我國(guó)刑法第384條第1款規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪”。不難看出，挪用公款罪包括以下三種行為類(lèi)型：(1)國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng);(2)國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng);(3)國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還。由于司法實(shí)踐中以及刑法理論上，成立本罪所必需的利用被挪用公款的行為的主體(簡(jiǎn)稱“公款利用人”)，并未被限定為公款挪用人(國(guó)家工作人員)，而是還包括其他主體;即，公款挪用人將被挪用的公款交予其他主體，由后者加以利用的(從事非法活動(dòng)、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)、進(jìn)行非法活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)以外的活動(dòng))，也可以構(gòu)成本罪。因此，本款所規(guī)定的兩個(gè)行為階段的行為主體，即公款挪用人與公款利用人，就是兩個(gè)所指不同的概念。而由此帶來(lái)的解釋問(wèn)題是：“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”是指公款挪用人，還是公款利用人?“使用”是被“挪用公款”中的“挪用”包括在內(nèi)，還是意指公款利用行為，即公款利用行為只是“使用”的三種具體類(lèi)型?

　　可以說(shuō)，自從刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定開(kāi)始實(shí)施以后，司法實(shí)踐和刑法理論幾乎無(wú)例外地認(rèn)為，“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行為。而大家的爭(zhēng)論主要集中在，如何應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的國(guó)家工作人員挪用公款給非“個(gè)人”的單位“使用”的情形。為解決司法實(shí)踐中的適用難題，最高人民法院等司法機(jī)關(guān)出臺(tái)了多部司法解釋?zhuān)踔寥珖?guó)人大常委會(huì)也于2002年出臺(tái)了相關(guān)立法解釋?zhuān)瑥亩宰罡吡⒎C(jī)關(guān)的權(quán)威身份給這一爭(zhēng)論畫(huà)上了休止符。

　　然而，在筆者看來(lái)，關(guān)于“歸個(gè)人使用”的重大爭(zhēng)議雖已停息，但相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定的解釋邏輯——“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”是指公款利用人，“使用”是指公款利用行為——卻值得反思。因?yàn)?，之前困擾司法實(shí)踐和刑法理論的適用難題和學(xué)理難題，其實(shí)均拜這一解釋邏輯所賜。如果從另一角度——“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”是指公款挪用人，“使用”是指公款挪用行為——來(lái)理解刑法關(guān)于“歸個(gè)人使用”的規(guī)定，則這些難題都會(huì)被化解。

　　一、關(guān)于“歸個(gè)人使用”的司法解釋、立法解釋規(guī)定及其解釋邏輯

　　(一)相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定概況

　　1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱“1998年《解釋》”)就“歸個(gè)人使用”作了如下規(guī)定：刑法第384條第1款規(guī)定的“挪用公款歸個(gè)人使用”，包括挪用者本人使用或者給他人使用;挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。對(duì)于1998年《解釋》將“挪用公款給私有公司、私有企業(yè)使用”也歸入“挪用公款歸個(gè)人使用”，學(xué)界有不同看法。比如，有學(xué)者認(rèn)為，1998年《解釋》對(duì)“私有公司”的界定沒(méi)有法律依據(jù)，而且與公司法相沖突。因?yàn)椋覈?guó)公司法并沒(méi)有按照資產(chǎn)歸誰(shuí)所有的所有制模式對(duì)公司進(jìn)行分類(lèi)，從而也就不存在所謂“私有公司”。還有學(xué)者認(rèn)為，“挪用公款歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”，是相對(duì)具有團(tuán)體性的“單位”而言的，“個(gè)人”無(wú)論如何也不能被解釋為單位;而1998年《解釋》將私有公司、私有企業(yè)視為“個(gè)人”，將本屬于單位的概念納入了“個(gè)人”的范疇，違背了罪刑法定原則;此外，1998年《解釋》規(guī)定，挪用公款歸私有單位使用構(gòu)成犯罪，實(shí)質(zhì)上是使私有公司、企業(yè)和國(guó)有單位享受不同的待遇，這有違市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體地位平等的原則。

　　為了進(jìn)一步明確“歸個(gè)人使用”的含義，合理界定其適用范圍，針對(duì)1998年《解釋》關(guān)于“私有公司、私有企業(yè)”的不規(guī)范界定，2001年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問(wèn)題的解釋》(簡(jiǎn)稱“2001年《解釋》”)規(guī)定：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用;國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。與1998年《解釋》相比，2001年《解釋》以是否具備法人資格對(duì)私營(yíng)企業(yè)進(jìn)行區(qū)分，認(rèn)為具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)不是個(gè)人，而不具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)可以視為個(gè)人。從而，挪用公款給具備法人資格的私營(yíng)企業(yè)使用的，不構(gòu)成挪用公款罪。這種認(rèn)定單位與個(gè)人的標(biāo)準(zhǔn)，看似以企業(yè)的組織形式來(lái)否定其作為單位的資格，但并未對(duì)私營(yíng)企業(yè)之外的其他性質(zhì)的企業(yè)進(jìn)行此種考察，因此，仍然難免有“區(qū)別對(duì)待”私營(yíng)企業(yè)的嫌疑。2001年《解釋》還認(rèn)為，“為謀取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款挪給其他單位使用的”，無(wú)論該單位的性質(zhì)和組織形式為何(此處的“其他單位”當(dāng)指除“不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)”之外的其他公司、企業(yè)等單位)，都一律認(rèn)定為挪用公款“歸個(gè)人使用”，這與1998年《解釋》相比，范圍有了明顯擴(kuò)大。但這一規(guī)定又被學(xué)者批評(píng)為“既不具有可操作性，也為國(guó)家工作人員假借單位名義挪用公款給其他單位使用謀取個(gè)人利益的行為創(chuàng)造了空間，難以應(yīng)付司法實(shí)踐的需要?！绷硗猓档米⒁獾氖?，當(dāng)針對(duì)“其他單位”利用公款成立本罪來(lái)解釋“歸個(gè)人使用”時(shí)，除要求公款挪用人“以個(gè)人名義”出借公款外，還另外要求挪用人有謀取個(gè)人利益的目的。可以說(shuō)，2001年《解釋》在認(rèn)定“歸個(gè)人使用”時(shí)，區(qū)別兩種情形分別制定了兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)，其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)公款利用人的身份，而另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)看重公款挪用人的主觀因素。兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并存，反映出該司法解釋對(duì)于“歸個(gè)人使用”并沒(méi)有一個(gè)一致的理解路徑，思路稍顯混亂。但總體而言，雖然2001年《解釋》在某一方面限縮了1998年《解釋》所規(guī)定的適用范圍，但同時(shí)在另一方面擴(kuò)大了適用范圍，故而“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”的涵蓋范圍其實(shí)是擴(kuò)大了。

　　針對(duì)上述兩個(gè)司法解釋?zhuān)宋茨芡葘?duì)待國(guó)有單位和非國(guó)有單位，致使刑法不能平等保護(hù)、制約各類(lèi)經(jīng)濟(jì)主體這一缺陷外，學(xué)者還指出其存在的另一重大問(wèn)題。即，這兩個(gè)司法解釋都未能將挪用公款歸自然人使用的行為與挪用公款歸單位使用的行為同等對(duì)待，這使得司法實(shí)踐中打擊挪用公款犯罪變得難于把握。自從刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定實(shí)施以來(lái)，司法實(shí)踐中以單位名義將公款挪用給其他單位利用的現(xiàn)象層出不窮，將之一概作為或者不作為犯罪處理都不合適?？梢哉f(shuō)，上述司法解釋的出臺(tái)正是為了合理界定對(duì)這類(lèi)行為的打擊范圍，而不斷通過(guò)將某些單位擬制為“個(gè)人”來(lái)擴(kuò)大“歸個(gè)人使用”的適用范圍。但是，這一做法雖然具有實(shí)踐上的合理性，但始終存在違反罪刑法定原則的嫌疑。

　　2002年第9屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第27次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第384條第1款的解釋》(簡(jiǎn)稱“2002年《立法解釋》”)，可以說(shuō)以立法的形式(雖然立法解釋不是立法，但其效力等同于立法)最終大體上解決了司法實(shí)踐關(guān)于“歸個(gè)人使用”的解釋爭(zhēng)議。其中規(guī)定，有下列情形之一的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”：(1)將公款供本人、親友或者其他自然人使用的;(2)以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的;(3)個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的。不難看出，2002年《立法解釋》對(duì)挪用公款“歸個(gè)人使用”的情形重新進(jìn)行了分類(lèi)。用某些論者的話來(lái)說(shuō)，這一新分類(lèi)體現(xiàn)了如下特點(diǎn)：首先，不再以公款使用方經(jīng)濟(jì)主體的性質(zhì)作為挪用人的挪用行為是否構(gòu)成挪用公款罪的犯罪構(gòu)成要件，從而彌補(bǔ)了之前的司法解釋中出現(xiàn)的用語(yǔ)不規(guī)范以及違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體地位平等原則的缺陷，有利于維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)主體的平等性。其次，抓住了挪用公款罪的本質(zhì)特征，從挪用者的主觀和客觀兩方面來(lái)科學(xué)準(zhǔn)確地界定挪用公款歸個(gè)人使用的行為。再次，對(duì)公款被挪用給其他單位使用而需要認(rèn)定為挪用公款罪的條件，作了較以往更明確、具體的規(guī)定。但是，即便如此，仍然有學(xué)者對(duì)2002年《立法解釋》提出了不同意見(jiàn)，認(rèn)為它還是沒(méi)能徹底貫徹平等對(duì)待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的原則。比如，2002年《立法解釋》規(guī)定，國(guó)家工作人員挪用公款給單位使用，只有在“以個(gè)人名義”以及“個(gè)人決定以單位名義”并且“謀取個(gè)人利益”這兩種情況下才構(gòu)成犯罪，這會(huì)造成同等主體挪用同等數(shù)額公款給單位使用，雖然危害結(jié)果相同，卻因以不同名義和有無(wú)謀取個(gè)人利益而適用兩種截然不同的處罰;這還會(huì)造成同等主體挪用同等數(shù)額公款，雖然造成同樣的危害結(jié)果，最后卻因供本人、親友或其他自然人使用和這兩種情形以外的供單位使用而適用兩種截然不同的處罰。出現(xiàn)如此批評(píng)的癥結(jié)在于，2002年《立法解釋》在解釋“歸個(gè)人使用”時(shí)，沿用了2001年《解釋》的解釋策略：區(qū)別不同情形制定了不同的標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)強(qiáng)調(diào)公款利用人的身份(“本人、親友或者其他自然人”)，另一個(gè)則看重公款挪用人的主觀因素(“以個(gè)人名義”、“個(gè)人決定以單位名義”并且“謀取個(gè)人利益”)。很顯然，這兩個(gè)解釋在擴(kuò)大處罰范圍的同時(shí)也在限制處罰范圍，但兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)并存使得限制處罰范圍的根據(jù)并不明確。

　　隨后出臺(tái)的兩個(gè)司法解釋性質(zhì)文件則進(jìn)一步明確了2002年《立法解釋》的主旨與精神。2002年最高人民檢察院《關(guān)于認(rèn)真貫徹執(zhí)行全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)〈關(guān)于刑法第294條第1款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第384條第1款的解釋〉的通知》規(guī)定，對(duì)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，實(shí)施2001年《立法解釋》規(guī)定的挪用公款“歸個(gè)人使用”的三種情形之一的，無(wú)論使用公款的是個(gè)人還是單位以及單位的性質(zhì)如何，均應(yīng)認(rèn)定為挪用公款歸個(gè)人使用，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法嚴(yán)肅查處。2003年最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(簡(jiǎn)稱“2003年《紀(jì)要》”)，就挪用公款罪的法律適用問(wèn)題，有如下主要意見(jiàn)：(1)單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定。經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。(2)挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，對(duì)于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對(duì)于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”?！皞€(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。(3)對(duì)于挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押的行為、挪用公款歸還個(gè)人欠款的行為、挪用公款用于注冊(cè)公司、企業(yè)的行為、挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪。尤其是2003年《紀(jì)要》上述第3項(xiàng)意見(jiàn)，擴(kuò)張了“歸個(gè)人使用”中“使用”的含義，將挪用公款后尚未實(shí)際使用的行為也解釋為“使用”。

　　(二)相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定的解釋邏輯

　　縱觀上述司法解釋、立法解釋關(guān)于“歸個(gè)人使用”的規(guī)定和指導(dǎo)性意見(jiàn)，不難總結(jié)出如下規(guī)律：“歸個(gè)人使用”的適用范圍不斷擴(kuò)大。這分別體現(xiàn)在如下兩個(gè)方面：一是，作為公款利用人的“個(gè)人”，其適用范圍早已突破了“自然人”的含義，而延展至一切自然人和單位。二是，作為“使用”的具體情形的公款利用行為的范圍也不斷擴(kuò)大，特別是將“挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為”也認(rèn)定為挪用公款罪的公款利用行為以后，“使用”作為公款挪用行為與公款利用行為之間的中間環(huán)節(jié)，已經(jīng)沒(méi)有了實(shí)際意義。這一發(fā)展過(guò)程造成的實(shí)際效果正如論者所總結(jié)的那樣：“‘歸個(gè)人使用’作為挪用公款罪的客觀要件已沒(méi)有必要”。因?yàn)閺?002年《立法解釋》的規(guī)定來(lái)看，“公款的使用者”分為兩類(lèi)，一類(lèi)是自然人(包括本人、本人的親友、其他自然人)，一類(lèi)是本單位之外的其他單位(包括國(guó)有單位、集體單位、私有公司、私有企業(yè)等)。這個(gè)規(guī)定涵蓋了所有的“公款的使用者”，也就是說(shuō)任何人或者任何單位(本單位除外)使用被挪用的公款都屬于“歸個(gè)人使用”。由此，“歸個(gè)人使用”作為構(gòu)成要件要素就不存在任何獨(dú)立的意義了。

　　這樣的嬗變過(guò)程也從側(cè)面反映了相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定關(guān)于“歸個(gè)人使用”的解釋邏輯：(1)將“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”解釋為公款利用人，同時(shí)將公款挪用人與公款利用人當(dāng)作不同的行為主體來(lái)看待，盡管二者在某些場(chǎng)合是重合的。這就是為什么1998年《解釋》與1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》都會(huì)說(shuō)，“挪用公款歸個(gè)人使用”既包括挪用者本人使用，也包括給他人使用。2002年《立法解釋》在這一問(wèn)題上的立場(chǎng)也是如此。(2)區(qū)分了“挪用”與“使用”，即二者是兩個(gè)不同的行為階段。與此同時(shí)，又將公款利用行為視為“使用”的具體情形，即“歸個(gè)人使用”中的“使用”就是公款利用行為。由于區(qū)別了“挪用”與“使用”，才一度出現(xiàn)了所謂“挪而未用”的行為是否構(gòu)成挪用公款罪的爭(zhēng)論。(3)當(dāng)把“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”解釋為公款利用人、把“使用”解釋為公款利用行為以后，就不得不面對(duì)如下司法適用難題：如何根據(jù)刑法關(guān)于挪用公款罪的規(guī)定處罰司法實(shí)踐中不斷出現(xiàn)的國(guó)家工作人員挪用公款給單位利用的情形。為了因應(yīng)這一司法實(shí)踐中的處罰需要，前述司法解釋、立法解釋運(yùn)用各種解釋技巧擴(kuò)大“個(gè)人”的適用范圍，以將一部分利用被挪用公款的單位納入其中，從而擴(kuò)大本罪的處罰范圍。(4)以上三點(diǎn)可以歸結(jié)為：將公款利用行為作為框定挪用公款罪處罰范圍的基本依據(jù)，從而致力于制定各種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)具體界定“歸個(gè)人使用”。

　　基于上述解釋邏輯的擴(kuò)張解釋動(dòng)向的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動(dòng)力自然是為了應(yīng)對(duì)司法實(shí)踐中層出不窮的將公款挪用給單位利用的現(xiàn)象，但是，這一現(xiàn)實(shí)考量雖然符合實(shí)際需要，卻難以擺脫違反罪刑法定原則的嫌疑。而最高立法機(jī)關(guān)出面作出立法解釋看似是洗脫嫌疑的終極手段。但是，如果認(rèn)為上述司法解釋有違反罪刑法定原則的嫌疑，那么，秉承同一解釋邏輯的2002年《立法解釋》同樣有這個(gè)嫌疑。因?yàn)?002年《立法解釋》也只是對(duì)刑法相關(guān)規(guī)定的解釋而非刑法規(guī)定本身，其自身也必須遵守罪刑法定原則，而不能突破刑法規(guī)定來(lái)“立法”。在筆者看來(lái)，這一司法實(shí)踐的曲折過(guò)程及其在罪刑法定原則上遭遇的困境其實(shí)反映出，相應(yīng)機(jī)關(guān)以及學(xué)者未能正確理解挪用公款罪的本質(zhì)，或者，即便正確理解了本罪的本質(zhì)，也未能以此為指導(dǎo)來(lái)解釋、認(rèn)定本罪，以致走上了本來(lái)不必走的彎路。

　　二、挪用公款罪的本質(zhì)是公款挪用行為而非公款利用行為

　　犯罪的本質(zhì)是行為對(duì)法益的侵害，刑法作為規(guī)制犯罪的法律，其目的就是保護(hù)法益。因此，為實(shí)現(xiàn)這一目的，就必須基于某一具體犯罪的保護(hù)法益，來(lái)解釋該罪的構(gòu)成要件。也就是說(shuō)，“法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機(jī)能。即對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋結(jié)論，必須使符合這種犯罪構(gòu)成要件的行為確實(shí)侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護(hù)的法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪、設(shè)立該條文的目的得以實(shí)現(xiàn)?！睂?duì)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”這一構(gòu)成要件的理解，也必須從該罪的保護(hù)法益出發(fā)，才能得出合理的結(jié)論。

　　我國(guó)刑法理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，挪用公款罪侵害的是復(fù)雜客體，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)。這是因?yàn)?，“?guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，將公款挪歸個(gè)人使用的行為，是一種違背職責(zé)、濫用職權(quán)的腐敗行為，與國(guó)家法律法規(guī)對(duì)公務(wù)行為廉潔性的要求相悖。同時(shí)，違反國(guó)家財(cái)經(jīng)制度的挪用公款行為使公款的使用、收益權(quán)能受到侵犯?！彪m然挪用公款罪侵害的是復(fù)雜客體，但是本罪是與貪污罪、受賄罪等一起被規(guī)定在“貪污賄賂犯罪”這一章，而刑法分則基本是按照同類(lèi)法益來(lái)安排章節(jié)的，各章標(biāo)題大致反映了該章各個(gè)犯罪共同的主要保護(hù)法益，因此，各個(gè)犯罪所處的分則章節(jié)位置對(duì)于解釋該罪的構(gòu)成要件具有指導(dǎo)意義。故而，挪用公款罪的主要保護(hù)法益應(yīng)當(dāng)是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，而公共財(cái)物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)只是次要保護(hù)法益。

　　接下來(lái)的問(wèn)題是，什么是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，對(duì)這一法益的侵害在挪用公款罪中是由什么行為體現(xiàn)的。學(xué)者在論述貪污賄賂罪的法益時(shí)指出，貪污、挪用公共財(cái)物的犯罪侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和公共財(cái)產(chǎn)，賄賂犯罪則侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性。也就是說(shuō)，職務(wù)行為的廉潔性與職務(wù)行為的不可收買(mǎi)性應(yīng)當(dāng)是兩個(gè)不同的概念。而根據(jù)該學(xué)者對(duì)受賄罪保護(hù)法益的分析，我們不難得出如下結(jié)論：對(duì)職務(wù)行為廉潔性的侵害，其核心是國(guó)家工作人員不公正地實(shí)施職務(wù)行為。具體到挪用公款罪的場(chǎng)合，所謂“不公正地實(shí)施職務(wù)行為”就是指，違背自己的職責(zé)，不經(jīng)合法批準(zhǔn)或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，處理自己主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手的公款。這里所謂的處理包括了擅自改變公款的支配關(guān)系(“挪用公款”)和擅自使用公款。

　　在不公正地實(shí)施職務(wù)行為的意義上，擅自改變公款的支配關(guān)系就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，因此，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利非法改變公款的支配關(guān)系是本罪行為的本質(zhì)特征。這正如學(xué)者所言，“正是國(guó)家工作人員利用自己從事公務(wù)的便利條件非法支配公款，才侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性”。而利用職務(wù)便利非法改變公款的支配關(guān)系就已經(jīng)是“利用自己從事公務(wù)的便利條件非法支配公款”了。這就是說(shuō)，挪用公款罪中為行為的違法性提供主要依據(jù)、侵害主要保護(hù)法益的行為應(yīng)當(dāng)是公款“挪用”行為，即，使公款脫離原單位占有的行為，而非公款利用行為。正因此，才會(huì)有學(xué)者主張，只要公款不按其規(guī)定用途使用而被個(gè)人挪出就構(gòu)成犯罪。根據(jù)這一結(jié)論，反映挪用公款罪違法性本質(zhì)的構(gòu)成要件行為就是，挪用人“利用職務(wù)上的便利實(shí)施挪用行為，即利用職務(wù)權(quán)力與地位所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公款或特定款物的便利條件實(shí)施挪用行為。挪用，是指未經(jīng)合法批準(zhǔn)，或者違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，擅自使公款脫離單位的行為?！?/span>

　　那么，公款利用行為在本罪中的地位和性質(zhì)如何呢?刑法是根據(jù)公款用途的風(fēng)險(xiǎn)大小來(lái)規(guī)定公款利用行為的具體情形的，而風(fēng)險(xiǎn)大小基本上取決于實(shí)際的使用途徑。不同的利用方式反映了程度不同的風(fēng)險(xiǎn)。如前文已述，侵害單位對(duì)公款的占有就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，而在侵害單位對(duì)公款的占有的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步侵害單位對(duì)公款的使用權(quán)、收益權(quán)的公款利用行為則只是使得：(1)在利用公款獲益的動(dòng)機(jī)下，公款被挪用的次數(shù)、數(shù)額和時(shí)間都極可能增加和延長(zhǎng);(2)利用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)和非法活動(dòng)極可能造成公款無(wú)法追討的結(jié)果。如此種種都表明，本罪規(guī)定的公款利用行為，其法益保護(hù)的重點(diǎn)在于公共財(cái)產(chǎn)這一次要法益(當(dāng)然，公款挪用行為也已經(jīng)侵害了公共財(cái)產(chǎn)，即侵害了單位對(duì)公款的占有)而非職務(wù)行為的廉潔性這一主要保護(hù)法益。因此，在界定本罪的處罰范圍時(shí)，公款挪用行為的重要性要超過(guò)公款利用行為。

　　既然公款挪用行為和公款利用行為對(duì)于挪用公款罪保護(hù)法益的意義存在如此重大的性質(zhì)上的差別，即，前者更多體現(xiàn)了對(duì)主要保護(hù)法益國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵害，后者更多體現(xiàn)了對(duì)次要保護(hù)法益公共財(cái)產(chǎn)的侵害，那么，對(duì)于本罪構(gòu)成要件的解釋?zhuān)蛻?yīng)當(dāng)著重于根據(jù)主要保護(hù)法益來(lái)厘清構(gòu)成要件行為的成立范圍。也就是說(shuō)，為了最大限度地實(shí)現(xiàn)保護(hù)主要法益的目的，應(yīng)當(dāng)盡可能地在不違反罪刑法定原則的前提下，擴(kuò)大對(duì)主要法益的保護(hù)。這就要求我們通過(guò)解釋來(lái)確定最能反映對(duì)主要保護(hù)法益的侵害的構(gòu)成要件行為的成立范圍。在挪用公款罪的場(chǎng)合，這就意味著，對(duì)于單純挪用公款而尚未利用的行為(數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還)也要定罪處罰，因?yàn)檫@樣的行為照樣侵害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。也就是說(shuō)，對(duì)于所謂“挪而未用”、“挪而不用”的行為，即行為人使公款脫離了單位的控制但并未或尚未利用該公款的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2003年《紀(jì)要》規(guī)定挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，就印證了筆者的這一看法。

　　三、重塑“歸個(gè)人使用”的解釋邏輯

　　正如上文所總結(jié)，相應(yīng)司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)發(fā)布的關(guān)于挪用公款罪中“歸個(gè)人使用”的司法解釋、立法解釋規(guī)定，都在對(duì)“歸個(gè)人使用”的適用范圍作擴(kuò)張解釋?zhuān)纫?002年《立法解釋》的出臺(tái)為標(biāo)志，而達(dá)到了這一擴(kuò)張解釋的極限。但是，如此概括這一解釋趨向有一個(gè)邏輯上的前提，那就是，將刑法384條第1款規(guī)定的國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利“挪用”公款與挪用公款“歸個(gè)人使用”作為兩個(gè)不同的行為階段來(lái)看待，同時(shí)，將公款利用行為視為挪用公款“歸個(gè)人使用”的具體情形。由此，才引發(fā)了司法適用上的難題：成立挪用公款罪要求被挪用的公款只能“歸個(gè)人使用”，但是，司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了很多公款被挪用給單位利用的現(xiàn)象，對(duì)這些現(xiàn)象不能一概不作為犯罪處理，就只好想方設(shè)法將某些單位解釋為“個(gè)人”，但這一做法在刑法關(guān)于挪用公款罪的罪狀描述沒(méi)有改變的情形下，始終有違反罪刑法定原則的嫌疑。可以說(shuō)，即便發(fā)布了2002年《立法解釋》，這一嫌疑仍然未能徹底消除，因?yàn)榱⒎ń忉尞吘挂仓皇恰敖忉尅倍恰傲⒎ā?，其仍然不能突破刑法的?guī)定。也正是因?yàn)檫@根本性的焦慮始終揮之不去，學(xué)界和實(shí)務(wù)界始終存在修法的主張，即便在2002年《立法解釋》頒布之后，支持這一主張的仍大有人在。

　　面對(duì)這一困境，筆者擬提出另一解釋思路，從而化解之。首先，刑法第384條第1款規(guī)定的實(shí)施挪用公款行為的國(guó)家工作人員就是“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”，即“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”就是指公款挪用人。這樣理解的好處在于，挪用公款罪是以個(gè)人為犯罪主體的犯罪，而作為本罪主體的國(guó)家工作人員必然是個(gè)人，這正好與“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”相一致。其次，既然“歸個(gè)人使用”中的“個(gè)人”就是挪用公款的國(guó)家工作人員，那么，這一“個(gè)人”就與公款利用人并非同一范疇。因?yàn)?，?guó)家工作人員挪用公款后既可以自己利用該公款，也可以將該公款給予其他主體利用。當(dāng)國(guó)家工作人員自己利用公款時(shí)，則公款挪用人同時(shí)就是公款利用人。再次，基于以上兩點(diǎn)，也就不難得出如下結(jié)論：“歸個(gè)人使用”中的“使用”就是“挪用”的一部分，而公款利用行為就不再是所謂“使用”行為的具體情形，也就是說(shuō)，二者不再是同一范疇。最后，筆者的上述看法會(huì)導(dǎo)致對(duì)“歸個(gè)人使用”中的“使用”作寬泛的理解。因?yàn)椋瑢ⅰ芭灿谩迸c“使用”做同一化處理，而“挪用”意指國(guó)家工作人員使公款脫離原單位的支配，這就使得“使用”的含義被擴(kuò)大。挪用公款只是暫時(shí)改變公款的占有狀況，而不以不法所有為目的。因此，所謂“挪用”的本質(zhì)也就是對(duì)公款的占有的侵害，而司法實(shí)踐(2003年《紀(jì)要》)以及學(xué)界有力的主張，都贊成將挪用公款但尚未實(shí)際使用的情形作為挪用公款罪進(jìn)行處罰，即，將該情形也解釋為“歸個(gè)人使用”。由此可見(jiàn)，“使用”就包括了所有不按公款的規(guī)定用途而改變公款支配關(guān)系的行為。

　　總而言之，上述幾點(diǎn)可以歸結(jié)為，以公款挪用行為作為框定挪用公款罪處罰范圍的基本依據(jù)。這一新的解釋邏輯可能帶來(lái)的好處是：首先，“歸個(gè)人使用”這一構(gòu)成要件不再“約束”公款利用行為，這使得公款利用人不必一定是個(gè)人，而可以是任何個(gè)人和單位。其次，將“挪用”與“使用”作為含義相同的概念來(lái)處理，凸顯了挪用公款罪的本質(zhì)在于公款挪用行為，而非公款利用行為，這有利于更加全面地保護(hù)本罪的主要法益。[27]最后，也是最大的好處，通過(guò)不修改刑法的規(guī)定而只是換個(gè)思路解釋刑法的規(guī)定，從而在根本上解決了立法規(guī)定與打擊犯罪的現(xiàn)實(shí)需要之間的矛盾，也排除了相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定違反罪刑法定原則的嫌疑。