木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈的打防對(duì)策

《木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈打防對(duì)策體系研究》課題組

　　“木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈”，即以木馬盜號(hào)為主要形式，盜竊公民虛擬財(cái)產(chǎn)，利用網(wǎng)絡(luò)中的地下黑市，倒賣贓物換取贓款的有組織、有分工的犯罪團(tuán)伙。在網(wǎng)絡(luò)盜號(hào)黑色產(chǎn)業(yè)鏈上不僅有最先進(jìn)的病毒制作者、流量商、代理商、洗信工作者，還有依附于這條產(chǎn)業(yè)鏈產(chǎn)生的輔助軟件開發(fā)者、輔助軟件代理商等第三方輔助查詢軟件，以及由此而衍生出來的QQ詐騙、網(wǎng)絡(luò)招嫖、濫發(fā)垃圾廣告等違法犯罪行為的團(tuán)伙。而這些犯罪團(tuán)體散落在全國(guó)各地，他們?cè)诂F(xiàn)實(shí)世界之中并不認(rèn)識(shí)，但在網(wǎng)絡(luò)上卻形成了一條緊密聯(lián)系，分工明確的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，采用流水化作業(yè)的模式進(jìn)行運(yùn)作，包含制造銷售病毒、傳播病毒、竊取用戶賬戶信息、詐騙等犯罪環(huán)節(jié)。

　　打擊防范木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈的根本措施在于根據(jù)其特點(diǎn)和盈利模式，以立法、制度建設(shè)為先導(dǎo)，并落腳于具體案件，壓縮木馬盜號(hào)及其后續(xù)行為的生存空間。我們認(rèn)為，在立法和制度建設(shè)方面，目前應(yīng)重點(diǎn)解決以下問題：

　　一是加大對(duì)黑客和非法流量商的打擊力度。立法應(yīng)加強(qiáng)對(duì)木馬盜號(hào)產(chǎn)業(yè)鏈中黑客集團(tuán)和非法流量商的打擊和處罰力度，在一般情形下推定其為盜號(hào)行為的共犯，減輕偵控機(jī)關(guān)的證明責(zé)任。

　　黑客集團(tuán)開發(fā)木馬病毒本身就是法律的焦點(diǎn)，《刑法》第286條和第287條均有相應(yīng)規(guī)定。但是，在木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈中，黑客開發(fā)病毒或木馬，往往不是直接用于破壞行為，而是出售給代理商，對(duì)于代理商是否用于非法目的，黑客未必知情，代理商所造成的盜號(hào)結(jié)果，黑客是否應(yīng)認(rèn)定為共犯，實(shí)踐中一直有不同看法。

　　木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈中的盜號(hào)行為不同于傳統(tǒng)犯罪盜竊罪。在木馬盜號(hào)行為中，開發(fā)病毒木馬、流量商在“明知”前提下的掛馬推廣等行為，目的除了盜號(hào)之外，不存在第二種合理解釋。即木馬病毒等程序的開發(fā)者和推廣者，自開發(fā)木馬、在網(wǎng)站上掛馬推廣等行為一開始，行為人就已經(jīng)明確了其犯罪目的，具有鮮明的“明知”違法而為之的特點(diǎn)。其行為與后續(xù)的洗號(hào)行為具有極強(qiáng)的連續(xù)性，互不可少，缺一則犯意而不能實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，地下產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)形成一套需求提出機(jī)制，即犯罪集團(tuán)盯上某款游戲或者發(fā)現(xiàn)某種牟利渠道，從而倒逼產(chǎn)業(yè)鏈下游向上游提出需求，要求黑客們開發(fā)病毒、木馬等非法工具進(jìn)行犯罪行為。在這種情況下，雖然開發(fā)病毒、木馬等違法性程序以及掛馬等行為相對(duì)于直接盜號(hào)依然具有一定的從屬性，但其在整個(gè)犯罪過程中所起的作用，與其對(duì)最終結(jié)果的追求，符合共同正犯的要求。具體來說：在主觀方面，行為人分別具有責(zé)任能力(無刑事責(zé)任能力者不在此限)、有共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò);在客觀方面，行為人共同實(shí)行了符合犯罪構(gòu)成要件的一部分或全部行為，這些行為在整個(gè)犯罪過程中分別都是不可缺少的，且共同實(shí)行的行為對(duì)于犯罪結(jié)果來說具備同價(jià)值。

　　非法流量商亦存在類似于黑客的法律認(rèn)定問題，在行業(yè)內(nèi)，非法流量商已有明確的分成方式，即通過計(jì)數(shù)收費(fèi)的方式向木馬外掛等代理商收取費(fèi)用，也就是說，非法流量商在掛馬時(shí)，對(duì)于所掛木馬的用途、發(fā)生環(huán)境、危害結(jié)果都是明知的。

　　總之，對(duì)于以非法占有為目的，采取盜號(hào)方式為手段，盜取用戶虛擬財(cái)產(chǎn)，實(shí)施開發(fā)病毒木馬、流量商掛馬推廣木馬、洗號(hào)、后續(xù)交易等行為的行為人，實(shí)為明確分工、利益分配方式明晰、有共同犯意作為基礎(chǔ)的盜竊罪之共犯。每一個(gè)不同環(huán)節(jié)的行為，都與前后環(huán)節(jié)的行為存在繼承關(guān)系。因此，凡是查獲的木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈條中的黑客和非法流量商，立法上應(yīng)明確規(guī)定，推定其為代理商等的共犯，以達(dá)到加大處罰力度的目的。作為例外的情形，即黑客、流量商認(rèn)為其無共同犯意的，應(yīng)由其自身舉證證明。

　　二是進(jìn)一步明確網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)分配和涉案地警務(wù)合作模式。網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)分配原則、涉案地警務(wù)合作方式等均需立法明確。木馬盜號(hào)案件打破了傳統(tǒng)案件的地域性限制，甚至打破了國(guó)界的限制。盜竊行為的發(fā)生地、結(jié)果地與傳統(tǒng)案件的定義存在著不同，也比普通盜竊案件涉及的領(lǐng)域更廣。如果不能確定刑事管轄權(quán)，則會(huì)出現(xiàn)各地為了利益互相爭(zhēng)搶或是由于案情復(fù)各地互相推諉、爭(zhēng)吵的現(xiàn)象，不利于案件的及時(shí)偵破。

　　美國(guó)的網(wǎng)絡(luò)管轄“最低限制聯(lián)系原則”，即若非此州的公民通過網(wǎng)絡(luò)行為而與該州有接觸，那么該州是否具有管轄權(quán)的判斷基準(zhǔn)是行為人是否有特定目的將行為引至該地域，這就是最低關(guān)聯(lián)性。該原則的含義是值得借鑒的，但其關(guān)聯(lián)內(nèi)容不是不是本國(guó)國(guó)民或國(guó)家為侵害行為的受害者，也不是作為犯罪對(duì)象出現(xiàn)的，而是對(duì)其產(chǎn)生的影響，與傳統(tǒng)刑事管轄權(quán)的保護(hù)管轄原則不同。

　　木馬盜號(hào)案件涉及的區(qū)域是廣泛的，多是跨區(qū)域作案。區(qū)域之間的協(xié)作關(guān)系著案件的破獲效率，如何高效地協(xié)作，合理的分配破案任務(wù)，以及破案后的價(jià)值歸屬都是值得討論的問題。此外，木馬盜號(hào)案件的偵破活動(dòng)可分為兩個(gè)部分。一部分是對(duì)網(wǎng)絡(luò)、電腦信息的分析，獲得線索與證據(jù)，為下一步偵查方案的制定打好基礎(chǔ)。另一部分是對(duì)于犯罪嫌疑人的抓捕活動(dòng)。兩部分之間如何及時(shí)地、良好地溝通，交換犯罪嫌疑人活動(dòng)的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)，對(duì)于破獲案件起到至關(guān)重要的作用。所以，警種之間的協(xié)作問題也是制約破案效率的一大關(guān)鍵點(diǎn)。目前，我國(guó)對(duì)木馬盜號(hào)案件的管轄在法律方面仍不完善，如果各地區(qū)責(zé)任不明確，區(qū)域間的協(xié)作問題將無從談起。在實(shí)際生活中各地區(qū)之間的信息交流也不像想象中那么頻繁，他們各自掌控者各自的領(lǐng)域，搜集到的情報(bào)信息在區(qū)域間沒有實(shí)現(xiàn)共享，案件發(fā)生后，所有的信息數(shù)據(jù)都處于封閉的狀態(tài)，沒有激活，使其得不到應(yīng)有的價(jià)值，要想達(dá)成各區(qū)域間的相互協(xié)作，困難重重。

　　值得一提的是，目前國(guó)內(nèi)已經(jīng)建成覆蓋全國(guó)的七大區(qū)域警務(wù)合作機(jī)制，包括環(huán)首都、東北、泛西南、泛珠三角、蘇浙皖滬、中部五省。區(qū)域警務(wù)合作機(jī)制使得各地公安機(jī)關(guān)擴(kuò)寬了警務(wù)合作范圍，從而走向全警“大合作”格局，這無疑是打擊木馬盜號(hào)案件等跨區(qū)域作案案件的又一利劍。下一階段，我國(guó)各地公安機(jī)關(guān)應(yīng)在此合作機(jī)制下繼續(xù)完善案件偵辦合作的制度化建設(shè)，并能在具體案件辦理中得到真正的落實(shí)。

　　三是強(qiáng)化虛擬財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)。木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈所侵犯的財(cái)產(chǎn)中，多數(shù)屬于虛擬財(cái)產(chǎn)。立法上應(yīng)強(qiáng)化虛擬財(cái)產(chǎn)保護(hù)，給出明確的虛擬財(cái)產(chǎn)特別是難以貨幣化的虛擬財(cái)產(chǎn)的定義及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，避免偵查機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)因認(rèn)定問題而放縱罪犯：

　　一是應(yīng)確定虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。虛擬財(cái)產(chǎn)所依附的網(wǎng)絡(luò)虛擬世界與現(xiàn)實(shí)世界是層層相連的，網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財(cái)產(chǎn)與真實(shí)財(cái)產(chǎn)之間的交易大量存在，并存在一整套固有的、自發(fā)的換算機(jī)制。國(guó)外的一些網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商更是將虛擬財(cái)產(chǎn)與真實(shí)貨幣的兌換方式固定化。立法需要綜合考慮各方面因素，應(yīng)該充分考慮虛擬財(cái)產(chǎn)與現(xiàn)實(shí)貨幣交易的現(xiàn)狀，重視虛擬財(cái)產(chǎn)案件對(duì)于社會(huì)造成的危害性，以及司法實(shí)踐辦理該類案件的需求等方面，明確虛擬財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)屬性，即認(rèn)定虛擬財(cái)產(chǎn)是當(dāng)事人投入了金錢、精力而換取的，能夠滿足當(dāng)事人的客觀需要，具有價(jià)值和使用價(jià)值的法律意義上的財(cái)產(chǎn)。

　　二是要確定虛擬財(cái)產(chǎn)的價(jià)格計(jì)算方式。目前市場(chǎng)流通的虛擬貨幣有很多種，網(wǎng)絡(luò)公司提供虛擬貨幣一般都有較為穩(wěn)定的匯率。網(wǎng)絡(luò)公司為了增收，也會(huì)采取降低匯率的營(yíng)銷手段。不過整體而言，虛擬貨幣的匯率處于一個(gè)穩(wěn)定的水平。但是，網(wǎng)絡(luò)公司一般不回購虛擬貨幣。同時(shí)，大量網(wǎng)絡(luò)購物網(wǎng)站以出售虛擬財(cái)產(chǎn)為生。網(wǎng)絡(luò)購物網(wǎng)站中的虛擬貨幣商戶之間也有著一個(gè)較為固定的匯率。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)已經(jīng)形成了自己的市場(chǎng)，市場(chǎng)自身調(diào)控功能明顯。如何認(rèn)定涉案金額暫無定論，可以考慮網(wǎng)絡(luò)公司對(duì)于虛擬財(cái)產(chǎn)的定價(jià)、網(wǎng)絡(luò)購物平臺(tái)虛擬財(cái)產(chǎn)的交易價(jià)格定價(jià)以及以用戶實(shí)際投入的金錢、精力折算。

　　四是明確互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在打擊防范中的法律責(zé)任。打擊木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈需要互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的積極參與和合作?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)介于政府和民眾之間，不僅在法律規(guī)制的框架下須履行其與政府部門積極合作的義務(wù)，還需在其內(nèi)部或行業(yè)領(lǐng)域確立對(duì)用戶個(gè)人隱私及財(cái)產(chǎn)保護(hù)的企業(yè)政策?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)合作可依照相關(guān)法律規(guī)定加大網(wǎng)絡(luò)信息的審查力度，為打擊木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈編織嚴(yán)密的“過濾網(wǎng)”，以便更迅速、精準(zhǔn)地獲取相關(guān)犯罪信息。當(dāng)然，該信息審查的實(shí)施須以企業(yè)與政府之間完善的披露程序與審查機(jī)制，確保企業(yè)和政府在合力打擊木馬盜號(hào)地下產(chǎn)業(yè)鏈時(shí)能被限制在一定合理合法范圍內(nèi)，以最大限度保護(hù)網(wǎng)絡(luò)的自由環(huán)境和公民的隱私權(quán)利。

　　移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)從法律規(guī)制與行業(yè)自律上都存在監(jiān)管空白，再加之用戶忽視了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)安全漏洞的威脅性，使得像微博、微信等這樣移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)新媒體成為木馬盜號(hào)犯罪的新“根據(jù)地”。因此，即微博“實(shí)名制”后，微信也應(yīng)進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，這樣更有利于移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)犯罪的監(jiān)管與打擊。

　　在立法層面，還要進(jìn)一步明確和完善互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的信息公開權(quán)。政府機(jī)關(guān)也應(yīng)對(duì)向其提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的聯(lián)網(wǎng)單位提供相應(yīng)的民事保護(hù)措施和必要的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，互聯(lián)網(wǎng)公司的義務(wù)和責(zé)任有待于進(jìn)一步細(xì)化。