時(shí)間：2015年5月24日；地點(diǎn)：中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)文泓樓報(bào)告廳

　　主講人：孫憲忠教授；主持人：溫世揚(yáng)教授

　　溫世揚(yáng)教授：各位同學(xué)晚上好，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)今天請(qǐng)到一位珍貴的客人，大家應(yīng)該都很熟悉，就是孫憲忠老師。孫老師多次來到我校，來到法學(xué)院，給同學(xué)們做過講座。他是我國(guó)著名的民法學(xué)家，他的主要身份是全國(guó)人大代表、中國(guó)民法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長(zhǎng)、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院歐洲聯(lián)盟法研究中心主任，這是我現(xiàn)在記得的主要身份，如果要是介紹他的全部身份，估計(jì)還需要五到十分鐘，此處就省略掉(笑)。孫老師這次來是因?yàn)槊魈斓囊粋€(gè)學(xué)術(shù)活動(dòng)，因而我們趁此機(jī)會(huì)請(qǐng)他再給我們做一次講座。原定的講座題目是《所有權(quán)的歷史發(fā)展》，關(guān)于此問題孫老師有很深的研究，我此前也聽過孫老師的報(bào)告，很受啟發(fā)。但是今天白天跟孫老師交流的時(shí)候，談到所有權(quán)的歷史發(fā)展固然很重要，但是這個(gè)題目不是特別大，希望孫老師能夠講一個(gè)更宏大的問題。什么是更宏大的問題呢，大家可能想到了，那就是我國(guó)立法機(jī)關(guān)最近已經(jīng)啟動(dòng)了民法典編纂的工作，而孫老師又是直接參與這項(xiàng)工作的專家。所以今天就講座的題目做了一個(gè)調(diào)整，請(qǐng)孫老師給我們講《民法典編纂的若干問題》，現(xiàn)在以熱烈的掌聲歡迎孫老師。

　　孫憲忠教授：尊敬的溫世揚(yáng)教授，各位老師、各位同學(xué)大家晚上好。首先對(duì)講座的題目更換給大家表示抱歉，昨天溫老師跟我談過，今天學(xué)校的其他老師也談到，希望今天跟各位交流一下關(guān)于我國(guó)現(xiàn)在民法典尤其是民法總則編制中的一些問題的思考。民法典的編纂，到現(xiàn)在正在開始做的民法總則的編纂，應(yīng)該是中國(guó)法學(xué)界目前來講最大的一個(gè)事情，從我們民法學(xué)界來講，應(yīng)該毫無爭(zhēng)議的是最大的一個(gè)事情，從整個(gè)法治研究、法學(xué)研究來講，也應(yīng)該是最大的事情之一。

　　我們民法學(xué)界過去常常給別人講民法的重要價(jià)值，用拿破侖的一段話給別人做宣傳。大家都知道拿破侖是著名的政治家、軍事家，但是拿破侖自己認(rèn)為他打仗、當(dāng)皇帝、在法蘭西執(zhí)政等都不算是太大和有意義的事情，他真正做的有價(jià)值的事情是頒布了民法典。為什么在他看來頒布民法典是特別有價(jià)值的事情，其實(shí)我們從歷史的角度來看，從民法的基本科學(xué)性來看，我們就能明白這個(gè)道理。民法改造社會(huì)和推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，把法思想變成法律上一個(gè)個(gè)的規(guī)范，用一個(gè)個(gè)的規(guī)范組成大的規(guī)范群體，用整個(gè)大的規(guī)范群體規(guī)范和引導(dǎo)社會(huì)上每一個(gè)人的行為，用這種法律科學(xué)性的方法就改造了整個(gè)社會(huì)，推動(dòng)了整個(gè)社會(huì)革命性的發(fā)展和進(jìn)步。所以在《法國(guó)民法典》頒布之前，法國(guó)其實(shí)是一個(gè)貧窮落后的國(guó)家，相比較英國(guó)，這個(gè)經(jīng)過工業(yè)革命而且在當(dāng)時(shí)蓬勃發(fā)展的世界上的超級(jí)大國(guó)，法國(guó)簡(jiǎn)直是一個(gè)力量弱小和落后的國(guó)家。但是在《法國(guó)民法典》頒布以后，法國(guó)也成為世界上的霸主，成為世界上僅次于英國(guó)，最有話語權(quán)的國(guó)家之一，當(dāng)時(shí)在美國(guó)獨(dú)立前后，英國(guó)發(fā)揮著很大的作用，而法國(guó)支持美國(guó)人搞獨(dú)立，跟英國(guó)人對(duì)著干。民法的作用其實(shí)就在于此，它通過一個(gè)一個(gè)的法律規(guī)范，規(guī)范一個(gè)人一個(gè)人的行為，然后使整個(gè)社會(huì)從本質(zhì)上改進(jìn)，這是民法科學(xué)性的體現(xiàn)，我們國(guó)家制定民法典，它的功能也就在于此。

　　我國(guó)這次制定民法典，從新中國(guó)的發(fā)展來說，它已經(jīng)是第五次了。前三次就不多說了，跟我和溫老師法學(xué)成長(zhǎng)過程中密切相關(guān)的是制定《民法通則》的過程，制定《民法通則》是第三次民法典編纂的延續(xù)。當(dāng)時(shí)民法典沒有編制出來，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革才剛剛開始，從民法角度來講，一些重大問題沒有解決，其中一個(gè)最基本的問題就是民法社會(huì)本身還沒有建立，當(dāng)時(shí)整個(gè)社會(huì)是公權(quán)社會(huì)。你們年紀(jì)輕可能不知道，八十年代初的時(shí)候年輕人結(jié)婚訂婚要跟組織匯報(bào)，結(jié)婚要得到組織的批準(zhǔn)，一個(gè)對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、國(guó)計(jì)民生有重大意義的民法上的行為，比如訂立合同、成立經(jīng)濟(jì)組織等在當(dāng)時(shí)都被認(rèn)為具有國(guó)家意義上的行為，所以都必須經(jīng)過組織的批準(zhǔn)，因此民法上的社會(huì)意思自治的空間非常的狹小，可以說沒有民法社會(huì)。所以當(dāng)時(shí)《民法通則》的頒布已經(jīng)是一個(gè)劃時(shí)代的非常重大的貢獻(xiàn)，整體來講，是非常的不容易?，F(xiàn)在來看，1986年《民法通則》的頒布到現(xiàn)在已經(jīng)好幾十年，將近三十年過去，1992年我國(guó)開始建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，民法的建立所需要的最重大的社會(huì)基礎(chǔ)得以形成，即民法社會(huì)形成。在市場(chǎng)體制下，強(qiáng)調(diào)人人平等，強(qiáng)調(diào)人的意思自治發(fā)揮的作用，而不是強(qiáng)調(diào)國(guó)家控制力發(fā)揮的作用，民法上的人成為真正的民法人了，民法上的意思自治能夠得以實(shí)現(xiàn)，法律責(zé)任能夠按照民法上的責(zé)任方式來承擔(dān)了，這時(shí)才真正存在了民法編制的基礎(chǔ)。到2002年，我國(guó)當(dāng)時(shí)有一次比較大的民法立法行為，這是第四次民法典初期編制的行為，當(dāng)時(shí)全國(guó)人大法工委向社會(huì)公布中國(guó)民法典草案，但是當(dāng)時(shí)的民法典草案做的相當(dāng)不好，相當(dāng)不成熟。因?yàn)榱⒎ㄒ环矫媸且粋€(gè)政治性的行為，另一方面還要講究技術(shù)、科學(xué)性，如果僅僅只是說表現(xiàn)政治上口號(hào)和政治上愿望的話，就會(huì)把法典變成政治口號(hào)的集合，這實(shí)際上不是一個(gè)法典了，所以2002年的立法也沒有成功。

　　去年中共十八屆四中全會(huì)決議提出完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系，編纂中國(guó)民法典，在中國(guó)通過中共中央的文件明確提出“民法典”和“編纂民法典”這個(gè)詞，在中國(guó)共產(chǎn)黨的歷史上是第一次，自此，民法典編制的工作開始了。去年年底，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳作出一項(xiàng)決定，即《關(guān)于貫徹落實(shí)黨的十八屆四中全會(huì)各項(xiàng)決議的具體措施規(guī)定》，全文大概七十多條，其中第三十四條寫到，編制中國(guó)民法典負(fù)責(zé)單位是全國(guó)人大常委會(huì)法工委，協(xié)辦單位有最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院法制辦、中國(guó)社會(huì)科學(xué)院和中國(guó)法學(xué)會(huì)。按照中辦的決定，全國(guó)人大常委會(huì)法工委就在2015年3月20日，兩會(huì)剛剛結(jié)束之后，正式成立“中國(guó)民法典編纂工作小組”，現(xiàn)在編纂民法典的工作組織形式叫做“中國(guó)民法典編纂工作小組”。在當(dāng)時(shí)參加的時(shí)候，也宣布有一些專家成員將參加。當(dāng)天主要是王利明教授和我。后來決定邀請(qǐng)中國(guó)民法學(xué)會(huì)的副會(huì)長(zhǎng)作為專家成員。中國(guó)社會(huì)科學(xué)院是獨(dú)立的協(xié)辦單位之一。參加工作的課題組以前由梁慧星教授負(fù)責(zé)，現(xiàn)在由我負(fù)責(zé)。梁慧星教授以前也是全國(guó)人大代表，以前也提出制定民法典的議案，后來也提出民法典編纂的學(xué)者建議稿。學(xué)者建議稿從2003年到2013年經(jīng)過十幾年的編纂，后來出版了9卷本的大書，在2014年作為中國(guó)社會(huì)科學(xué)院的重大科研成果向社會(huì)發(fā)布。我自己從2013年作了人大代表之后，連續(xù)三年提出民法典編纂的問題。我在2013年和2014年人代會(huì)提出的議案的名稱就是“修訂民法通則為民法總則，整合民法立法體系為民法典”。這個(gè)議案可能有些老師和同學(xué)不太清楚，立法議案在形式上有著嚴(yán)格的要求，不能只是一些想法，要有一些積極的建設(shè)性的結(jié)論，必須要附有比較細(xì)致的立法方案。所以這兩年我在這里面都設(shè)計(jì)有比較細(xì)致的立法方案。后來的十八大四中全會(huì)已經(jīng)接受了我們的議案，我提出的議案就是關(guān)于民法總則編制體例的議案。2013年、2014年我提出的議案的基本設(shè)想就是把民法典編制的工作大體分為兩步走，首先就是把民法通則修改為民法總則，然后把其他的現(xiàn)有的民商法體系整合為民法典?，F(xiàn)在中央的決定跟我自己提的議案大體上應(yīng)該是符合的。社科院的課題組并不是說只是社科院自己的學(xué)者參加，尤其是我自己做課題組負(fù)責(zé)人后，也吸收了北京大學(xué)、清華大學(xué)、中山大學(xué)、四川大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)、西南政法大學(xué)、華東政法大學(xué)、西北政法大學(xué)等等全國(guó)主要的一些大學(xué)的法學(xué)專家。在3月31日，民法典編制工作又再次開會(huì)，確定民法典編制工作的具體方法。當(dāng)時(shí)就宣布民法典編纂分為兩步走，先是制定民法總則。關(guān)于民法總則，我提了一個(gè)基本方案，王利明教授也提出了一個(gè)基本方案，但他還是希望能先完成人格權(quán)法的立法，但我提出了一個(gè)民法總則的細(xì)致的設(shè)想?？偟膩碇v，立法的工作已經(jīng)開始。最高法院的課題組在3月31號(hào)也提出了立法的構(gòu)想，法學(xué)會(huì)大概是4月十幾號(hào)成立以后，時(shí)間不長(zhǎng)就發(fā)布了自己有關(guān)立法的細(xì)致的總則建議稿。實(shí)際上這不可能是在幾天就編制一個(gè)好幾百條的建議稿，顯然是以前的建議稿。我們的方案，是在梁慧星教授以前的方案上推進(jìn)的。梁老師以前有自己的想法，我也有我自己的想法，梁老師的想法有他的優(yōu)點(diǎn)，但也有在我看來是缺點(diǎn)的地方。我認(rèn)為編制民法典應(yīng)該先有問題意識(shí)，先對(duì)可能涉及到的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題進(jìn)行研究，等我們?cè)鷮?shí)實(shí)的把問題研究透了之后再提出我自己的方案。我不想那么著急，不要給人留下一個(gè)太草率的印象，不希望為了制定民法典而制定民法典，而且主張通過制定民法典來解決問題?，F(xiàn)在我們課題組開了幾次會(huì)，我待會(huì)也把我們課題組研究的問題和設(shè)想給大家匯報(bào)一些，這是我今天談的第一個(gè)方面的內(nèi)容，也就是民法法典立法上的大概上的情形以及民法總則的大概情形。

　　我覺著呢，今天要談的第二個(gè)問題，就是編纂民法典，尤其是民法總則編要解決的幾個(gè)比較大的問題。我們現(xiàn)在編制民法典和民法總則，肯定要有問題意識(shí)。這是個(gè)中國(guó)問題、現(xiàn)實(shí)問題，而且是個(gè)重大問題。中國(guó)問題、現(xiàn)實(shí)問題不用說，重大問題在于民法典對(duì)于法制建設(shè)是一個(gè)非常重要的組成部分。體系和制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該是為了滿足中國(guó)法治建設(shè)中民事法律立法的重大需要。那是不是說我們立法的方案都能做到這一點(diǎn)，能夠看到中國(guó)的問題并提出解決問題的方案呢?從我自己目前所看到的學(xué)者以及官方所頒布的立法方案來看，我的看法是很多問題看到了，但也有很多問題沒有看到。比如說我現(xiàn)在看到的方案，除了梁慧星教授主編的社科院的方案外，以前還有人民大學(xué)的王利明教授主編的方案，中國(guó)政法大學(xué)柳經(jīng)緯教授主編的方案，還是有徐國(guó)棟教授主編的方案，就是所謂的綠色民法典方案，我聽說法學(xué)界還有其他學(xué)者的版本。此外還有一個(gè)官方的版本，就是2002年全國(guó)人大法工委頒布的民法典征求意見稿，這里面有個(gè)總則編。民法總則有學(xué)者的、也有官方的曾經(jīng)的征求意見稿，他們都看到了一些問題，但也有一些問題是沒有看到的。我在這里講的話，我提的議案就是編纂民法通則為民法總則，我的基本看法就是官方和學(xué)者的版本都有一個(gè)普遍的問題，多多少少都有些脫離實(shí)際?，F(xiàn)在編制民法典的大背景，它是中國(guó)已經(jīng)有系統(tǒng)性的民法立法的情況下的法典化的問題，跟歷史上的法國(guó)民法典或德國(guó)民法典的民法法典化的時(shí)代是不一樣的。因?yàn)檫@個(gè)背景不一樣，就造成很多問題，立法所要規(guī)范的群體不一樣。我們都知道從17世紀(jì)到19世紀(jì)在歐洲，有一個(gè)民法法典化的運(yùn)動(dòng)，針對(duì)這個(gè)我也寫過東西，大家有興趣可以去看一下。民法法典化的基本出發(fā)點(diǎn)是受到啟蒙思想運(yùn)動(dòng)的影響。在人民主權(quán)這種法律價(jià)值的主導(dǎo)下，想辦法解決公共權(quán)力和民眾權(quán)利之間的矛盾和沖突的問題。所以民法法典化是保護(hù)民權(quán)的一個(gè)措施。用英語來說就比較清楚。羅馬法時(shí)代，人們就看到社會(huì)上的法權(quán)現(xiàn)象比較清楚，歸根結(jié)底就是public power與private right之間的矛盾。后來在啟蒙時(shí)代，人們就利用羅馬法的思想，來闡述這個(gè)社會(huì)中法權(quán)運(yùn)動(dòng)的思想。提出在人民主權(quán)的思想下，人民是國(guó)家的主人，也是法律正當(dāng)性的淵源，也是權(quán)力的淵源，可是呢，恰恰是人民的權(quán)利容易受到侵害，而且是最容易受到public power侵害。所以解決保護(hù)民權(quán)最切實(shí)際的一個(gè)方法，在啟蒙思想運(yùn)動(dòng)中最切實(shí)的一個(gè)考慮就是首先制定憲法，再就是將民權(quán)編制成一個(gè)大法典。民法法典化運(yùn)動(dòng)就是這樣產(chǎn)生的，民法法典化運(yùn)動(dòng)的全部設(shè)想就是把全部的民事權(quán)利制造成為一個(gè)大法典。這個(gè)方法的目的就是限制法官、皇帝濫用司法權(quán)，限制國(guó)家的public power損害民事權(quán)利的種種可能，目標(biāo)就是將這種可能性壓縮到極端。

　　另外同時(shí)還面臨較大的一個(gè)問題就是歐洲的民族國(guó)家問題。因?yàn)闅W洲早先就是信教的國(guó)家，與我國(guó)的皇帝是不一樣的，皇帝、國(guó)王是上帝的仆從，所以國(guó)王加冕時(shí)都由羅馬教皇去授予皇冠，表示皇權(quán)、王權(quán)都來源于神的授予。所以后來民族獨(dú)立運(yùn)動(dòng)中就形成了反抗神權(quán)的思想，并企圖在世俗社會(huì)中尋求統(tǒng)治的淵源。這個(gè)運(yùn)動(dòng)不是從神的統(tǒng)治權(quán)中找到統(tǒng)治權(quán)的根源，而是從世俗權(quán)利中找到統(tǒng)治的淵源。所以啟蒙運(yùn)動(dòng)中提出民權(quán)、契約、社會(huì)契約等理論就支持了王權(quán)理論。他們就希望借助民法典以實(shí)現(xiàn)其對(duì)民眾的承諾。民法典就能將當(dāng)時(shí)人們對(duì)權(quán)利的希望一覽無遺地全部規(guī)定下來，達(dá)到保護(hù)民權(quán)的效果。當(dāng)然國(guó)家統(tǒng)治也有從習(xí)慣走向文明的一個(gè)過程，他們通過立法來擺脫習(xí)慣法的影響。然而制定法律條文，制定法律就是脫離習(xí)慣法的最好方法，所以《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》、《意大利的民法典》都是這樣一種立法的結(jié)果。

　　可現(xiàn)在我們的國(guó)家，尤其是在當(dāng)今中國(guó)需要制定民法典的情形和上述所講的情形不一樣。大家想一想，若現(xiàn)在我們編纂民法典，將我們所有的民法規(guī)范一覽無遺地寫下來，是否可能?這就是我們國(guó)家面臨的最現(xiàn)實(shí)的問題，很顯然這是不可能的。所以本次立法過程中，我提出民法群體和民法大群體的概念?，F(xiàn)在我們國(guó)家的民法大群體中有三個(gè)小群體：一是傳統(tǒng)民法的固有群體，主要包括債權(quán)法、物權(quán)法等傳統(tǒng)民法典規(guī)定的范疇，像《德國(guó)民法典》規(guī)定的物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承等領(lǐng)域，這些都屬于民法固有法的群體。二是過去我們稱之為民法特別法的群體，主要是商事法律，包括公司法，破產(chǎn)法，票據(jù)法、商法人、商行為法、商責(zé)任法等等這樣一個(gè)大的群體。在這樣一些特別法的群體中間，近些年來知識(shí)產(chǎn)權(quán)法異軍突起、發(fā)展迅猛。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法作為民法的一個(gè)重要部分，是異常活躍，也很有價(jià)值的一個(gè)民法群體。所以商事法本來就是一個(gè)群體，而知識(shí)產(chǎn)權(quán)法又是一個(gè)新的群體。第三個(gè)民法群體，有的人并不承認(rèn)它是一個(gè)民事法律群體，但實(shí)際上它也是一個(gè)獨(dú)立的民事法律群體。近些年來，尤其是上個(gè)世紀(jì)二次世界大戰(zhàn)以后，由于土地、礦藏、森林等一方面有開發(fā)的問題，一方面也有生態(tài)保護(hù)的問題，還有環(huán)境的問題，所以在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中產(chǎn)生了一些和行政關(guān)系有密切關(guān)聯(lián)，但同時(shí)也是解決民事特別關(guān)系法律規(guī)范的一個(gè)群體。像我們大家知道的土地法律、礦藏法律、森林法律、環(huán)境保護(hù)法律等等。在我們中國(guó)，我們一般將這類法律稱之為《經(jīng)濟(jì)法》。我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，這些法律中所涉及的權(quán)利歸根結(jié)底都是民法上的權(quán)利，包括土地的所有權(quán)，森林的所有權(quán)，林權(quán)、礦權(quán)、水權(quán)等等，這些其實(shí)都是民法上的權(quán)利。而且要解決權(quán)利保護(hù)的方法也就是權(quán)利救濟(jì)，也還是適用民法上侵權(quán)法上的規(guī)則，以達(dá)到權(quán)利保護(hù)的目的。只不過在這個(gè)領(lǐng)域當(dāng)中有一些國(guó)家控制，甚至還有一些權(quán)利轉(zhuǎn)讓、消滅的一些特別方法。但不管怎么說，這些領(lǐng)域的基本規(guī)則都是民法的，所以我們把它叫做民法特別法也不為過。但是我們當(dāng)中有些人不這樣認(rèn)為，依舊稱這些法律為經(jīng)濟(jì)法。不管怎么說，有些基本的規(guī)則是應(yīng)當(dāng)適用民法的。

　　在這樣的情況下，我們就要看到，實(shí)際上在傳統(tǒng)民法典固有知識(shí)體系之外，我們現(xiàn)在又面臨一個(gè)非常大的群體，就是以上群體的法律體系。如果想要將這些法律都寫到民法典之中是不可能的。這樣的話會(huì)使得民法典內(nèi)容繁雜，而且有部分內(nèi)容的基本構(gòu)成是不一樣的。民法規(guī)則中間體現(xiàn)的是一個(gè)社會(huì)生活的基本規(guī)則，而有些方面是特別領(lǐng)域的，并不是每一個(gè)人都參與。比如婚姻法，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)會(huì)涉及到每一個(gè)人，但是商事法律關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系就不是每個(gè)人都會(huì)參加。從這個(gè)角度去想，我們必須要承認(rèn)，在民法的基本規(guī)范之外，還要有一個(gè)大的特別法的規(guī)范，所以我們必須要認(rèn)識(shí)到這樣一個(gè)問題：哪些法律應(yīng)該寫到民法典當(dāng)中?尤其是哪些法律應(yīng)該寫到民法總則之中?這是我們要好好研究的問題。另外我們需要考慮的是，那些我們沒有寫到民法典中的規(guī)則與我們民法典是什么關(guān)系?這個(gè)問題又應(yīng)該如何解決?過去在歷史上，我們承認(rèn)特別法的規(guī)則，但是我們知道其中存在一個(gè)基本法和特別法的規(guī)則問題。其中基本法是一大塊，特別法是一小塊。特別法優(yōu)先適用，特別法不能適用的地方，特別法沒有規(guī)定的地方，要適用基本法律規(guī)定。特別法規(guī)定的并不多，在過去特別法主要是商法。

　　過去即使是搞大民法典的時(shí)代，有些國(guó)家搞民商合一，有些國(guó)家搞民商分離，商法也并不是都寫在民法典之中的，有些法律沒有寫在民法典之中。但是現(xiàn)在我們現(xiàn)實(shí)中就形成了一種新常態(tài)，有些法律根本就不能寫到民法典當(dāng)中。當(dāng)有些法律寫不進(jìn)來，我們又必須要解決這個(gè)問題時(shí)，我們就必須認(rèn)識(shí)到這些問題在本質(zhì)上是屬于民法問題，應(yīng)當(dāng)適用民法上權(quán)利和責(zé)任的規(guī)則。因?yàn)樽詈笠鉀Q一個(gè)法律適用的問題，特別法適用不足夠的情況下，民法是解決法律適用的一個(gè)最終手段問題。所以，從現(xiàn)在來講我們要研究，從而解決這個(gè)問題。而解決這個(gè)問題的方法，有些國(guó)家的法律當(dāng)中寫到了關(guān)于法律關(guān)系的適用，比如《瑞士民法典》，其中第一條談到法律關(guān)系的適用問題，實(shí)際上包含了特別法和基本法如何適用的規(guī)則。這是法律規(guī)則首先需要解決的基本問題，而《瑞士民法典》首先把基本問題給解決了?？墒怯行﹪?guó)家沒有寫，其是停留在民法學(xué)說之中，也就是將一般法和特別法的適用關(guān)系放在學(xué)說當(dāng)中來解決。不過這種做法我們可不可取呢?我們的立法對(duì)它是什么態(tài)度呢?從這點(diǎn)就可以回到我剛剛給大家講到的各個(gè)立法方案。不論是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院以前的方案，還是人民大學(xué)的方案，還是全國(guó)人大2002年總的民法典方案，都沒有提出過這個(gè)問題。由于根本沒有注意到這個(gè)問題，因此就更沒有解決這個(gè)問題的方案。在我看來這就是一個(gè)很明顯的缺陷。

　　這是中國(guó)現(xiàn)在的立法問題，我們的立法并不是從頭做起。其實(shí)在我們制定民法典時(shí)我們已經(jīng)有了一個(gè)大的法律群體，而這個(gè)大的法律群體與我們編纂民法典之間的關(guān)系問題，這是我們首先要解決的問題。所以我想要實(shí)事求是地考慮中國(guó)立法的發(fā)展，我們就需要解決這個(gè)問題。我在之前全國(guó)人大開會(huì)中提到過我的想法是：首先我們要意識(shí)到這個(gè)問題的存在，其次要解決這個(gè)問題。我提出的解決方案是：從民事權(quán)利這個(gè)方面入手，從一般法上的權(quán)利和特別法上的權(quán)利入手。我認(rèn)為在民法中尤其是在民法總則里應(yīng)該寫一個(gè)關(guān)于權(quán)利的一般規(guī)則。民法上所有的權(quán)利從權(quán)利取得一直到責(zé)任承擔(dān)，它都有一個(gè)基本的邏輯，可是過去我們沒有把它在民法上凸顯出來。所以我提議在民法總則中加這么一章，就是權(quán)利義務(wù)的一般規(guī)則，一會(huì)兒我會(huì)在后面提到。權(quán)利和權(quán)利的關(guān)系要搞清楚，權(quán)利與義務(wù)之間的邏輯關(guān)系也應(yīng)該搞清楚。通過權(quán)利的分類，我們就可以看出來商法是屬于什么類型、知識(shí)產(chǎn)權(quán)是屬于什么類型，它就跟民法上的權(quán)利建立一個(gè)自然邏輯。這樣，民法上的一般規(guī)則，也就能輻射到特別法之中。我是采取這樣的做法。在全國(guó)人大，一些學(xué)者與領(lǐng)導(dǎo)不太同意，我有一些自己的想法，這些人覺得我這樣的想法太過學(xué)理化、太過德國(guó)化。他們認(rèn)為民法上的權(quán)利分類，分不了那么多類型。無非就是財(cái)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)，他們認(rèn)為是這樣的劃分。這種想法就是認(rèn)為權(quán)利有特別的規(guī)則，而沒有基礎(chǔ)抽象的規(guī)則，不能在總則中做規(guī)定。包括一些民法教授也是這樣認(rèn)為的。在我來看，這就需要民法知識(shí)的進(jìn)一步跟進(jìn)了。我想在座的看過一些我寫的書，比如民法總論，你們就能看到民法上的權(quán)利、義務(wù)還是有一些基本的規(guī)則的。而不僅僅是物權(quán)、債權(quán)的分類。在我看來，權(quán)利應(yīng)該有進(jìn)一步的分類，債權(quán)、物權(quán)之上應(yīng)該還有一些一般規(guī)則，這些規(guī)則能夠輻射或者反射到民法基本權(quán)利的劃分，而且能建立它們之間的邏輯關(guān)系。我們不僅要在法律上做權(quán)利的劃分，還要通過這種劃分看到權(quán)利與權(quán)利之間的邏輯關(guān)系。過去一些老師沒有想到這點(diǎn)，認(rèn)為分類很簡(jiǎn)單，就是物權(quán)和債權(quán)的劃分，民法怎么能就是物權(quán)和債權(quán)的劃分呢?這樣的想法是比較原始的。

　　我再簡(jiǎn)單說一下，我這個(gè)立法方案公布之后，網(wǎng)上把這些東西掛出來，昨天有學(xué)者批評(píng)我，也不是學(xué)者，是一個(gè)法院的副院長(zhǎng)，重點(diǎn)批評(píng)我，捎帶批評(píng)徐國(guó)棟，沒有批評(píng)其他人。他認(rèn)為社科院提出要制定民法典，那為什么不規(guī)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)呢?這是民法上很重要的權(quán)利啊，怎么能不規(guī)定進(jìn)去呢?你們?cè)趺茨軓?qiáng)調(diào)這個(gè)體系是科學(xué)的呢?實(shí)事求是的說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)肯定沒有辦法規(guī)定到民法典之中的。它是民法的組成部分，它必須要與民法典之間存在邏輯關(guān)系。這就是我們要解決的問題，不是說不寫入民法典就不是民法的內(nèi)容了。這點(diǎn)我們要堅(jiān)持，但是，目前情況下，不是所有的民事權(quán)利都能寫到民法典之中。但是我們民法的理論研究任務(wù)加重了，就是要把其中的道理講清楚?，F(xiàn)在那種一覽無遺、超大民法典的做法我們實(shí)在是做不到。這是第一點(diǎn)。是我今天想講的民法中比較大的第一點(diǎn)難題。怎么操作?如何寫到法律里頭?爭(zhēng)議就很大。

　　從民法典的本身體系來看，它有一個(gè)科學(xué)化、體系化的基本認(rèn)識(shí)問題。民法的固有規(guī)范中有一個(gè)體系化的認(rèn)識(shí)問題。比如說，我們編民法典，就必須認(rèn)真解決這個(gè)問題。民法典在法律上是一個(gè)體系，而這個(gè)體系中間有一個(gè)統(tǒng)帥，這個(gè)統(tǒng)帥就是民法總則。其他分則就是體現(xiàn)了統(tǒng)帥與被統(tǒng)帥之間的關(guān)系?，F(xiàn)在我們編寫的就是民法總則部分，這是我們邁出的第一步?？墒俏覀儗懙谝徊降臅r(shí)候就要想到第二步怎么寫，這兩個(gè)部分是不能脫離的。剛才我們?cè)谶@兒吃飯，老師也是要吃飯的。我與陳小君校長(zhǎng)他們的看法都是差不多的。我們走第一步就要想到第二步，不能說單獨(dú)只考慮民法總則。即使我們要編的是一個(gè)小的民法典，現(xiàn)在我們考慮民法典的固有范疇，最少都要2000多條。梁慧星教授寫的方案就是2000零幾條，這個(gè)條文數(shù)量是強(qiáng)大的，不能是一麻袋裝的，它必須要有規(guī)范。在這里，我們必須堅(jiān)持民法學(xué)說的基本內(nèi)容，首先我們要堅(jiān)持法律條文的規(guī)范制作技術(shù)。法律上的規(guī)范，必須要包含權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，而且權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容必須是具體的，即相互聯(lián)系又相互區(qū)分的一個(gè)法律規(guī)范整體。所以，一些朋友也看到報(bào)紙上對(duì)我的采訪。我一個(gè)基本的提法就是，民法典的內(nèi)容不能用政治課來替代，不能像過去一樣，法律的科學(xué)性被政治口號(hào)所替代。

　　民法總則和民法典的科學(xué)性，就是通過一個(gè)個(gè)具體的法律規(guī)范來承載社會(huì)法思想，它不是一個(gè)像口號(hào)一般，把社會(huì)進(jìn)步的法思想寫在墻上，恰恰相反，它是要規(guī)定在具體的法律規(guī)范之中，而后通過一個(gè)一個(gè)人的行為與規(guī)范，來推進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步，這就是民法的科學(xué)性。所以它必須有明確的權(quán)利義務(wù)，而且權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)是既有聯(lián)系又互相分割的。這是我們要說的第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)是民法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范，要么是行為規(guī)范，要么是裁判規(guī)范。民法上的裁判制作的技術(shù)必須要從行為規(guī)范或裁判規(guī)范的角度來加以深刻理解。所謂行為規(guī)范，就是指引導(dǎo)人們?nèi)绾稳氖履撤N關(guān)于權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)的規(guī)范，引導(dǎo)人們的行為去發(fā)生權(quán)利義務(wù)的變動(dòng)，婚姻法中的規(guī)范、合同法中的規(guī)范，都是引導(dǎo)人們?nèi)绾瓮ㄟ^行為產(chǎn)生、變動(dòng)、消滅權(quán)利義務(wù)。像物權(quán)、侵權(quán)法的規(guī)范就是裁判規(guī)范，我們要明確權(quán)利歸屬，我們通過法律上與事實(shí)上的依據(jù)來確定權(quán)利到底是誰的，權(quán)利受侵害時(shí)如何救濟(jì)，這些就屬于裁判規(guī)范。必須要有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的內(nèi)容，這些內(nèi)容要逐步的類型化，不能互相被替代。這就是法學(xué)人與非法學(xué)人之間思考的最大區(qū)別。有些人提出悼念權(quán)啊、親吻權(quán)啊、擁抱權(quán)啊，簡(jiǎn)單講無非就是人的精神上的一個(gè)感受。有沒有必要把它搞成一個(gè)權(quán)利，無非就是法律上的人身利益的侵害，在法律上確認(rèn)有加害人、加害行為、加害行為與加害結(jié)果之間的因果關(guān)系，我們確定這個(gè)就足夠了。沒有必要去規(guī)定：第一條人有親吻權(quán)、第二條人有擁抱權(quán)。這是毫無價(jià)值的東西，且達(dá)不到我們行為規(guī)范與裁判規(guī)范的預(yù)想結(jié)果，大家想想是不是這個(gè)道理。現(xiàn)在，我們要認(rèn)識(shí)到，民法的規(guī)范已經(jīng)是一個(gè)比較成熟的規(guī)范，而且形成了比較良好的邏輯，這個(gè)邏輯在德國(guó)已經(jīng)比較成熟了。現(xiàn)在我們有一些人，有一些想法，實(shí)際上他就是想另行創(chuàng)造法律規(guī)范、一個(gè)大的法律群體，但這種設(shè)想基本上是沒有價(jià)值的?？赡軙?huì)有一些小的意義，但是沒有大的價(jià)值。于是便導(dǎo)致了法律規(guī)范群體之間的枝節(jié)化和碎片化。他們并沒有考慮到規(guī)范與規(guī)范之間的必然聯(lián)系。碎片化的問題可能在座的各位老師和同學(xué)有看到我前些年寫的文章中有提出科學(xué)性和體系性的問題。這個(gè)也是我提了很多年的問題。

　　我批評(píng)最多的是2002年全國(guó)人大法工委頒布的民法典征求意見稿。我在全國(guó)人大開會(huì)的時(shí)候便提出民法典征求意見稿根本沒有考慮到民法整個(gè)規(guī)范之間的整合問題。比如，當(dāng)時(shí)2002年立法方案里面把婚姻法編和收養(yǎng)法編并列作為法律上獨(dú)立的兩編。從法律技術(shù)和法律規(guī)范的角度來講這種做法實(shí)在欠妥當(dāng)，原因在于收養(yǎng)只是擬定的親子關(guān)系的一個(gè)方法，而親子關(guān)系是婚姻家庭關(guān)系中的一個(gè)重要內(nèi)容，收養(yǎng)只是婚姻家庭制度中的父母子女關(guān)系中的一個(gè)特別制度。從立法的位階上面來講，從法律性質(zhì)的角度來講，收養(yǎng)法怎么可以和婚姻法、親屬法相并列?另外2002年的征求意見稿關(guān)于代理的規(guī)定、法人的規(guī)定等部分都是相互并列的，都是將新的法律規(guī)定和舊的法律規(guī)定一并羅列，絲毫沒有考慮到體系整合的問題，規(guī)則與規(guī)則之間的體系整合就是法典編纂的重要作用。當(dāng)時(shí)2002年的征求意見稿有1209條，該細(xì)的地方比如說操作性規(guī)范卻沒有細(xì)致化;可是不該寫的比如說一些口號(hào)性的話語，該保留的還是保留如前。2001年8月我們?cè)谟懻撨@個(gè)意見稿的時(shí)候，各位專家學(xué)者都對(duì)于意見稿進(jìn)行了批評(píng)，但是表面上征求了專家學(xué)者的觀點(diǎn)，實(shí)際上卻沒有采納。當(dāng)時(shí)是怎樣的內(nèi)容，最后還是怎樣的內(nèi)容進(jìn)行了公布。所以這就是過去存在的一些問題。就我而言，我希望現(xiàn)在可以解決好這個(gè)問題。如果僅僅只是把現(xiàn)有的法律制度不做任何的修改，而是單純地進(jìn)行拼湊，這是目前我們?cè)谥贫穹ǖ洚?dāng)中必須要盡力避免的現(xiàn)象。切不可急功近利地單純進(jìn)行制度的拼湊。這是一個(gè)非常重要的問題。

　　另外，人格權(quán)編也是一個(gè)非常枝節(jié)化、碎片化的一個(gè)展現(xiàn)。人格權(quán)的權(quán)利享有主體僅限于自然人，而人格是與人格尊嚴(yán)聯(lián)系在一起的。自然人才享有人格尊嚴(yán)，因而其是與自然人制度無法分離的制度。而且人格尊嚴(yán)不能交易。在這種情況下，人格尊嚴(yán)沒有行為規(guī)范的問題，只有被侵犯的問題。若是存在侵犯的行為，只要侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行相關(guān)的規(guī)定即可。所以人格權(quán)法的內(nèi)容從法律的角度上來講需要的就是從正面進(jìn)行弘揚(yáng)，在法律上最需要解決的問題是在法律上的歸責(zé)原則問題，在法律上做到這點(diǎn)足以，民法上的技術(shù)就是這樣。但是在我們立法的過程中，有一些人表示我們社會(huì)主義國(guó)家人格尊嚴(yán)非常重要，如果不把它獨(dú)立寫成法律，怎么可以說成是21世紀(jì)的人格權(quán)保護(hù)?人格權(quán)這么重要你都不重視。講這些政治上的大話，就把一些人給嚇唬住了。

　　其實(shí)在座各位只要仔細(xì)想一想，人格權(quán)重要與否的問題在我們之間是不存在爭(zhēng)議的問題。但是在整個(gè)法律范疇的角度來講，人格權(quán)的重要性是不是就一定要將其制定為一個(gè)獨(dú)立的人格權(quán)編就體現(xiàn)其重要性呢?如果是這樣的回答未免顯得比較偏激。人格權(quán)的重要與否的問題還是一個(gè)憲法問題。從世界范圍來講，各國(guó)法律都是把人格尊嚴(yán)寫在憲法當(dāng)中，通過在憲法當(dāng)中加以規(guī)定來正面弘揚(yáng)它的重要價(jià)值。在民法上不能從正面來弘揚(yáng)人格權(quán)的價(jià)值，只是解決其中的侵權(quán)問題。民法就只是行為規(guī)范和裁判規(guī)范，民法很重要，但是民法也不能包羅天下。關(guān)于民法和憲法的問題，其中的思考是具有價(jià)值的，不能輕率地作出真正的論斷。民法的重要性是十分突出的，但是不可包羅天下所有，尤其是涉及到公共權(quán)力和社會(huì)權(quán)力的時(shí)候，民法是做不到的。這些問題，比如說人格尊嚴(yán)的保護(hù)問題必須要靠憲法來解決。真正要解決人格權(quán)的保護(hù)問題，必須要從憲法的角度出發(fā)，從公法的視角來解決這個(gè)問題。從民法的角度來講，我們從正面來弘揚(yáng)人格權(quán)，再在侵權(quán)責(zé)任法部分加強(qiáng)對(duì)其保護(hù)就已經(jīng)足夠了。我們?cè)谇謾?quán)法中建立嚴(yán)格的人格權(quán)保護(hù)制度，怎么就可以說我們民法中不重視對(duì)于人格權(quán)的保護(hù)呢?民法就是要通過行為規(guī)范和裁判規(guī)范來保護(hù)權(quán)利，難道還需要在民法的前面部分寫上一大堆的關(guān)于人格權(quán)保護(hù)的口號(hào)嗎?就像我們過去所講的“大雁在天上飛，我們把人字寫在天上”。民法是不能光喊口號(hào)，民法就是要做規(guī)范。所以我們很多的法學(xué)研究者對(duì)于“規(guī)范”這兩個(gè)詞的考慮就不是很清楚。

　　因此從這個(gè)角度來看，我們民法近些年來的枝節(jié)化、非體系化的現(xiàn)象是非常嚴(yán)重的。比如說《侵權(quán)責(zé)任法》本身就是要解決一個(gè)歸責(zé)原則的問題，也就是什么樣的責(zé)任用什么樣的規(guī)則來解決，《德國(guó)民法典》只用了三個(gè)條文便解決地很好?？墒窃谖覀兊摹肚謾?quán)責(zé)任法》中卻做了很大一部分的規(guī)定，造成了一種床上架房，房上架床的一個(gè)重重疊疊的機(jī)構(gòu)，又比如環(huán)境保護(hù)的責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》中有規(guī)定，在中國(guó)關(guān)于環(huán)境侵權(quán)的行政法規(guī)存在四十多個(gè)之多。再比如道路交通安全事故責(zé)任，我們大家都知道我們國(guó)家是存在《道路交通安全法》，而法院解決道路交通安全事故責(zé)任根本不用《侵權(quán)責(zé)任法》。醫(yī)療衛(wèi)生法律也是有40多個(gè)行政法規(guī)，我們?cè)凇肚謾?quán)責(zé)任法》當(dāng)中也寫出了一個(gè)關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生的責(zé)任。我們?cè)谇啡斌w系化的前提之下考慮問題時(shí)就總想在自己做的那小部分里面將其能夠體現(xiàn)出來，可是其沒有想到這樣的做法根本沒有跟整個(gè)民法的大的體系相融合的問題。結(jié)果使得民法的規(guī)則出現(xiàn)了枝節(jié)化、碎片化的現(xiàn)象。

　　我們必須要好好考慮這個(gè)問題，我提這個(gè)問題并不是反對(duì)人格尊嚴(yán)的問題，而是在民法中應(yīng)該怎樣保護(hù)人格尊嚴(yán)的問題，那么我們只要將對(duì)于人格尊嚴(yán)的保護(hù)進(jìn)行加強(qiáng)，就已經(jīng)足夠了。“人格寫在天上”，這個(gè)需要憲法來進(jìn)行規(guī)定，而不是民法需要進(jìn)行規(guī)定的部分。

　　第三個(gè)較為重要的問題就是目前立法過程中反映出來的體現(xiàn)人民性、政治性、現(xiàn)實(shí)性的要求和技術(shù)性、科學(xué)性相互協(xié)調(diào)的問題。在民法的幾次立法活動(dòng)過程中，因?yàn)槎加蓄I(lǐng)導(dǎo)來參加，部分領(lǐng)導(dǎo)表示，民法典本來就很抽象，如果在搞一個(gè)民法總則就更為抽象，你這抽象的理論老百姓都看不懂，看不懂就沒有政治性的作用。因此就說立法應(yīng)該堅(jiān)持人民性、堅(jiān)持政治性、堅(jiān)持現(xiàn)實(shí)性，不要過分強(qiáng)調(diào)立法的科學(xué)性和體系性。這都是批評(píng)我的，所以我就覺得不吐不快。人民性、現(xiàn)實(shí)性和政治性的要求與體系性、科學(xué)性的要求是否存在矛盾呢?我的觀點(diǎn)是，它們不應(yīng)該是一種矛盾。所謂強(qiáng)化法的人民性，就是要通過系統(tǒng)的制度和體系來強(qiáng)化人民的權(quán)利，而不是說讓人民能夠看得懂。我們立法過程中有領(lǐng)導(dǎo)說，民法就是要讓人民看得懂的法律。我不贊成這種觀點(diǎn)。比如說，我們做普法工作已經(jīng)到第六個(gè)五年計(jì)劃了，我們?cè)谄辗ㄖ薪?jīng)常講婚姻法，婚姻對(duì)于老百姓來說也是非常熟悉的，但這不意味著每個(gè)老百姓都能夠看懂婚姻法，要讓所有人都能看懂法律并不現(xiàn)實(shí)。法律的人民性不是說要讓人民都能夠看得懂法律，尤其對(duì)于民法，不能提這樣的要求。法律的政治性，比如堅(jiān)持社會(huì)主義，堅(jiān)持對(duì)人民權(quán)利的保護(hù)，保護(hù)環(huán)境，保護(hù)生態(tài)等等，從民法的角度，很容易做到，可能就只有一個(gè)條文就解決了，更多的工作要交給其他的法律去做。所以法律的政治性相對(duì)于人民性來說，還是容易做到的，關(guān)鍵就是人民性很難做到。我在德國(guó)留學(xué)的老師Hein Kotz以及他的老師Konrad Zweigert寫了《比較法總論》，其中提到了瑞士民法典編纂時(shí)的一件事。瑞士民法典編纂過程中，有人提出不能像《德國(guó)民法典》那樣搞得太抽象，而要民族化、大眾化。后來其中的一位主要編纂者，約瑟夫·溫格爾寫了一篇文章，認(rèn)為如果要民族化、大眾化，要讓人民看得懂，需要制定兩部法律，一部是法官用來裁判之用，一部是人民看得懂的。他認(rèn)為，制定一部人民看得懂的法律非常困難，因?yàn)樾枰紤]到老百姓不同的文化水準(zhǔn)，需要對(duì)每一個(gè)民法概念，每一項(xiàng)制度進(jìn)行解釋，而民法如此龐大的體系，光解釋就需要千千萬萬的語言，也許幾千頁都不一定寫得完，有生之年都不一定寫得完。由此，約瑟夫·溫格爾得出的結(jié)論就是，制定一部人人看得懂的法律是沒法實(shí)現(xiàn)的。為了保障法律的統(tǒng)一適用和法官的明確裁判，立法必須要做到概念的明確、統(tǒng)一、同一，因而也必須是抽象的。只有這樣，法律才是公平的、正義的。

　　從我們國(guó)家現(xiàn)狀來看，我對(duì)這個(gè)問題有很足夠的敏感，我們必須事先把這個(gè)問題講清楚。在《物權(quán)法》立法過程中，我們就受到了很多這樣的聲音的批評(píng)。當(dāng)時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)登記制度部分是我寫的，有學(xué)者批評(píng)我一動(dòng)不動(dòng)地照抄德國(guó)的制度。其實(shí)并不是這樣，在我國(guó)漢朝時(shí)期就搞了不動(dòng)產(chǎn)登記，比德國(guó)的國(guó)家形成都早。

　　這三個(gè)大的問題，是有很多要研究的范疇的，尤其是體系化和科學(xué)化問題，包括概念的科學(xué)化，規(guī)范的科學(xué)化，法律邏輯的運(yùn)用。關(guān)于法律邏輯的運(yùn)用，比如民事權(quán)利義務(wù)的關(guān)系，從民法上講，就是權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任三個(gè)范疇。但這三個(gè)范疇又需要演化到主體、客體這些方面，這就是法律關(guān)系的邏輯。然后，要建立一般規(guī)則和特殊規(guī)則的邏輯，這就是提取公因式的方法。這是《德國(guó)民法典》制定過程中的一個(gè)方法，但是我們運(yùn)用到中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的時(shí)候，需要考慮好多問題，比如提取公因式中的因素怎么判斷，不同情形下提取的共同因素可能是不一樣的。提取公因式在我們民法中是非常重要的，民法的概念就是這樣來的，比如我剛剛講的關(guān)于權(quán)利的邏輯中，就需要考慮這樣的問題：從一個(gè)角度看，權(quán)利有某種共同的特點(diǎn)，然后把它的共同因素提煉出來，建立一個(gè)一般的規(guī)則;從另一個(gè)角度看，則存在著另外的一種邏輯，需要建立另一方面的規(guī)則。對(duì)于這方面的問題，我已經(jīng)有了一些基本的想法與方案了，今天主要講一些大方面的問題，小的方面我就不展開了，希望以后還有機(jī)會(huì)能夠和各位交流這樣的問題。

　　以上就是今天講的幾個(gè)大的方面的問題。小的問題主要是我們課題組一些體例性的設(shè)想，我已經(jīng)在方案上做了公布，總則部分包括一般原則的考慮，自然人制度的考慮，法人制度的考慮，物的部分的考慮，法律行為的考慮，權(quán)利義務(wù)關(guān)系一般規(guī)則的考慮，代理、時(shí)效、期限等等，在網(wǎng)上也已經(jīng)公布了。今天在這里，向各位老師和各位同學(xué)做一個(gè)匯報(bào)。

　　中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)也是我自己的一個(gè)研究基地。對(duì)我來說，中南和別的學(xué)校不一樣，我在所有的著作中都強(qiáng)調(diào)我是中南的客座教授。我認(rèn)為我和中南還是很有淵源的，我本人也非常珍惜。我希望在座的老師同學(xué)我們大家一起共同研究這個(gè)問題，來制定我們中國(guó)特有背景下民法典特別是民法總則編，真正把這個(gè)變成一個(gè)好的事情，我最近看到很多年輕朋友對(duì)外宣傳說，我們要把我們的民法典編撰成世界上最好的民法典、最光輝燦爛的民法典，這種志向我也很贊成，很欣賞，但是我們要真正做到這一點(diǎn)要做很多扎實(shí)細(xì)致的工作。這些希望都寄托在你們身上了，當(dāng)然我也要再努力。我就先講到這里，謝謝你們。

　　溫世揚(yáng)教授：剛才孫老師結(jié)合自身經(jīng)歷、長(zhǎng)期的思考研究做了關(guān)于民法典編撰的一個(gè)很有學(xué)術(shù)價(jià)值的報(bào)告。首先介紹了一下最新的進(jìn)展，談了一下自身的思考，結(jié)合我們所處的時(shí)代，認(rèn)為我們現(xiàn)在是一個(gè)后法典時(shí)代，就是有法典的國(guó)家或者說有法典傳統(tǒng)的國(guó)家已經(jīng)完成了法典編撰，甚至已經(jīng)完成了幾百年的情況下，同時(shí)也是在民事法律十分發(fā)達(dá)的情況下編撰民法典，我們?nèi)绾尉幾穹ǖ洌趺大w現(xiàn)這個(gè)時(shí)代;第二個(gè)問題就是法典編撰的體系性與科學(xué)性，如果按照法規(guī)范的技術(shù)要求來衡量的話，如果法典不是行為規(guī)范那么就是裁判規(guī)范，否則就沒有資格進(jìn)入法典。如果按照這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的話，我們現(xiàn)在的很多立法是需要質(zhì)疑的，就像孫老師所提到的我們物權(quán)法里面有很多這樣的條款。下面我們利用孫老師來到中南的機(jī)會(huì)，給予同學(xué)們幾個(gè)向?qū)O老師請(qǐng)教的機(jī)會(huì)。

　　學(xué)生一：孫教授您好，聽到你的講座受益匪淺，我是憲法專業(yè)的，我想問：憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)與民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的關(guān)系?

　　孫憲忠教授：它們之間有共同點(diǎn)，都有占有、使用、支配這些權(quán)利，就是說都是解決占有支配財(cái)產(chǎn)的合法性和應(yīng)受法律承認(rèn)或者應(yīng)受法律保護(hù)，這是它們的共同點(diǎn)。但是也有不同點(diǎn)，憲法解決的主要是群體與個(gè)人之間的關(guān)系問題，民法主要是解決個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系問題，在憲法的視野下，憲法所要考慮的問題，憲法上的平等不是民法上的意思自治上的平等，而是考慮實(shí)然狀態(tài)上的平等，而民法上的平等強(qiáng)調(diào)是意思自治上的平等。憲法所關(guān)注的問題往往是非常有價(jià)值的，不同于人與人之間關(guān)系，包括在財(cái)產(chǎn)的狀態(tài)下，但是憲法過分強(qiáng)調(diào)和保護(hù)群體價(jià)值利益往往會(huì)壓抑、剝奪或者扼殺個(gè)體利益價(jià)值，恰恰在財(cái)產(chǎn)權(quán)這個(gè)問題上就表現(xiàn)出來了，所以在現(xiàn)在的法治社會(huì)，憲法要與民法形成良性的互動(dòng)。憲法首先要承認(rèn)民法上的人或者人民是一個(gè)單一的個(gè)體，民法要承認(rèn)單一的個(gè)人并不是自然而然就是平等的，所以要借助于憲法這個(gè)公平正義的手對(duì)個(gè)人利益進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)，在財(cái)產(chǎn)利益上也是這樣。從基本關(guān)系上來講就是這樣的，當(dāng)然從古到今又形成了很多種學(xué)說，我今天想講所有權(quán)的歷史分析，說到這個(gè)問題就多說兩句。

　　人類進(jìn)入法權(quán)時(shí)代，首先是神權(quán)法時(shí)代，這個(gè)時(shí)期過分強(qiáng)調(diào)人的群體價(jià)值，人沒有辦法和別人對(duì)抗，所以只有結(jié)合在一起，這個(gè)形成一個(gè)核心，這個(gè)核心通常借助于神權(quán)或者軍權(quán)的支持，強(qiáng)調(diào)集體利益到了極端就形成了對(duì)個(gè)人利益的壓抑，這就是所有權(quán)的情形，比如說把人不當(dāng)做人當(dāng)作奴隸。其他情形下，就是人雖然不是奴隸也形成等級(jí)身份制，形成人身依附按照身份地位進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配，高貴的人與低賤的人所享有的權(quán)利與機(jī)會(huì)是不一樣的，有些人生來就是貴族、將軍，大多數(shù)人生來就是面朝黃土背朝天的農(nóng)民，吃不飽飯，穿不暖，活活餓死，它就是這種社會(huì)。第二階段是自由主義階段，受人文革命和工業(yè)革命的影響，這個(gè)時(shí)候強(qiáng)調(diào)要打倒神權(quán)，人與人之間平等，強(qiáng)調(diào)人與人之間精神和法律上的平等與自由，對(duì)反對(duì)封建制度具有重大作用，因此自由主義階段在人類歷史上是一個(gè)重大的進(jìn)步。所以裴多菲說，生命誠(chéng)可貴，愛情價(jià)更高，若為自由故，二者皆可拋。自由主義階段，所有權(quán)才有了意義，之前所有權(quán)是附著于人身依附關(guān)系，到了自由主義階段，大家都是法律上平等的主體，可以獨(dú)立行使自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這是人類歷史上第二個(gè)階段。自由主義階段解決了對(duì)抗神權(quán)或者軍權(quán)的問題，但是它沒有解決人與人之間的實(shí)然狀態(tài)上不平等與公正問題，有些人能力大，有些人能力小，再加上私權(quán)意義上所有權(quán)的繼承問題，形成貧富不均，形成人們占有分配財(cái)產(chǎn)機(jī)會(huì)的差別，所以后來就興起社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)，這就是關(guān)于所有權(quán)的第三個(gè)階段。那么社會(huì)主義強(qiáng)調(diào)新情況下實(shí)然狀態(tài)的平等問題，特別注重對(duì)以工人為主的勞動(dòng)者的利益保護(hù)，因?yàn)楣と耸ネ恋氐壬a(chǎn)資料后，只能依靠自己的勞動(dòng)謀生、治病、養(yǎng)老等，但是這些勞動(dòng)收入又是很不足夠的。所以社會(huì)主義就提出了要加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，建立養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等制度。社會(huì)主義在人類歷史上是一個(gè)好的現(xiàn)象，但是在東方一些國(guó)家發(fā)展到極端，強(qiáng)調(diào)絕對(duì)的平等，不考慮勞動(dòng)創(chuàng)造財(cái)富，不為勞動(dòng)提供保護(hù)，導(dǎo)致人類社會(huì)出現(xiàn)了新的不發(fā)達(dá)狀態(tài)和不公正的時(shí)代。尤其是由于權(quán)力導(dǎo)致的人類財(cái)富的分配不均勻這樣一個(gè)問題，這是憲法要解決的問題，中國(guó)的改革開放應(yīng)該說是另一個(gè)方面了，中國(guó)的改革開放已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)問題，也想了很多辦法來解決這個(gè)問題，還是堅(jiān)持社會(huì)主義的基本價(jià)值，我還是有比較積極的看法。我們要從傳統(tǒng)社會(huì)主義觀念中跳出來，另一方面也要看到不足?？偟膩碇v，這是很有價(jià)值的問題。如果要講能講好幾個(gè)小時(shí)，我簡(jiǎn)單的和你分享一下。你要有興趣，可以看看我過去寫的東西。謝謝!

　　學(xué)生二：孫老師，您好!我是專門從武漢大學(xué)過來的學(xué)生，我問一個(gè)輕松的問題，您剛才提到立法論理性問題，有學(xué)者認(rèn)為立法制定的時(shí)候不應(yīng)該讓很多人都知道了解。否則像我們法官律師職業(yè)共同體就沒有存在的必要。那我們的飯碗可能就朝夕不保。您對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)做一個(gè)評(píng)價(jià)。

　　孫憲忠教授：我們2002年討論立法方案的時(shí)候，其中有個(gè)教授就說我們就是要用這些特別的概念，要不然要我們這些教授干嘛。當(dāng)然他這樣說，大家都哈哈一笑，覺得這個(gè)看法有點(diǎn)偏激。我們要把這個(gè)機(jī)會(huì)讓大家都來參與討論，作為立法者要知道社會(huì)觀點(diǎn)哪些是需要采納的，哪些是不需要采納的。要吸取一些基本精神，比如反映人民群眾的利益，哪些問題很集中，這些問題都要考慮。在去年人大記者會(huì)上，我有個(gè)討論很多人都引用的。我說立法要考慮三個(gè)最大的因素：法思想、法感情和法技術(shù)。法思想就是社會(huì)通過法律干什么，怎么推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，立法者心里都要明白。法律歸根結(jié)底要變成人民的權(quán)利和義務(wù)，所以要了解民眾的意愿是什么樣的。尤其現(xiàn)在社會(huì)法思想考慮國(guó)家多一點(diǎn)，也要考慮中國(guó)國(guó)情，比如土地問題都要做社會(huì)調(diào)查，所以要考慮法感情。第三個(gè)要考慮法技術(shù)，比如區(qū)分原則，物權(quán)行為、債權(quán)行為、物權(quán)和債權(quán)變動(dòng)。這是純粹的技術(shù)范疇，但是也要遵守。刑法有自己的語言體系和規(guī)范范疇，民法也有自己的范疇?？茖W(xué)不是神學(xué)，神學(xué)一聽什么都能解決，又什么都不能解決。法學(xué)科學(xué)只能解決一門事情，就要靠法技術(shù)。這是我講的關(guān)于法思想、法感情和法技術(shù)，我覺得還是挺有道理，僅供你參考。法律不是我們專家說了就算，不讓別人聽這是不對(duì)的。尤其在中國(guó)不能堅(jiān)持這樣的看法。謝謝你!

　　學(xué)生三：孫老師，我有一個(gè)比較簡(jiǎn)單的問題。我們?cè)诰幾朊穹ǖ涞臅r(shí)候，可能會(huì)考慮到國(guó)家作為民事主體參與民事活動(dòng)中，還有包括國(guó)家財(cái)產(chǎn)和公物在民法典調(diào)整中的問題。我想問的是公法法人是否納入到民法典民事主體一章來，公物在民法中是一個(gè)什么地位的問題。

　　孫憲忠教授：?jiǎn)栴}提的好，提出表揚(yáng)。我有一個(gè)國(guó)家項(xiàng)目，就是關(guān)于國(guó)家所有權(quán)的。去年寫了一年，有機(jī)會(huì)給你看看。這些問題都有回答，像公法法人制度，公共財(cái)產(chǎn)制度。這個(gè)提問很有意義，舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子。羅馬法中就意識(shí)到公物之上不得設(shè)定私權(quán)，比如陽光、空氣、自然流水，這都是絕對(duì)公用物。還有一些是相對(duì)公用物，是公共利益形成的，要有民事主體來控制。雖然民法上有所有權(quán)，但必須是要公用的，比如大學(xué)啊，公路啊。它要有一個(gè)私權(quán)上的主體，但這個(gè)東西要為公用。公物還有民法私有物，大學(xué)給老師發(fā)的工資就屬于絕對(duì)私有物。包括機(jī)關(guān)也是這樣，機(jī)關(guān)大樓屬于相對(duì)公有物，表面上看有個(gè)公法法人作為主體，但是它要給大家辦公用，不是私有的。但是在公法上也要有一個(gè)主體，誰來管這個(gè)樓，誰來營(yíng)運(yùn)這個(gè)樓，它侵害了別人，或別人侵害了它，誰來起訴，誰來應(yīng)訴。這都要有一個(gè)法律上的主體。我的書就是寫這個(gè)內(nèi)容，那就要引入公法法人理論，引入公法科學(xué)化理論。這些我們以前都沒有做到，我們國(guó)家過去一講到公物，我們認(rèn)為很神圣。但公物損害很嚴(yán)重，公共資產(chǎn)流失是世上特有的。甚至有些財(cái)產(chǎn)權(quán)利也變成了政府私產(chǎn)，比如征地啊、拆遷啊，把公共財(cái)產(chǎn)變?yōu)楣賳T私產(chǎn)。政府也和老百姓爭(zhēng)奪利益，有些地方比如黑龍江宣布太陽能都屬于國(guó)家，這都是很荒唐的。對(duì)于這樣的問題，在中國(guó)需要很好的研究。在這兒我很痛心的告訴大家，這都是前蘇聯(lián)法給我們搞亂的。蘇聯(lián)法學(xué)在這些核心領(lǐng)域里頭打破了民法的一些基本常識(shí)。結(jié)果過去一代一代的人認(rèn)為蘇聯(lián)法學(xué)很好，把它當(dāng)做科學(xué)來支撐財(cái)產(chǎn)權(quán)利基本領(lǐng)域，一直到現(xiàn)在退不出去，給我們?cè)斐傻膿p害是非常之大的。我現(xiàn)在就是想慢慢更新它，一步步做。能做到什么程度是什么程度。希望大家共同努力!謝謝!

　　學(xué)生四：孫老師，您好!我想問下現(xiàn)在中國(guó)法學(xué)會(huì)的民法總則征求意見稿把代理制度仍然單獨(dú)歸為一章，我覺得代理制度就是法律行為的延伸，歸類到法律行為這一章就行了。

　　孫憲忠教授：代理制度在提取公因式的時(shí)候，就發(fā)現(xiàn)它處于兩者之間。如果從代理權(quán)角度看，不考慮法律上的原因，代理權(quán)本身和法律行為就沒有關(guān)系。法律行為只是產(chǎn)生代理權(quán)的原因之一，也可能還有其他原因。更多情況是基于委托合同產(chǎn)生的，那么就是基于法律關(guān)系情況下產(chǎn)生的，這就是提起公因式原則的應(yīng)用。將來看怎么處理，我的想法是將民事代理和商事代理都列出來考慮，具體就是將它從法律關(guān)系中退出來，不再作為法律行為制度的一個(gè)延伸，而是作為民事主體資格的一個(gè)擴(kuò)展。

　　(文字整理：段嘯楠、劉剛、曹春燕、吳雪睿、陳丹、楊舸帆、劉慶國(guó)、朱慶華)