規(guī)制3.0階段的電子商務(wù)需要新思維

——專訪中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會常務(wù)副會長周漢華

　　法制網(wǎng)記者 汪閩燕 見習(xí)記者 王婧 法制網(wǎng)通訊員 佘昱

　　平臺責(zé)任沒法解決平臺治理的問題，責(zé)任只是治理的其中一個要件，平臺治理是系統(tǒng)構(gòu)造，政府和市場是個多主體的治理結(jié)構(gòu)。這是各國政策與制度競爭的最前沿的問題，要形成一個多元主體共治平臺。

　　歷時五年，歷經(jīng)三讀，《電子商務(wù)法》的立法打破了一般立法三審?fù)ㄟ^的慣例。隨著《電子商務(wù)法》草案三審稿(以下簡稱“草案三審稿”)公開征求意見，其背后是持續(xù)不斷的爭議，無論是宏觀層面“促進法”“監(jiān)管法”之爭;亦或是“數(shù)字經(jīng)濟”已經(jīng)全面超越“電子商務(wù)”，立法出臺就將過時;還是規(guī)則層面具體制度設(shè)計的取向。停留在表面的是對“主體登記”、“平臺責(zé)任”等常見制度的選擇，而背后則是“大眾創(chuàng)業(yè)”、“共享經(jīng)濟”是否能得到立法保障，是“中國優(yōu)勢”能否在全球規(guī)則競爭中勝出的擔(dān)憂，并且超出《電子商務(wù)法》立法本身，隱約包含對規(guī)則迭代模式與互聯(lián)網(wǎng)時代立法能力的期待。就此，《法制日報》對中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會常務(wù)副會長周漢華開展專訪。

　　“不能夠用一刀切的方式來界定所有的平臺經(jīng)濟”

　　法制日報： “草案三審稿”提出了電子商務(wù)經(jīng)營者的概念，也有觀點認為電子商務(wù)已經(jīng)不是一個行業(yè)，而是整個社會發(fā)展的趨勢，您認為這個定義是否合理，是否符合當前的實際情況?

　　周漢華： 回答這個問題，首先要回到電子商務(wù)發(fā)展，乃至整個互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的大背景中去。平臺與電子商務(wù)發(fā)展過程大致可以分為四個階段，和整個信息化同步。

　　第一個階段：1.0的電子商務(wù)，是經(jīng)營者的概念，傳統(tǒng)線下交易中的經(jīng)營者，通過設(shè)立網(wǎng)站的形式，開展線上化的經(jīng)營。第二個階段：出現(xiàn)類似ebay、亞馬遜等電子商務(wù)平臺，平臺通過雙邊市場連接買方和賣方，平臺更多的是發(fā)揮連接的作用，平臺未必就是經(jīng)營者，主要是起到連接器的作用，這是2.0的電子商務(wù)。第三個階段：3.0的電子商務(wù)。平臺的作用不但能夠連接買方和賣方，發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)市場外部性的作用，還能夠借助大數(shù)據(jù)和云計算，基于對需求的預(yù)測，提前儲備供應(yīng)鏈，預(yù)先進行資源配置。第四個階段：4.0的電子商務(wù)，即平臺借助人工智能，也就是平臺化+智能化，整個平臺通過人工智能來運轉(zhuǎn)，在3.0基礎(chǔ)上更進一步推動社會的進步，但給未來也帶來很大的挑戰(zhàn)。比如，到時候網(wǎng)約車可能也開不了了，會被機器人替代掉，一個車隊可以養(yǎng)幾十萬臺車，智能控制。那個時候社會財富極大豐富，也許會向機器人征稅等，國外現(xiàn)在已開始討論此課題。

　　法制日報： 您的意思是說，電子商務(wù)經(jīng)營者的定義并不是一成不變的，在不同的階段會呈現(xiàn)不同的特點?

　　周漢華： 的確如此。前兩個階段已經(jīng)過去，也很清晰。我們可以重點看3.0階段的電子商務(wù)。這個階段，電子商務(wù)對于供方形成大眾供給的局面，把社會閑置資源整合起來，匹配更多小眾的需求。從長尾理論來看，長尾尾端的個性化需求，實則是大眾供給大眾需求的格局。對供給者來說，已經(jīng)不同于傳統(tǒng)的生產(chǎn)和消費的劃分，它不是傳統(tǒng)意義上的生產(chǎn)者，這時的供給者其實是provider，是商品和服務(wù)的提供者，是社會閑置資源的利用。其中，閑置資源可以是車、房子、食物、服務(wù)等，這實際上就是共享經(jīng)濟的就業(yè)形態(tài)，并且在深刻改變未來生活。按照各種權(quán)威媒體的估算，傳統(tǒng)的就業(yè)未來大部分會被共享的模式替代。每個人都能供給一些技能，出行、餐飲、看孩子、教外語，這也叫零工經(jīng)濟，每個人的時間碎片化，像是回到前現(xiàn)代的某種狀態(tài)，或者說父輩那個時候的狀態(tài)，很多技能可以向社會提供。這個階段的好處是，通過互聯(lián)網(wǎng)平臺大數(shù)據(jù)的作用，把大量的閑置資源，匹配上相應(yīng)的需求，比如網(wǎng)約車，私家車利用率只有5%，如果能提高利用率，實際上對緩解供給不足，甚至能讓人們產(chǎn)生但求所用不求所有的觀念，有深遠的意義影響。最近十年，3.0時代電子商務(wù)的發(fā)展，通過平臺連接作用，配置社會資源，化解潮汐現(xiàn)象。這種情況下，平臺不能簡單地用經(jīng)營者的概念來定義，平臺上的供給方可以叫做商品或服務(wù)的提供者，比如：我的房子在平臺上共享的時候，我開網(wǎng)約車的時候，很難說我是平臺上的經(jīng)營者。

　　我想，界定經(jīng)營者的概念，要把它和平臺經(jīng)濟的發(fā)展階段的特點及演變，結(jié)合起來，不能夠用一刀切的方式來界定所有的平臺經(jīng)濟。因為平臺經(jīng)濟是一個不斷演化發(fā)展的產(chǎn)物。

　　法制日報： 您談到不斷演化，我們回到“草案三審稿”，針對近年來商業(yè)發(fā)展出現(xiàn)線上線下融合的趨勢，從這種角度，您認為電子商務(wù)經(jīng)營者的定義在數(shù)字時代是否準確?

　　周漢華： 線上線下融合是個商業(yè)模式的變化，經(jīng)營者是法律上的定義，在法律上界定服務(wù)者或者平臺的性質(zhì)，不同人在講電子商務(wù)概念的時候，其實所指的可能是不同代際的電子商務(wù)，這里面有經(jīng)營者，也有共享經(jīng)濟之下的服務(wù)提供者，包括京東、蘇寧、國美是自營的服務(wù)，是典型的經(jīng)營者。天貓上的店家可以說都是經(jīng)營者(供給方)，但淘寶不一樣，淘寶大部分店家可能是自然人，他們有很多碎片化的時間，屬于非常個性化商品提供者，那就不是典型意義上的經(jīng)營者，或者不應(yīng)該歸納為經(jīng)營者。

　　按照法律性質(zhì)來確定是否需要工商登記

　　法制日報： 是否可以理解成法律如何回應(yīng)商業(yè)生態(tài)多樣性的問題?有一種觀點認為，電子商務(wù)的繁榮與否，首先取決于準入門檻，您如何案三審稿第十一條“要求電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當依法辦理市場主體登記”的規(guī)定?

　　周漢華： 按照上面講的，符合經(jīng)營者特征的，就應(yīng)該登記。一個平臺上有不同性質(zhì)的供給方，對于共享經(jīng)濟之下的這種供給方，并不是傳統(tǒng)意義上講的交換經(jīng)濟的主體，平臺經(jīng)濟模糊、或者打破了傳統(tǒng)商事行為和民事行為的邊界，比如：主體不是開餐廳的，但是提供給別人共享食物，或者網(wǎng)約車，他們提供共享服務(wù)這種情況下就不是經(jīng)營者，如果每個人同時做六到七份這樣性質(zhì)的工作，都需要做工商登記，那得需要做多少種性質(zhì)的工商登記呢?所以說，需要區(qū)分對待，符合傳統(tǒng)意義上商事行為的，就是經(jīng)營者，就應(yīng)該去做工商登記和稅務(wù)登記。但是，如果主體是新業(yè)態(tài)下的服務(wù)和商品的提供者，不是經(jīng)營行為，就不應(yīng)該去做工商登記，連稅務(wù)登記也不應(yīng)該有，只需要繳納個人所得稅就行。

　　法制日報： 我們注意到第十一條在三審草案稿增加了除外條款，但跟您剛才描述的差距還是比較大的。

　　周漢華： 三審草案稿第十一條除外條款最大的問題是標準很難把握，合理性也存在問題，商家屬于“零星經(jīng)營”、“零星加小額”、還是“零星或小額”，無法準確判斷，大家的認識上很難統(tǒng)一。如果從法律性質(zhì)上去界定，就比較容易判斷，也就是不根據(jù)經(jīng)營數(shù)量(零星或者小額)，而是按照提供商品或服務(wù)的性質(zhì)來界定，如屬于打破民商事邊界的零工就業(yè)性質(zhì)的話，就不需要主體登記。舉個最能說明情況的簡單例子，目前網(wǎng)約車需要三個許可，車、人、平臺都需要許可，但這其中不包括工商登記。這屬于通過平臺將閑置的社會資源進行共享，不是經(jīng)營行為。只有符合傳統(tǒng)民商事行為中的經(jīng)營行為，典型的交易行為經(jīng)營者，才需要工商登記和稅務(wù)登記。從法律性質(zhì)上界定，就意味著包容性較強，任何變化僅圍繞此點來判斷即可。也要看到，新業(yè)態(tài)下的就業(yè)形式，未來將成為就業(yè)主流，并非無法管理，實則推動了監(jiān)管方式的變革，應(yīng)不同于傳統(tǒng)的工商登記和稅務(wù)登記的監(jiān)管。

　　法制日報： 這意味著相對于登記的問題，立法更加應(yīng)該關(guān)注的是監(jiān)管方式的變革?

　　周漢華： 前面講電子商務(wù)發(fā)展和演變，同時意味著治理方式需要發(fā)生大的變化。傳統(tǒng)的治理方式簡單來說就是抓大放小，因為生產(chǎn)、經(jīng)營、消費是分開的。共享經(jīng)濟最大的沖擊是模糊了生產(chǎn)、經(jīng)營、消費的邊界，民事行為和商事行為模糊化，使得大量個人的民事行為實質(zhì)具有了類似商事行為的特點，但又不是商事行為。這種趨勢，在未來的大部分就業(yè)中演變會越來越厲害，到4.0的電子商務(wù)階段的演變會更厲害，就業(yè)沒了，全部智能化，這個過程會很快。炒菜、開車、教外語等零工就業(yè)的行為進一步會被機器人取代。

　　就業(yè)形態(tài)發(fā)生巨大的變化，實際上在反推監(jiān)管理念、監(jiān)管制度、治理理念的變革。而不是將新生事物塞到傳統(tǒng)的監(jiān)管方式中，本質(zhì)是誰遷就誰的問題。隨著生產(chǎn)力、生產(chǎn)關(guān)系的變化，是否建立及時有效的共享經(jīng)濟的治理模式，還在探索?，F(xiàn)在主要停留在過去那種生產(chǎn)、消費領(lǐng)域抓大放小的以許可為主要特點的管理模式，這是很大的一個需要變革的方面。

　　法制日報： 換個角度來看，之所以要主體登記，很大一個原因是希望能解決之前討論已久的侵權(quán)、假貨問題，主體登記能解決這些問題嗎?

　　周漢華： 當然解決不了。改革開放時，工商登記有用，獲得營業(yè)執(zhí)照很不容易，工商登記制度很嚴格，提供辦照服務(wù)中間還能收中介費。我們的營商環(huán)境包括皮包公司的坑蒙拐騙給我們留下很強的后遺癥，但這幾年我們國家對工商登記已經(jīng)進行了很多改革，先證后照、證照合一、多證合一等，過去需要有固定營業(yè)場所，實繳到位，現(xiàn)在認繳出資，營業(yè)場所登記方面更寬松，工商登記的作用也在變化。面臨技術(shù)革命，需要進一步推動新的市場監(jiān)管制度系統(tǒng)的變革。靠過去營業(yè)執(zhí)照管理顯然已過時，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，一切都是留痕的，就是技術(shù)治理的有效性會遠遠超過曾經(jīng)許可證的管理。

　　法制日報： 國外對主體登記是如何規(guī)定的?

　　周漢華： 都處在變革中。對平臺經(jīng)濟這種就業(yè)形態(tài)的管理，各國都在探索，模式不一樣，情況非常復(fù)雜，得分領(lǐng)域來看，比如，網(wǎng)約車美國各個州都不一樣，都在探索，包括民宿。歐洲有些國家包括日本、韓國是禁止的，也有鼓勵發(fā)展的國家。平臺經(jīng)濟這方面各國處在競爭發(fā)展中，歐盟也要推動數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，將協(xié)作型的經(jīng)濟做為重點發(fā)展方向。我們在這一塊有一定的優(yōu)勢，我們資源緊張，過去經(jīng)常說一窮二白，其實就是說資源相對貧乏。人多、基礎(chǔ)設(shè)施相對落后的國情其實推動了我們平臺經(jīng)濟的發(fā)展，這也是我們發(fā)展的重要機遇，在國際上我們是第一個承認網(wǎng)約車合法化的國家。我們國家獨角獸里面三分之一都是共享型的創(chuàng)業(yè)企業(yè)。

　　法制日報： 從這個角度來看，主體是否需要登記，是一個風(fēng)向標?

　　周漢華： 互聯(lián)網(wǎng)最大的特點是發(fā)揮大數(shù)據(jù)的作用，將全世界的數(shù)據(jù)進行匹配分析，工商登記制度是否適合新經(jīng)濟的快速發(fā)展，尤其是“放管服”，放開之后，管理和服務(wù)是否跟得上，是監(jiān)管部門需要考慮的。

　　法制日報： 我們了解到，商事登記改革后，以后登記很方便。為什么還是不贊成登記呢?

　　周漢華： 這是兩個層面的問題，首先是登記應(yīng)不應(yīng)該有;然后才是登記的難易問題。對于共享經(jīng)濟就業(yè)來說，性質(zhì)上不是傳統(tǒng)的經(jīng)營行為，不應(yīng)該有主體的商事登記。也可以理解成，在符合經(jīng)營者的條件之前，整個市場的孵化階段，是不需要登記的。

　　從時間軸來說，同一個主體，從最開始的分享商品或服務(wù)的提供者，變成專業(yè)的交易行為或經(jīng)營者，性質(zhì)會變化。是不是要登記，要根據(jù)法律性質(zhì)，是傳統(tǒng)交換經(jīng)濟的特點，還是共享經(jīng)濟的特點。經(jīng)過孵化、升級，對于不同形態(tài)，符合工商登記的，應(yīng)納入工商登記管理。屬于新經(jīng)濟的，當然也是平臺治理的大挑戰(zhàn)，應(yīng)當探索平臺和政府協(xié)作治理的模式，探索符合新經(jīng)濟特征的管理方式，既搞活又能避免出現(xiàn)服務(wù)侵犯用戶權(quán)益的問題。

　　“將平臺界定為經(jīng)營者，這不是平臺的最本質(zhì)特征”

　　　法制日報： 您把問題做了分層，商事登記解決符合傳統(tǒng)交換經(jīng)濟特點的那部分，屬于新經(jīng)濟的，需要探索平臺治理的新模式。對于平臺，草案三審稿做了較多規(guī)定，您如何看待對于電子商務(wù)平臺的一系列規(guī)定和制度設(shè)計?

　　周漢華： 平臺一直在演變，草案三審稿中將平臺界定為經(jīng)營者，這不是平臺的最本質(zhì)特征，平臺最本質(zhì)的特征應(yīng)該是通過大數(shù)據(jù)信息的分析連接，能把更多的社會資源與大量的社會需求進行有效的配置，這是平臺的核心。從概念對比上看，對于平臺，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條用的概念是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，《食品安全法》規(guī)定的是“第三方平臺提供者”，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定的是“網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供者”，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的是“網(wǎng)絡(luò)運營者”，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的是“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，稱謂上都比三審稿更為科學(xué)，制度設(shè)計也更為尊重平臺經(jīng)濟的特點。

　　法制日報： 今天所有的討論都和技術(shù)有關(guān)，會不會出現(xiàn)無中心點的、去中心化的平臺?比如區(qū)塊鏈狀態(tài)下的平臺?

　　周漢華： 在整個互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境里面，其實已經(jīng)是一個去中心化的結(jié)構(gòu)，每個供給者都是一個節(jié)點，而平臺是核心節(jié)點，有一個詞叫再中心化，互聯(lián)網(wǎng)其實是一個再中心化的多中心結(jié)構(gòu)，不是每個節(jié)點的分量都一樣，所以說互聯(lián)網(wǎng)是扁平化多中心的結(jié)構(gòu)是沒有錯的。說某個節(jié)點就是核心平臺，這就是核心節(jié)點，所以說互聯(lián)網(wǎng)的治理就是平臺治理。

　　法制日報： 平臺不斷演變，涉及到法律責(zé)任和各方權(quán)利配置會是一個什么樣的情況?用什么樣的方式來治理會更好?

　　周漢華： 我認為應(yīng)該是兩個原則的結(jié)合：第一個原則，承認平臺連接的屬性，是眾多需求連接的節(jié)點。平臺要發(fā)展，節(jié)點作用要發(fā)揮，要提供一個有效的激勵，不能把平臺簡單比擬成一個傳統(tǒng)意義上大的批發(fā)市場，這在國際上是有共識的。歐盟電子商務(wù)指令，美國1996年通訊法，都明確把平臺界定為連接點，如果讓連接點承擔(dān)批發(fā)市場的責(zé)任，那么連接點就會被壓死，因為批發(fā)市場的爭議都會在連接點上發(fā)生，這就是避風(fēng)港原則。我們國家侵權(quán)責(zé)任法第三十六條、食品安全法、消費者權(quán)益保護法等都堅持了這條原則，即不把平臺比擬為批發(fā)市場。消費者權(quán)益保護法修改過程中，最開始的草案把平臺設(shè)計成為批發(fā)市場，后來改變了思路，也承認避風(fēng)港原則。

　　另一個原則同等重要，因為互聯(lián)網(wǎng)的結(jié)構(gòu)不是分布式結(jié)構(gòu)，平臺不是一般的節(jié)點，是超級節(jié)點。和傳統(tǒng)社會不一樣，傳統(tǒng)的超級節(jié)點只有國家——政府，現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)平臺變成一個再中心化的多中心結(jié)構(gòu)，這個意義上，政府是核心節(jié)點之一，大的互聯(lián)網(wǎng)平臺也成為核心的節(jié)點，成為社會的基礎(chǔ)設(shè)施，所以平臺要承擔(dān)平臺治理的責(zé)任，這也是Facebook在這次案件后美國國會聽證時候，有國會議員提到的，平臺不治理誰來治理?這就要進入到平臺治理的層面。

　　法制日報 ：其實您講的是一個平臺責(zé)任向平臺治理演變的問題，這是規(guī)則上的迭代。

　　周漢華： 關(guān)鍵的就是這兩點論，平臺責(zé)任和平臺治理。20年前，傳統(tǒng)的平臺主要討論平臺責(zé)任問題，現(xiàn)在平臺責(zé)任相對弱化，平臺如何來治理逐漸加強。平臺責(zé)任表現(xiàn)為非黑即白，是民事責(zé)任的劃分問題，平臺治理是從生態(tài)角度考慮，這是兩個范疇的問題。平臺責(zé)任沒法解決平臺治理的問題，責(zé)任只是治理的其中一個要件，平臺治理是系統(tǒng)構(gòu)造，政府和市場是個多主體的治理結(jié)構(gòu)。這是各國政策與制度競爭的最前沿的問題，要形成一個多元主體共治平臺。電商法沒有突破，想用連帶責(zé)任來實現(xiàn)平臺治理，我不太看好。

　　　法制日報： 從這個層面理解平臺治理，在全球范圍來看也是制度創(chuàng)新，或者說全球規(guī)則競爭?

　　周漢華： 如何突破平臺治理研究，這就是全球各國都在競爭的，也最有挑戰(zhàn)的一點。傳統(tǒng)中國社會治水是治國，現(xiàn)在治平臺就是治國。平臺治理就是國家治理。因為平臺是多中心化的去中心結(jié)構(gòu)，即再中心化的去中心結(jié)構(gòu)，其直接導(dǎo)致的是國家秩序、權(quán)力結(jié)構(gòu)都要變化。沒有回應(yīng)新一輪科技革命翻天覆地的變化。只是停留在傳統(tǒng)眼光看新事物，把新事物問題都塞在傳統(tǒng)意義的“瓶子”里，、又回到1.0或2.0的電子商務(wù)時代的治理，這就是用以前的觀念解決今天的問題，這是草案三審稿存在比較大的問題。

　　法制日報： 互聯(lián)網(wǎng)是全球市場，任何一部立法影響的范圍都不僅僅在本國之內(nèi)。去年制定《網(wǎng)絡(luò)安全法》時，國外企業(yè)都積極反饋建議爭取利益。但電商立法中各國卻翹首觀望。有觀點認為，這種情況的出現(xiàn)，是因為電商立法諸多條款更多限制的是中國企業(yè)，卻有利于國外企業(yè)發(fā)展，您怎么看這個問題?

　　周漢華： 對于我們國家來說，要促進新動能，推動新發(fā)展，數(shù)字經(jīng)濟有特別重要的意義。這種情況下，我們國家的平臺經(jīng)濟方面，在國際上做了相當不錯的成績，都是龐大的人口基數(shù)和互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)在發(fā)揮的作用。所以，好的法律能夠推動這個進程，對數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展和建設(shè)，有很重要的作用。但如果不科學(xué)的制度+嚴格執(zhí)行，會阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展等，產(chǎn)生很大的負面影響。怎么提高電子商務(wù)法的立法定位，這個偉大的任務(wù)，真的不是靠一個民事責(zé)任體系，連帶責(zé)任的觀念能解決的。從1996年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》開始，到《侵權(quán)責(zé)任法》，確立了避風(fēng)港原則，承認了國際上平臺責(zé)任的共識。在《消費者權(quán)益保護法》、《食品安全法》制訂過程當中，即便《食品安全法》是四個“最嚴”，也依然承認避風(fēng)港原則這個共識。電商法草案三審稿第三十七條，比《食品安全法》更嚴，是兜底責(zé)任，這在法理上存在問題。立法最終要實現(xiàn)什么目的，不明確了。要保持立法的延續(xù)性，如果現(xiàn)在這個電商法版本被通過，那么就把這些年立法共識都推翻掉了。重新引入了一個平臺等于批發(fā)市場的理念，回到平臺時代之前，1.0的電子商務(wù)時代，顯然對促進行業(yè)和保護消費者都不利。