中國性別平等立法的進展與挑戰(zhàn)(1995-2015)

　　——在第七屆中芬比較法國際研討會上的主題發(fā)言

　　(2015年6月7日 北京)

　　中國社會科學院法學研究所社會法研究室主任 薛寧蘭研究員

　　大家上午好!剛才尤漢娜?涅米(Johanna Niemi)教授從三波女權主義運動角度介紹了芬蘭性別平等法發(fā)展的不同階段，她還指出了性別與法律研究的新趨勢。我的發(fā)言側重于對中國性別平等立法狀況做一回顧和展望，題目是“中國性別平等立法的進展與挑戰(zhàn)(1995-2015)”。

　　一、相關背景

　　之所以做這樣一個主題發(fā)言，緣由有三方面：首先，2015年對于中國乃至世界婦女而言是一個非常特殊的年分。二十年前的1995年9月，在中國北京，聯合國召開了第四次世界婦女大會。會議形成了兩個成果性文件：《北京宣言》和《行動綱領》。這兩個成果性文件特別重申社會性別主流化戰(zhàn)略，要求各個國家的政府在政策和立法以及各個方面的行動中，要將性別觀點納入其中，在作出決策前要分析對于男女兩性各自會有什么樣的影響。1997年，聯合國經濟與社會理事會通過“性別主流化”的一致性定義。這個定義特別強調兩點：一是性別主流化是一個戰(zhàn)略，它要求各個國家的政府在立法、執(zhí)法、決策及各種項目過程中，都必須要把性別視角納入其中。二是它是一個過程，性別主流化不是一次性就能完成的，而是要經過不斷重復予以推進。推行性別主流化的目的是什么呢?在于要推動婦女人權的改善，同時也對于人權總體狀況的改善開辟有效途徑，所以，它是聯合國的發(fā)展戰(zhàn)略，是社會經濟文化乃至于人權發(fā)展的戰(zhàn)略。從那時起，“Gender”、“Gender mainstreaming”這兩個詞開始為中國學術界所知。在本屆中芬比較法國際研討會上選擇這一發(fā)言題目恰逢時機，在第四屆世界婦女大會召開二十周年之際，對中國性別平等立法做出總結和展望是很有必要的。

　　第二個緣由，1995年以來的20年間，中國先后三次向聯合國消歧委員會遞交履行《消除對婦女一切形式歧視公約》(CEDAW)的國別報告。最近一次是2014年10月，中國政府向聯合國消歧委員會遞交了第七、第八次聯合報告，這是中國履行締約國義務的表現，《消除對婦女一切形式歧視公約》的這一實施機制也有力地推動了中國國內立法不斷完善。

　　第三個緣由，5月份我和戴瑞君博士在赫爾辛基大學和圖爾庫大學做了為期一個月的學術訪問，主要是與尤漢娜?涅米教授以及她的博士生開展中國社會科學院和芬蘭科學院的合作項目。在訪問期間，我了解到尤漢娜?涅米教授非常想了解中國的性別平等立法，借此機會，選擇這一主題發(fā)言，與在座芬蘭朋友做進一步交流。

　　二、中國性別平等立法的框架

　　關于中國性別平等立法的框架，我在提交會議的論文里有列舉，主要可概括為四個層次：

　　第一，根本法。根本法就是憲法，中國現行憲法是1982年制定的，憲法中關于婦女在政治、經濟、文化、社會、家庭生活的各方面享有同男性平等權利的原則性規(guī)定，是中國各個基本法律、國家立法與地方立法遵循的基本準則。

　　第二，國家立法。中國1992年頒布了《婦女權益保障法》，這與芬蘭性別平等專門立法的名稱稍有不同，他們稱為《男女平等法》(Act on Equality between Women and Men )，我們則稱《婦女權益保障法》。婦女法是中國立法機關依照憲法和社會生活實際情況制定的，全面保障婦女權益的專門性立法。在婦女法之外，中國還有婚姻法、民法通則、勞動法、社會保險法、刑法，以及民事、刑事、行政訴訟法，等等。這里我沒有全部列舉，只將主要的方面稍作展示。

　　第三，大量的行政法規(guī)。國務院是中國的國家最高行政機關，有權根據憲法和法律規(guī)定制定行政法規(guī)。2012年新的《女職工勞動保護特別規(guī)定》就是由國務院發(fā)布的。

　　第四，地方立法。中國的各個省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常委會，在不與中國的憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的情況下，根據本地情況發(fā)布地方性法規(guī)。比如，各省市自治區(qū)立法機關頒布的本地區(qū)執(zhí)行《婦女法》實施辦法，還有各個省市自治區(qū)執(zhí)行《女職工勞動保護特別規(guī)定》的暫行規(guī)定，各個民族自治區(qū)制定的關于《婚姻法》的變通規(guī)定等等，都屬于這一層面的立法。

　　三、中國性別平等立法的進展

　　20年來，中國在促進性別平等的立法方面有很大進步。在這里我主要舉幾方面例子，在國家法層面主要體現在以下六個方面：

　　第一，2004年國家立法機關對憲法的修正，增加規(guī)定“國家尊重和保障人權”。這對于包括婦女、男性在內的所有中國公民而言，都是一個重大的修改。

　　第二，2001年對現行《婚姻法》的全面修改。在涉及性別平等方面，第一次把“禁止家庭暴力”納入到法律之中。在此之前，中國的法律中是沒有“家庭暴力”這一概念的。2001年《婚姻法修正案》將禁止家庭暴力作為婚姻家庭法的主要原則，還將配偶一方實施家庭暴力作為法定的離婚理由，設立了對被害人的救助措施以及離婚損害賠償制度。

　　第三，2005年第四次世界婦女大會召開十周年之際，立法機關對《婦女法》作出比較全面的修正?？倓t第二條增加規(guī)定：“實行男女平等是國家的基本國策。國家采取必要措施，逐步完善保障婦女權益的各項制度，消除對婦女一切形式的歧視?！边@是中國法律中第一次使用反歧視的提法。之前的憲法、家庭法及其他法律，更多地講“男女平等”，很少用“反歧視”或者“非歧視”這樣的詞，這是一個重大的突破?！傲⒆惚Ｕ稀笔橇⒎C關修改婦女法的指導思想，對于婦女法保障的婦女六項權利，即：政治權利、文化教育權益、勞動和社會保障權益、財產權、人身權以及婚姻家庭權益，此次修法都做出相應修改。由于2005年婦女法修改的內容比較多，這里不再贅述。

　　第四，2007年國家立法機關頒布《勞動合同法》，專條規(guī)定，禁止用人單位在女職工懷孕、生產、哺乳期間解除勞動關系。2007年，國家立法機頒布《就業(yè)促進法》，專章規(guī)定就業(yè)公平，其中一個基本原則就是國家保障婦女享有與男性平等的勞動權利，同時還規(guī)定用人單位在錄取女職工時，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內容。

　　第五，2010年國家立法機關修改《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》，第六條規(guī)定，在中央和地方的各級人代會的代表中“應當有適當數量的婦女，并逐步提高婦女代表的比例?！边x舉法雖然沒有明確規(guī)定婦女代表的比例，但明確了應當有“適當數量”的婦女代表。同時，2010年修正的《村民委員會組織法》對農村婦女政治參與的權利也作了比以前更加明確的規(guī)定。村委會組織法第六條規(guī)定，村民委員會由主任、副主任和委員3至7人組成，委員會的成員中應當有婦女成員。顯然，這部法律對村委會中婦女代表的比列并沒有明確。在北歐國家的《男女平等法》中，通常會對官方機構的女性代表比例做出明確規(guī)定，例如，2005年修改后的芬蘭男女平等法第4a條規(guī)定，除特殊原因外，在政府委員會、咨詢委員會及其它有關機構中，女性比例不得低于40%。

　　四、中國性別平等立法的不足

　　對這個問題，我概括為以下四方面：

　　第一，婦女法定權利享有以男性為標準?！秼D女法》在每章開篇的第一條都做出宣言性的規(guī)定，即：“婦女享有與男性平等的xxx權利”。這一立法用語不是用共同適用于兩性的客觀標準為標準，而是婦女權利的享有要以男性為標準。對于這個問題，中國學者有不同看法。剛才尤漢娜?涅米教授在講到自由女權主義理論時，她所展現的就是這樣一個問題：性別平等立法的最初階段就是要強調女性和男性享有一樣的權利——實現兩性形式上的平等，還沒有將兩性不同的經歷和需求體現在立法中。

　　第二，中國立法中還沒有“歧視”的定義。《婦女保障權益法》作為推動男女兩性平等的專門立法，對消除歧視只有一般性的原則規(guī)定，并沒有對何謂“性別歧視”作出清晰界定，這也是聯合國消歧委員會從對中國第三、第四次國別報告審議以來的結論性意見中一直提出的問題。委員會希望中國立法就“對婦女的歧視”作出明確的界定。我覺得在立法中界定“對婦女的歧視”或“性別歧視”，有著非常積極的意義。首先，它有利于我們衡量現行立法和法律的具體措施，是不是符合歧視定義的基本要求。其次，對于受害人而言，可依照這樣一個規(guī)定提請有關機關采取保護性或者救濟性措施。是否構成歧視是受害人申請要求權利保護的根本法律依據。再次，歧視定義也具有彌補立法缺漏的作用。當法律對某一行為是否構成1歧視沒有具體規(guī)定時，對于法官裁判案件而言，歧視的定義是其進行裁量的依據。最后，性別歧視的法律定義有助于我們確立相關下位概念。這些年我們在推進反家暴立法，推進性騷擾立法時，當討論到“家庭暴力”、叫“性騷擾”概念時，總有很大爭議，我覺得這些都是歧視概念的下位概念，如果法律對歧視有明確界定，確定這些下位概念就會容易得多，因此，立法中確立歧視的定義是非常重要的。

　　第三，現行立法對《消歧公約》所強調的“暫行特別措施”的運用還不足夠?，F行立法規(guī)定的暫行特別措施適用范圍有限，僅限于婦女參政領域。還沒有擴展到就業(yè)領域和教育領域。再者，人民代表大會選舉法、村民委員會組織法都只明確應當有“適當數量”的婦女。我理解它還不是國際人權法上的嚴格意義的配額制，可理解為配額制的雛形。這樣的規(guī)定在實施過程中會導致什么樣的后果呢?這些年來，我們在實際執(zhí)行法律時，“適當數量”的婦女被嚴重削弱，變成有一個婦女便達標，這實際上限制了婦女參與決策、參與國家政治生活權利的實現。

　　第四，立法還缺乏可操作性的保障措施。例如，2005年《婦女法》修正案增加規(guī)定“禁止對婦女實施性騷擾”。這一規(guī)定具有劃時代意義，為學者贊譽為“立法一小步，社會一大步”。但在實際操作中，婦女受害人投訴的比例很低，得到賠償或得到法官支持的比例更低。這種狀況說明了什么?我覺得除了傳統(tǒng)社會文化觀念的制約外，立法的可操作性差也是一個重要方面。

　　五、對中國性別平等立法的展望

　　聯合國消歧委員會對于中國履行消除對婦女一切形式歧視公約的結論性意見，對中國性別平等立法的改革方向會產生重要影響。未來在完善這方面立法時應該從三方面下功夫：

　　第一，要加強專門性立法。例如去年年底，國務院法制辦提交全民討論的《反家庭暴力法草案》，還有學界一直關注的性騷擾防治法、反就業(yè)歧視法等都是未來推動中國性別平等立法的方向。

　　第二，我們還是需要在立法中對“歧視”作出全面界定，這是聯合國消歧委員會多次重申的中國立法存在的問題。2012年深圳市人大常委會通過的《深圳經濟特區(qū)性別平等促進條例》專條對“性別平等”、“性別歧視”做出界定。這為推動在國家立法層面界定“對婦女歧視”或“性別歧視”的定義，提供了有益的地方立法經驗。

　　第三，加強法律的實施機制。在芬蘭期間，我們得益于尤漢娜?涅米教授和芬蘭中國法與中國法律文化中心的大力支持，訪問了芬蘭的一些性別平等機構，了解到芬蘭執(zhí)行性別平等立法的機制是比較全面的，主要有四個官方執(zhí)行機構，例如，性別平等督察官、性別平等委員會等。它們有各自的職責與分工。由此我想到在中國，執(zhí)行性別平等立法的機構，除法院這一訴訟機制外，非訴訟的機制還需要完善。比如，設在國務院及各省市政府下的婦女兒童工作委員會，目前立法對其定位只是議事協(xié)調機構，沒有執(zhí)法的權能。因此，如何增強中國性別平等立法的實施機制，是值得考慮的問題。

　　最后，我認為，目前中國和芬蘭的性別平等立法處在不同階段。正如尤漢娜?涅米教授所指出的，目前芬蘭的性別平等立法更多地采取性別中立的立法模式，而中國目前的性別平等立法，從我剛才介紹的內容，大家可以感覺出來，側重于對婦女權利的保護，特別強調對婦女權利的平等保護和特別保護。強調對婦女權利的保障是促進性別平等實現的主要方面，但是還不夠，未來中國的性別平等立法需要擴大調整對象范圍，要跟蹤調研立法對于促進兩性權利平等享有與實現方面還存在哪些盲區(qū)，另外，對于“性別中的少數人”權利的保護，立法是否應當予以關注?如此等等，都是我在芬蘭一個月的訪學期間的思考與收獲。

　　以上發(fā)言不對之處，請予指正。謝謝大家!

　　(中國法學網記者富家奇整理)