴俱渺，賞音闃然。在我這個弟子看來，在強調(diào)“依憲治國”的時代，這本書的價值應(yīng)該被再認識。構(gòu)建中國哲學(xué)社會科學(xué)話語體系，不能數(shù)典忘祖，不能忽視這些奠基性的重要著作。2017年，中國憲法學(xué)的另一位奠基人吳家麟教授去世，中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會在年會期間召開追思會悼念。與會者達成共識：像吳家麟先生主編的《憲法學(xué)》等中國憲法學(xué)的奠基之作，應(yīng)該再版出來以饗后學(xué)。薪盡火傳，慎終追遠，我們的事業(yè)才能生生不息。作為肖蔚云老師的弟子，我希望能在未來促成這本書的再版。如果還能為這本書做點注釋導(dǎo)讀工作，那更是無上榮光。

　　推薦書目信息

　　書名：《我國現(xiàn)行憲法的誕生》

　　作者：肖蔚云

　　出版社：北京大學(xué)出版社1986年版