編者按：全國人大常委會民法典立法會議召開在即，民法總則立法工作也已正式啟動。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所“中國民法典立法研究”團(tuán)隊長期致力于我國民法典編纂工作，其課題成果《中國民法典草案建議稿》代表了我國當(dāng)前民法學(xué)研究的最高水平。民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎(chǔ)而且是整個法治的基礎(chǔ)。就此梁慧星研究員特撰文論述民法總則立法若干問題，并授權(quán)中國法學(xué)網(wǎng)發(fā)布，以饗讀者。

　制定民法總則的若干問題

　中國社會科學(xué)院學(xué)部委員 梁慧星

　　一、設(shè)置民法總則的理由

　　中國民法典設(shè)置第一編民法總則，是民法學(xué)者的共識，且立法機關(guān)已經(jīng)啟動民法總則立法。

　　民法典設(shè)立總則編，是德國民法學(xué)和德國民法典的傳統(tǒng)，是德國民法典最引人注目的風(fēng)格之一，集中地體現(xiàn)了德國民法典“抽象概括式”立法的特點。因此，是否設(shè)置總則編，成為大陸法系內(nèi)部劃分德國法系與法國法系的標(biāo)志。

　　民法典的總則編，是從民法典的人法與物法兩大部分，采用“提取公因式”的方法，抽象出來的共同規(guī)則。通過這一立法技術(shù)，民法典的人法和物法兩大部分的內(nèi)容得以整合，構(gòu)成一個邏輯嚴(yán)密、前后呼應(yīng)的有機整體。

　　民法典總則編，規(guī)定民法基本原則和基本制度，不僅是整個民法的基礎(chǔ)而且是整個法治的基礎(chǔ)。民法典總則編抽象的、一般性的規(guī)則，為民法的發(fā)展提供了根據(jù)，通過法律解釋方法之運用，而使民法與社會生活保持一致。

　　我國雖采民商合一主義，但在民法典之外尚有公司法、票據(jù)法、海商法、保險法、證券法、專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等民事單行法，在一些行政和經(jīng)濟(jì)管理性的法律中也有屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則。因民法典總則編之設(shè)，而使民法典與各民事單行法和其他法律中屬于民法性質(zhì)的制度和規(guī)則，構(gòu)成一個完整的私法體系，并依特別法優(yōu)先于普通法的原則予以適用。

　　二、民法總則的結(jié)構(gòu)

　　按照多數(shù)立法例，民法總則編，以“人”、“物”、“行為”為中心，形成“人-物-行為”三位一體的結(jié)構(gòu)。

　　立法例的差別僅在于：關(guān)于主體，是將自然人和法人合并規(guī)定為一章，或者分別規(guī)定為兩章;關(guān)于權(quán)利客體，是只規(guī)定“物”，并以“物”為章名，或者以“權(quán)利客體”為章名，內(nèi)容包括“物”和其他客體;關(guān)于行為，是將法律行為與代理制度合并規(guī)定為一章，或者分別規(guī)定為兩章，代理一章安排在法律行為章之后;關(guān)于訴訟時效與期日、期間，是分別規(guī)定為兩章，或者合并規(guī)定為一章。

　　我負(fù)責(zé)的中國民法典立法研究課題組提交立法機關(guān)的民法總則草案，以現(xiàn)行民法通則第一、二、三、四、七、九章的內(nèi)容為基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋，依據(jù)民法原理并參考發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法例，予以修訂、增補、完善，分設(shè)為八章：第一章一般規(guī)定;第二章自然人;第三章法人、非法人團(tuán)體;第四章權(quán)利客體;第五章法律行為;第六章代理;第七章訴訟時效;第八章期日、期間。下面著重介紹該民法總則草案在民法通則基礎(chǔ)上新增加或者修改的內(nèi)容。

　　三、第一章“一般規(guī)定”

　　(一)概說

　　民法典總則編是否設(shè)置“一般規(guī)定”，有不同立法例。如德國民法典總則編，第一條就規(guī)定“人”的權(quán)利能力，并沒有“一般規(guī)定”。但屬于德國法系的其他民法典，如俄羅斯民法典和蒙古民法典的總則編，均設(shè)有“一般規(guī)定”。在總則編設(shè)置“一般規(guī)定”，不僅能夠使民法典體系完整、邏輯謹(jǐn)嚴(yán)，其重大意義更在于，為民法典體系乃至現(xiàn)代法治奠定根基。設(shè)置“一般規(guī)定”，也是中國民事立法的慣例。

　　民法典總則編的“一般規(guī)定”，表述立法者對民法的基本態(tài)度，主要內(nèi)容是:民法典的立法依據(jù)、立法宗旨、調(diào)整對象、基本原則、法律淵源、法律適用原則等。集中體現(xiàn)了德國法系民法典的邏輯性和體系性?！耙话阋?guī)定”的內(nèi)容，比“總則”更抽象，可謂對抽象的再抽象，它不是具體規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的行為規(guī)范，而是屬于立法者、執(zhí)法者和民事主體均須遵循的指導(dǎo)性的、原則性的、宣言性的規(guī)范，是構(gòu)成整個民法典規(guī)則體系和現(xiàn)代法治的“基石性”原則。這些原則一旦發(fā)生動搖，整個民法典體系乃至現(xiàn)代法治都有崩潰之虞。

　　遵循中國民事立法的慣例，根據(jù)民法理論并參考國外立法例，設(shè)立第一章“一般規(guī)定”，下設(shè)三節(jié)：第一節(jié)立法目的與調(diào)整范圍;第二節(jié)基本原則;第三節(jié)民法的適用。

　　(二)民法調(diào)整范圍

　　條文：“本法調(diào)整自然人、法人和非法人團(tuán)體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系?！?/span>

　　條文所謂“財產(chǎn)關(guān)系”，含義明確，無須解釋。所謂“人身關(guān)系”，亦稱“身份關(guān)系”。民法上所謂“身份”，特指夫妻、親子、家庭成員和近親屬之間的身份。須特別注意的是，所謂“人身關(guān)系”，不涉及“人格權(quán)”。人格權(quán)與人格(主體資格)不可分離，作為人格權(quán)客體的自然人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。人格權(quán)與人格(主體資格)相終始，人格不消滅，人格權(quán)不消滅，人格消滅，人格權(quán)當(dāng)然消滅。人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間關(guān)系上的權(quán)利。只在人格權(quán)受侵害時才涉及主體與他人之間的關(guān)系，但這種關(guān)系是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，性質(zhì)上屬于債權(quán)關(guān)系。因此，民法無所謂“人格權(quán)關(guān)系”。因此，“人格權(quán)”屬于自然人自身的事項，類似于權(quán)利能力、行為能力，與作為民法典分則的物權(quán)(關(guān)系)、債權(quán)(關(guān)系)、親屬(關(guān)系)、繼承(關(guān)系)，不構(gòu)成平行并列的邏輯關(guān)系。

　　按照現(xiàn)代民法思想，法人、非法人團(tuán)體，屬于社會組織體，法律賦予其權(quán)利主體資格，是為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活的需要。因此，法人、非法人團(tuán)體，只參加經(jīng)濟(jì)生活，只發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，不參加家庭生活，不發(fā)生人身關(guān)系;法人、非法人團(tuán)體，只能成為財產(chǎn)關(guān)系的主體，不能成為人身關(guān)系的主體。

　　民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系范圍甚寬，包括物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、遺產(chǎn)繼承關(guān)系，法人、非法人團(tuán)體不能參加家庭生活，也就不能成為遺產(chǎn)繼承關(guān)系的主體。本條規(guī)定民法的調(diào)整對象，包括自然人之間的人身關(guān)系，以及自然人、法人、非法人團(tuán)體之間的財產(chǎn)關(guān)系。

　　(三)民事權(quán)利的保護(hù)原則

　　條文：“民事權(quán)利受法律保護(hù)，非基于社會公共利益的目的并根據(jù)合法程序，不得予以限制。”

　　民法典是一部權(quán)利法。與其他法律相比，民法規(guī)范基本上是授權(quán)性規(guī)范，民法確立的是一種客觀的權(quán)利，民事主體完全可以依據(jù)民法規(guī)范的指引，把法律上規(guī)定的權(quán)利轉(zhuǎn)化為自己實際享有的權(quán)利。整個民法的體例都是以權(quán)利為中心設(shè)計和編排的。民法總則規(guī)定民事權(quán)利主體、取得權(quán)利的方法、權(quán)利的存續(xù)期間，等等。民法分則規(guī)定具體的民事權(quán)利，這些權(quán)利既包括個人生存所必須的權(quán)利，也包括個人充分發(fā)展自己的權(quán)利。此外還有權(quán)利受侵害時如何救濟(jì)的規(guī)定。因此，民法被稱為“權(quán)利宣言書”。

　　本條規(guī)定有兩個方面：一是確立民事權(quán)利受法律保護(hù)的基本原則，二是確立對民事權(quán)利予以限制的條件。依據(jù)本條規(guī)定，法律保護(hù)民事權(quán)利為基本原則，于具備法定條件時對民事權(quán)利予以限制，是這一基本原則的例外。須特別說明的是，對于人身權(quán)利，民法典不能規(guī)定任何限制。所謂于具備法定條件時對民事權(quán)利予以限制，僅指民事權(quán)利中的財產(chǎn)權(quán)利。

　　本節(jié)規(guī)定的民法基本原則，還有平等原則、意思自治原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則及禁止權(quán)利濫用原則，均有現(xiàn)行民法通則條文為根據(jù)，學(xué)界早有共識，無須贅述。

　　(四)法律適用的原則

　　條文：“民事關(guān)系，本法和其他法律都有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用其他法律的規(guī)定;本法和其他法律都沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣;既沒有法律規(guī)定也沒有習(xí)慣的，可以適用公認(rèn)的法理。

　　前款所稱習(xí)慣，以不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的為限?！?/span>

　　本條第一款規(guī)定民事法律淵源(法源)適用的順序：首先適用法律的規(guī)定，這里的法律包括民法典和國家頒布的其他法律;其次適用習(xí)慣，適用習(xí)慣的前提條件是民法典和國家的其他法律都沒有對該事項作出規(guī)定;最后適用法理，法理適用的前提是法律沒有規(guī)定，也不存在習(xí)慣。這種順序為司法和仲裁確定了法律淵源適用的等級秩序。第二款對可以成為法律淵源的習(xí)慣作了限定，即習(xí)慣必須不違背公共秩序和善良風(fēng)俗。違背公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣，不能作為法律淵源。

　　法律有成文法與習(xí)慣法之分。即使成文法國家有了完備的民法典，也不可能做到對民事生活一切關(guān)系均有明確規(guī)定，更何況社會生活總是不斷發(fā)展變化，將不斷產(chǎn)生一些新型案件，無法從現(xiàn)行法找到相應(yīng)的規(guī)定。大陸法系民法典解決這一問題的方法，除廣泛運用民法的基本原則外，靠擴大法律淵源，于一定條件下承認(rèn)習(xí)慣、法理為法律淵源。

　　各國大抵承認(rèn)習(xí)慣為民法的法源。1951年7月18日最高人民法院西南分院關(guān)于贅婿要求繼承岳父母財產(chǎn)問題的批復(fù)，其中指出“如當(dāng)?shù)赜辛?xí)慣，而不違反政策精神者，則可酌情處理”。這是承認(rèn)習(xí)慣為民法法源的證明。特別值得注意的是，現(xiàn)行合同法對習(xí)慣設(shè)有多處規(guī)定，例如第六十條第二款明定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行交易習(xí)慣所要求的義務(wù)。

　　所謂習(xí)慣，是指多數(shù)人對同一事項，經(jīng)過長時間，反復(fù)而為同一行為。因此，習(xí)慣是一種事實上的慣例。其通行于全國者，謂之一般習(xí)慣。通行于一地方者，謂之地方習(xí)慣。一般人所遵循者，謂之普通習(xí)慣。適用于特種身份或職業(yè)及地位者，謂之特別習(xí)慣?，F(xiàn)行合同法所謂交易習(xí)慣，即屬于特別習(xí)慣。習(xí)慣經(jīng)法院承認(rèn)并引為判決依據(jù)，即成為習(xí)慣法。

　　所謂法理，指依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理。按照現(xiàn)行法律，所謂法理并無拘束力，因此不構(gòu)成民法的法源。但有解釋權(quán)的機關(guān)在對民事法律進(jìn)行解釋，及法官裁判案件遇法律無明文規(guī)定時，又往往以法理作為解釋和裁判的根據(jù)。法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力，解釋或裁判引為根據(jù)的法理，因而成為民法之法源。

　　四、第二章“自然人”

　　(一)概說

　　自然人是最重要的民事主體。確認(rèn)自然人的民事主體地位，是自然人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利獲得法律保護(hù)的前提。本章以民法通則的規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)則，參考德國、瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)立法例，分為六節(jié)：第一節(jié)規(guī)定自然人的民事權(quán)利能力;第二節(jié)規(guī)定自然人人格權(quán);第三節(jié)規(guī)定自然人的民事行為能力;第四節(jié)規(guī)定宣告失蹤制度;第五節(jié)規(guī)定宣告死亡制度;第六節(jié)規(guī)定自然人的住所。

　　與民法通則不同的是，本章沒有規(guī)定作為民事主體的個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶和個人合伙。個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶均非準(zhǔn)確法律概念。所謂個體工商戶，為從事工商業(yè)經(jīng)營活動的自然人在工商登記時的類別，其有可能是一個人，也可能是二人以上的家庭成員;農(nóng)村承包經(jīng)營戶是在農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包制的基礎(chǔ)之上形成的一種稱謂。個體工商戶如為一人經(jīng)營，應(yīng)為從事經(jīng)營活動的自然人個人(在商法學(xué)上稱為“商自然人”)，如為二人以上共同經(jīng)營，則其性質(zhì)應(yīng)為合伙。農(nóng)村承包經(jīng)營戶與之類似。其參加經(jīng)營活動所涉及的有關(guān)規(guī)則，或者適用民法關(guān)于自然人(商自然人)的規(guī)定，或者適用有關(guān)合伙的規(guī)定，或者適用有關(guān)非法人團(tuán)體的規(guī)定。

　　(二)胎兒利益的保護(hù)

　　條文：“凡涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。

　　涉及胎兒利益保護(hù)的事項，準(zhǔn)用本法有關(guān)監(jiān)護(hù)的規(guī)定。

　　胎兒出生時為死體的，其民事權(quán)利能力視為自始不存在?！?/span>

　　人的權(quán)利能力始于出生，則出生前之胎兒，尚未成為法律上的人，自不享有權(quán)利能力，不得為民事權(quán)利之主體。但若嚴(yán)格貫徹此一原則，勢將對行將出生之胎兒保護(hù)不周，不無違反人情之虞。因此，從羅馬法以來，關(guān)于胎兒利益之保護(hù)，成為民法一大問題。各國立法例，關(guān)于胎兒之保護(hù)，有三種立法主義：

　　其一，總括的保護(hù)主義。即就胎兒利益之保護(hù)，一般地將胎兒視為已出生。此為羅馬法所采取之主義，瑞士民法典(第31條2款)從之。我國臺灣地區(qū)民法亦采此主義，其第7條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/span>

　　其二，個別的保護(hù)主義。即胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力。法國、德國、日本均采此主義。所謂例外情形視為有權(quán)利能力，如依德國民法典第1923條第2款規(guī)定，“胎兒有繼承權(quán)”;依第844條第2款規(guī)定，在扶養(yǎng)義務(wù)人因侵權(quán)行為致死的情形，“胎兒對加害人有損害賠償請求權(quán)”。依日本民法典第721條規(guī)定，“胎兒有基于不法行為的損害賠償請求權(quán)”，依第886條、第965條規(guī)定，“胎兒有繼承權(quán)”、“胎兒受遺贈權(quán)”等。

　　其三，絕對主義。即絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則，依此立法主義，胎兒不具有權(quán)利能力，不得為民事權(quán)利主體。1964年的蘇俄民法典及現(xiàn)行民法通則屬于此種立法主義。

　　依民法通則之規(guī)定，胎兒不具有民事權(quán)利能力，不得為民事法律關(guān)系之主體。僅關(guān)于遺產(chǎn)分配，法律為保護(hù)胎兒將來出生后的利益，設(shè)有特殊規(guī)定。即按照繼承法第二十八條，遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。此項規(guī)定，嚴(yán)格貫徹以出生為民事權(quán)利能力之始期，不認(rèn)胎兒有任何民事權(quán)利能力。與總括的保護(hù)主義視為已出生因而有民事權(quán)利能力，以及個別的保護(hù)主義于若干特別情形視為有權(quán)利能力，均不相同。

　　上述三種立法主義，就對胎兒利益的保護(hù)而言，總括的保護(hù)主義最有力，而個別的保護(hù)主義次之，尤以第三種主義最次。觀之德、日等國，學(xué)者尚且以個別保護(hù)主義對胎兒利益保護(hù)不力，主張改采總括的保護(hù)主義，保護(hù)范圍并及于“出生前之損害”，可見民法通則所采絕對主義之不合時宜。自九十年代以來，我國裁判實務(wù)已有重大進(jìn)展，于扶養(yǎng)義務(wù)人因侵權(quán)行為死亡情形，不僅認(rèn)可胎兒于出生后對加害人有損害賠償請求權(quán)，而且認(rèn)可尚未出生的胎兒對加害人有損害賠償請求權(quán)。因此，本條改采總括的保護(hù)主義。

　　本條規(guī)定，凡涉及胎兒利益保護(hù)時，包括遺產(chǎn)繼承、對胎兒的侵權(quán)損害、贈與或者遺贈等，法律上將胎兒視為具有民事權(quán)利能力，其權(quán)利和利益由此可以受到法律的保護(hù)。條文采用“視為”概念，表明并非一般地賦予胎兒以民事權(quán)利能力，只在涉及胎兒利益保護(hù)的事項時，才將胎兒作為具有民事權(quán)利能力的主體對待。并且，僅使胎兒具有享有民事權(quán)利的資格，不能使胎兒承擔(dān)民事義務(wù)。

　　胎兒尚未出生，不可能具有自己行使權(quán)利的意思能力。在將胎兒視為具有民事權(quán)利能力的情況下，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)由其父母代為行使和保護(hù)。胎兒的地位相當(dāng)于被監(jiān)護(hù)人，胎兒母親或者父親的地位相當(dāng)于監(jiān)護(hù)人，故本條第二款規(guī)定，涉及胎兒利益保護(hù)的事項，準(zhǔn)用民法有關(guān)監(jiān)護(hù)制度的規(guī)定。

　　在胎兒被視為有民事行為能力的情形，如胎兒以后活著出生，則其應(yīng)繼續(xù)享有已經(jīng)取得的民事權(quán)利;如胎兒未能活著出生，則應(yīng)視為胎兒自懷孕之時起，從未有過民事權(quán)利能力，其已取得的財產(chǎn)權(quán)益，應(yīng)當(dāng)適用不當(dāng)?shù)美?guī)則。

　　(三)關(guān)于人格權(quán)

　　立法例關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定大致有五種模式：一是在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分設(shè)置人格權(quán)保護(hù)的規(guī)定，如1896年德國民法典、1896年日本民法典;二是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，不在侵權(quán)行為法中設(shè)保護(hù)人格權(quán)的特別規(guī)定，如1992年荷蘭民法典、1994年修正后的法國民法典、1994年魁北克民法典;三是在總則編或人法編的自然人一章規(guī)定人格權(quán)，同時在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如瑞士民法典、葡萄牙民法典、加利福尼亞民法典、匈牙利民法典、立陶宛民法典、我國臺灣地區(qū)民法典、我國澳門地區(qū)民法典、1959年的德國民法典修正草案;四是在總則編的權(quán)利客體一章規(guī)定各種人身非財產(chǎn)利益，同時在債權(quán)編的侵權(quán)行為法部分規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，如俄羅斯聯(lián)邦民法典、白俄羅斯民法典;五是單獨設(shè)人格權(quán)編，僅有2003年烏克蘭民法典。本法采納第三種模式，在總則編自然人一章設(shè)專節(jié)規(guī)定人格權(quán)，同時在侵權(quán)行為編設(shè)專節(jié)規(guī)定侵害人格權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。

　　民法典不應(yīng)設(shè)立“人格權(quán)編”的理由：(一)基于人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系。作為人格權(quán)客體的人的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等，是人格的載體。因此，人格權(quán)與人格相終始，不可須臾分離，人格不消滅，人格權(quán)不消滅。這是將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章的法理根據(jù)。(二)基于人格權(quán)與其他民事權(quán)利的本質(zhì)區(qū)別。人格權(quán)的客體是存在于自然人自身的生命、身體、健康、自由、姓名、肖像、名譽、隱私等人格利益。因此，人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在于人與人之間的關(guān)系上的權(quán)利。人格權(quán)就像權(quán)利能力、行為能力、出生、死亡一樣，屬于主體自身的事項，因此無所謂“人格權(quán)”關(guān)系。只在人格權(quán)受侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，為債權(quán)關(guān)系之一種。這是人格權(quán)不能作為民法典的分則、不能設(shè)置“人格權(quán)編”，而與物權(quán)編、債權(quán)編、親屬編、繼承編并立的法理根據(jù)。(三)基于人格權(quán)不能依權(quán)利人的意思、行為而取得或處分，不適用總則編關(guān)于法律行為、代理、時效和期日期間的規(guī)定。其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思，依法律行為而取得，均可以根據(jù)自己的意思，依法律行為而處分，而人格權(quán)因自然人的出生而當(dāng)然取得，因權(quán)利人的死亡而當(dāng)然消滅，其取得與人的意思、行為無關(guān)，原則上不能處分，不能轉(zhuǎn)讓、不能贈與、不能抵銷、不能拋棄。因此，民法總則的法律行為、代理、時效、期間期日等制度，對于其他民事權(quán)利均有適用余地，而唯獨不能適用于人格權(quán)。如人格權(quán)單獨設(shè)編而與物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并列，不僅割裂了人格權(quán)與人格的本質(zhì)聯(lián)系，混淆了人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別，而且破壞了民法典內(nèi)部的邏輯關(guān)系，難以處理總則編的法律行為、代理、訴訟時效、期日、期間等制度應(yīng)否適用于人格權(quán)編的難題。

　　(四)對遺體、遺骨的保護(hù)

　　條文：“自然人死亡后，其遺體由本人的親屬負(fù)責(zé)火化、埋葬，但不得進(jìn)行使用、收益或者其他處分。

　　禁止對遺體、遺骨進(jìn)行損害或者侮辱?！?/span>

　　實際生活中，非法侵害自然人遺體、遺骨的案件時有發(fā)生。民法在保護(hù)自然人身體權(quán)及其他人格權(quán)的同時，有必要對自然人死亡后的遺體、遺骨的保護(hù)作出規(guī)定。依照民法學(xué)說，自然人死亡后的遺體、遺骨，屬于一種特殊的物，唯供作埋葬、祭祀之特定目的。除根據(jù)死者生前愿望將遺體捐獻(xiàn)醫(yī)療機構(gòu)，供作醫(yī)學(xué)研究目的之用外，禁止對遺體、遺骨之轉(zhuǎn)讓和拋棄。同時禁止對遺體、遺骨的損害和侮辱。對自然人的遺體、遺骨進(jìn)行侵害或者侮辱，加害人應(yīng)當(dāng)對死者近親屬承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

　　(五)對死者姓名、肖像和名譽的保護(hù)

　　條文：“禁止以侮辱、誹謗、貶損、丑化等方式侵害死者的姓名、肖像和名譽。”

　　關(guān)于死者姓名、肖像和名譽的保護(hù)，涉及自然人死亡是否導(dǎo)致其民事權(quán)利能力絕對消滅的問題。本條采民法通說，認(rèn)為自然人的民事權(quán)利能力終于死亡，應(yīng)當(dāng)是絕對的，不容有例外。在某些情形對死者的某些人格利益予以保護(hù)，目的不是保護(hù)死者，而是保護(hù)死者遺屬的利益，及維護(hù)社會公共利益和法律秩序。

　　民法通則頒行以來，侵害死者名譽、姓名、肖像的案件時有發(fā)生，不僅損害死者遺屬對先人的感情，且損及社會公共利益。考慮到死者遺屬對先人的感情將隨時間的經(jīng)過而逐漸淡薄，且死者的姓名、肖像和名譽亦因時間的經(jīng)過而變成歷史事實，歷史研究的自由和文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的自由關(guān)系社會公益而應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，因此對死者人格利益的保護(hù)應(yīng)當(dāng)有所限制。最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件的解答(法發(fā)【1993】年第15號)明示：侵害死者名譽，可以成立侵權(quán)行為，死者近親屬有訴權(quán)，近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。這一解釋的法理根據(jù)正在于此。本條以最高人民法院的上述解釋為根據(jù)。

　　須特別注意，本條未規(guī)定侵害死者隱私。如披露死者隱私，并因此損害死者名譽，死者遺屬可依據(jù)本條追究行為人侵害死者名譽的侵權(quán)責(zé)任;如披露死者隱私并不因此損害死者名譽，則不應(yīng)使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因為自然人一旦死亡，其在世的生活(包括隱私)遂成為歷史，為了保護(hù)歷史研究的自由和文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的自由，故本條僅規(guī)定保護(hù)死者姓名、肖像、名譽，而未規(guī)定保護(hù)死者隱私。

　　(六)民事行為能力由“三分法”改為“二分法”

　　關(guān)于自然人民事行為能力，各立法例均以年齡和精神狀態(tài)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)，以成年和精神健全作為具有民事行為能力的條件。有的立法例采“二分法”，分為“有行為能力”和“無行為能力”兩種;有的則采“三分法”，分為“有行為能力”、“限制行為能力”和“無行為能力”三種。我國現(xiàn)行民法通則采“三分法”?？紤]到自二十世紀(jì)下半期以來，民法關(guān)于未成年人保護(hù)制度和成年障礙者保護(hù)制度的發(fā)展趨勢，并總結(jié)自民法通則頒行以來的實踐經(jīng)驗，本法改采“二分法”，將自然人民事行為能力，分為“完全民事行為能力”與“限制民事行為能力”兩種。公民滿18歲為成年人，有完全民事行為能力。未成年人有限制行為能力。另外增加關(guān)于成年障礙者限制行為能力的規(guī)定。

　　(七)成年障礙者的民事行為能力

　　條文：“成年障礙者實施法律行為，應(yīng)當(dāng)由法定代理人代理或者經(jīng)法定代理人同意，但購買日常用品或者與日常生活相關(guān)的行為除外。”

　　按照現(xiàn)行民法通則精神病人監(jiān)護(hù)制度，被宣告為無行為能力的精神病人實施法律行為，必須由其監(jiān)護(hù)人代理，否則一概無效;被宣告為限制行為能力的精神病人獨立實施的法律行為，其監(jiān)護(hù)人追認(rèn)的有效，其監(jiān)護(hù)人不追認(rèn)的無效?，F(xiàn)行制度偏重于保護(hù)市場交易安全，而無視成年障礙者的自我意思決定及殘余的意思能力，與現(xiàn)今民法發(fā)展潮流不符?？紤]到成年障礙者保護(hù)制度的最新發(fā)展趨勢，本法廢止“無行為能力”制度，廢除現(xiàn)行民法通則關(guān)于宣告精神病人為無民事行為能力或者限制民事行為能力并為其設(shè)置監(jiān)護(hù)人的制度(“禁治產(chǎn)宣告”制度)，創(chuàng)設(shè)成年照顧制度。將因精神障礙、智力障礙及身體障礙而致意思能力不足的成年人，統(tǒng)稱“成年障礙者”，屬于限制民事行為能力人，并為其設(shè)立照顧人。

　　根據(jù)成年照顧制度的立法目的和現(xiàn)行合同法第四十七條并參考法國、奧地利、日本立法例，設(shè)立本條。本條規(guī)定，成年障礙者實施法律行為，須由法定代理人代理或者經(jīng)法定代理人同意，但購買日常用品或與日常生活相關(guān)的行為除外。所謂“成年障礙者”，指因精神障礙、智力障礙及身體障礙而致意思能力不足的成年人。本條對“與日常生活相關(guān)的行為”未作明確界定，被照顧人實施的某一具體行為，是否屬于“與日常生活相關(guān)的行為”，須根據(jù)具體行為的性質(zhì)、所需金額及目的用途，依社會生活經(jīng)驗判斷。成年障礙者照顧制度，規(guī)定在親屬編。

　　(八)失蹤宣告和死亡宣告

　　由于戰(zhàn)爭、自然災(zāi)變及從事具有一定危險性的航海、航空、登山和科學(xué)探險等活動，使人們遭遇各種危險而致失蹤，是經(jīng)常發(fā)生的事。改革開放以來，大批農(nóng)村勞動力進(jìn)入大城市務(wù)工等人口流動，也可能造成一些人失蹤。失蹤人的財產(chǎn)關(guān)系及身份關(guān)系勢必處于不確定狀態(tài)。這種不確定狀態(tài)的長期持續(xù)，將不利于失蹤人財產(chǎn)的管理和利用，不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會秩序的穩(wěn)定，并且必然損及與失蹤人有利害關(guān)系的第三人的利益。因此，從社會利益考慮，與失蹤人有關(guān)的財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系宜盡快予以確定。但若僅以失蹤事實作為民事法律關(guān)系變動之根據(jù)，又勢必?fù)p害失蹤人的財產(chǎn)權(quán)利及其他合法權(quán)益，且更易造成社會關(guān)系的紊亂。于是，民法有宣告失蹤制度和死亡宣告制度。

　　宣告死亡制度與宣告失蹤制度，程序設(shè)計頗類似，但目的不同。宣告失蹤制度的目的，僅在于解決失蹤人的財產(chǎn)管理問題，并不能夠解決因失蹤引起的民事法律關(guān)系的不確定狀態(tài)。宣告死亡制度，是按照法定程序，由法院宣告失蹤人為“已死亡”，并以此為根據(jù)，發(fā)生與自然死亡同樣的法律后果，因此消除因自然人失蹤而引起的民事法律關(guān)系的不確定狀態(tài)。以現(xiàn)行民法通則關(guān)于宣告失蹤制度和宣告死亡制度為基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院有關(guān)司法解釋及裁判經(jīng)驗予以完善。例如，關(guān)于死亡宣告制度，明文規(guī)定死亡宣告申請人無順序限制，并增加關(guān)于人民檢察院提出死亡宣告申請的規(guī)定。

　　九、宣告死亡的法律效果

　　條文：“宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果?！?/span>

　　關(guān)于死亡宣告的效力，約有四種學(xué)說：其一，死亡宣告的效力，僅及于財產(chǎn)關(guān)系。依此說，則身份關(guān)系不受死亡宣告的影響。此為德國普通法時代之通說，泰國民法原采此說。其二，死亡宣告的效力，不僅及于財產(chǎn)關(guān)系，并及于身份關(guān)系。依此說，財產(chǎn)關(guān)系、婚姻關(guān)系一并消滅。法國民法典、魁北克民法典采此說。其三，死亡宣告的效力，原則上及于一切關(guān)系，但婚姻關(guān)系須配偶已為再婚，始為解除，如德國民法典。其四，死亡宣告的效力，原則上及于一切關(guān)系，但如被宣告死亡的人歸來或生存，則其配偶之再婚無效，如意大利民法典。

　　現(xiàn)行民法通則對此未有明文規(guī)定，但依最高人民法院有關(guān)司法解釋，“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅，”似采第(二)說。按照民法通則及最高人民法院有關(guān)司法解釋，本條規(guī)定，“宣告死亡發(fā)生與自然死亡相同的法律效果”。即以被宣告死亡人原住所地為中心的一切財產(chǎn)關(guān)系和身份關(guān)系，均歸于消滅。一切享有以該人死亡為條件的財產(chǎn)權(quán)利的人，即可因此獲得權(quán)利，如繼承人開始繼承，受遺贈人取得遺贈。其婚姻關(guān)系也一并消滅，其配偶當(dāng)然可以再婚。但如被宣告死亡人實際上還生存于他方，其在當(dāng)?shù)氐姆申P(guān)系，并不受死亡宣告的影響，在當(dāng)?shù)厮鶎嵤┑姆尚袨椋⒉灰蚱湓谠∷乇恍嫠劳龆鵁o效。

　　(十)死亡宣告及其撤銷對婚姻關(guān)系的效果

　　條文：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關(guān)系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，其配偶尚未再婚的，夫妻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，但其配偶不愿恢復(fù)的除外;其配偶再婚后又離婚或再婚后配偶又死亡的，不得認(rèn)定夫妻關(guān)系自行恢復(fù)?！?/span>

　　在已婚自然人被宣告死亡的情形，由于宣告死亡產(chǎn)生與自然死亡相同的法律效果，致被宣告死亡人的婚姻關(guān)系歸于消滅，其配偶當(dāng)然得另行締結(jié)婚姻關(guān)系。在宣告死亡被撤銷時，被宣告死亡人與其配偶的婚姻關(guān)系是否得以恢復(fù)，應(yīng)視不同情形處理：如其配偶未再婚的，原則上其婚姻關(guān)系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(fù)，亦即死亡宣告撤銷的效力，溯及至當(dāng)事人被宣告死亡之時，其婚姻關(guān)系視為自始未消滅，雙方當(dāng)事人無須履行任何婚姻登記手續(xù)。

　　考慮到被宣告死亡的一方長期下落不明，未能履行夫妻和家庭關(guān)系上的義務(wù)，即使未被宣告死亡，其婚姻關(guān)系也僅具有形式上的意義。失蹤人重新出現(xiàn)致死亡宣告被撤銷后，僅因其配偶尚未再婚而一律自行恢復(fù)其婚姻關(guān)系，未免有片面保護(hù)失蹤人利益，無視其配偶自由意思且違背婚姻關(guān)系本質(zhì)之嫌。因此，為尊重其配偶的自由意思并符合婚姻關(guān)系的本質(zhì)，特增設(shè)但書規(guī)定：“但其配偶不愿意恢復(fù)的除外”。

　　如被宣告死亡人的配偶在宣告死亡判決生效后已經(jīng)再婚，則其與被宣告死亡人原來的婚姻關(guān)系，不因死亡宣告被撤銷而恢復(fù)，其配偶與他人締結(jié)的婚姻關(guān)系受法律保護(hù)。即使其配偶與他人結(jié)婚后又離婚，或者結(jié)婚后對方死亡，其與被宣告死亡人原來的婚姻關(guān)系也不能自行恢復(fù)。這種情形，如其配偶愿意與被宣告死亡后重新出現(xiàn)的人“恢復(fù)”夫妻關(guān)系，雙方必須另行辦理結(jié)婚登記。

　　五、第三章“法人、非法人團(tuán)體”

　　(一)概說

　　法人是除自然人之外最重要的民事主體。本章在現(xiàn)行民法通則和公司法等法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，總結(jié)司法實踐經(jīng)驗，參考借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和理論研究成果，分設(shè)六節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定;第二節(jié)法人的設(shè)立;第三節(jié)法人的機關(guān);第四節(jié)法人的變更;第五節(jié)法人的解散與清算;第六節(jié)非法人團(tuán)體。

　　(二)法人的分類

　　傳統(tǒng)民法理論將法人分為公法人與私法人。區(qū)別在法人設(shè)立的法律根據(jù)不同，其理論意義和實際價值，在于公法人之設(shè)立須經(jīng)特別程序、國家對公法人的財產(chǎn)及其活動有特別措施、特別制度，這些特別措施、特別制度，由行政法加以規(guī)定。鑒于在民事活動中，無論公法人抑或私法人，其法律地位一律平等，均同等適用民法有關(guān)法人制度的基本規(guī)則。就民法立法角度言，明示公法人與私法人之區(qū)分，實際意義不大。因此，本章遵循民法通則的做法，不區(qū)分公法人與私法人。

　　民法理論將法人分為“公益法人”與“營利法人”，意在揭示法人設(shè)立之不同目的，并因此決定法人設(shè)立的不同方式和法律適用上的重大區(qū)別。此種分類的缺陷是，無法涵括一些既非公益、亦非營利的中間法人，從而留下法律漏洞?，F(xiàn)行民法通則所規(guī)定的企業(yè)法人實際上就是營利法人，而所謂國家機關(guān)法人、事業(yè)單位法人以及社會團(tuán)體法人，則應(yīng)屬于公益法人?？紤]到我國民法更為注重法人在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用，本章保留了民法通則關(guān)于區(qū)分企業(yè)法人與非企業(yè)法人的基本思路，借鑒德國和瑞士的立法例，采用“營利法人”與“非營利法人”的分類，且在營利法人中，不再按生產(chǎn)資料所有制區(qū)分為全民所有制法人、集體所有制法人。

　　傳統(tǒng)民法理論采“社團(tuán)法人”與“財團(tuán)法人”的基本分類，意在揭示法人設(shè)立之組織基礎(chǔ)為人的結(jié)合抑或為財產(chǎn)之結(jié)合，具有重要理論意義。我國立法迄未采用“社團(tuán)”及“財團(tuán)”的概念。登記實務(wù)中使用的“社會團(tuán)體”概念，與民法所謂“社團(tuán)”概念并不相同。二十世紀(jì)后期出現(xiàn)的一人公司(現(xiàn)行公司法亦承認(rèn)一人公司)，亦與“社團(tuán)”為人的集合體的本質(zhì)不符?！柏攬F(tuán)”概念也有難為一般人理解之虞。因此，本法不采用“社團(tuán)法人”與“財團(tuán)法人”這一分類。雖民法立法不采“社團(tuán)法人”與“財團(tuán)法人”的分類，但并不妨礙民法理論研究運用“社團(tuán)法人”和“財團(tuán)法人”概念作為分析工具，自不待言。

　　(三)捐助法人

　　民法理論上所謂財團(tuán)法人的典型形式為基金會。改革開放以來，有關(guān)兒童福利、殘疾人福利以及教育科研方面的基金會數(shù)量激增，而有關(guān)法人登記條例將其歸入“社會團(tuán)體法人”，致與理論上所謂“社團(tuán)法人”發(fā)生混淆。有學(xué)者建議將基金會歸入“事業(yè)單位法人”。但“事業(yè)單位法人”與“企業(yè)法人”相對應(yīng)，兩者均為人的集合體，同屬于民法理論上所謂“社團(tuán)法人”，區(qū)別僅在事業(yè)單位法人屬于非營利法人，企業(yè)法人屬于營利法人?；饡樨敭a(chǎn)的集合體，屬于民法理論上所謂“財團(tuán)法人”，與事業(yè)單位法人有本質(zhì)區(qū)別。鑒于基金會均由捐助財產(chǎn)設(shè)立，本章將基金會法人稱為捐助法人，以揭示其財產(chǎn)集合體的本質(zhì)，并對捐助法人的設(shè)立、登記、活動范圍等設(shè)立明確規(guī)定。

　　(四)法定代表人代表權(quán)的限制

　　條文：“營利法人的章程或者股東大會、社員大會決議，或者非營利法人的章程、組織規(guī)章或者成員大會決議對法定代表人的代表權(quán)范圍的限制，不得對抗善意第三人?！?/span>

　　法人為社會組織體，法定代表人是法人的代表機關(guān)，是法人組織體之一部。法人必須通過法定代表人實施法律行為，法定代表人的行為也就是法人的行為。因此，法定代表人的代表權(quán)因法定代表人之地位而發(fā)生，無須股東大會或者董事會等特別授予代表權(quán)。關(guān)于法人代表人的代表權(quán)是否可以限制以及此種限制的效力，有不同立法例。如瑞士民法，雖未有明文規(guī)定，但根據(jù)解釋及判例，認(rèn)為法人代表人有管理上之無限制的代表權(quán)，亦即認(rèn)為代表權(quán)不受限制;德國民法規(guī)定，可以通過章程對董事會的代表權(quán)加以限制，且此種限制可以對抗第三人;意大利民法規(guī)定，此種對代表權(quán)的限制，如未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人;日本民法規(guī)定，對代表權(quán)所加的限制，不得對抗善意第三人。我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定，對于董事代表權(quán)所加之限制，不得對抗善意第三人，與日本民法相同。

　　現(xiàn)行民法通則關(guān)于法人可否對法定代表人的代表權(quán)進(jìn)行限制，及法定代表人超越此種限制的行為是否有效，未有明文規(guī)定。合同法制定時，為彌補此項立法漏洞，參考日本民法和我國臺灣地區(qū)民法的經(jīng)驗，于第五十條規(guī)定，“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！币院贤ǖ谖迨畻l為根據(jù)，設(shè)立本條。

　　依本條規(guī)定，通過法人章程或者股東大會決議等對法定代表人代表權(quán)所加限制，屬于內(nèi)部限制，不發(fā)生對抗善意第三人的效力。在法定代表人超越代表權(quán)范圍實施法律行為時，法人不得以法定代表人的行為超越代表權(quán)限為由，主張該行為無效。在法人內(nèi)部，法定代表人超越代表權(quán)限的行為致法人遭受損失時，可以追究法定代表人的民事責(zé)任，自不待言。

　　(五)非法人團(tuán)體

　　本章專設(shè)一節(jié)規(guī)定非法人團(tuán)體。非法人團(tuán)體，指自然人、法人之外的、不具有法人資格的民事主體。現(xiàn)行合同法、擔(dān)保法等稱為“其他組織”，本章改稱非法人團(tuán)體，并就非法人團(tuán)體的定義、成立條件、活動范圍、法定代表人以及法律責(zé)任等設(shè)立具體規(guī)則。

　　民法是否承認(rèn)在自然人、法人之外的第三主體，在民法通則制定時曾發(fā)生激烈爭論。否定意見被稱為“兩主體說”，肯定意見被稱為“三主體說”。鑒于改革開放剛剛開始，經(jīng)濟(jì)生活中的各種組織體尚未發(fā)育成熟，民法通則仍維持兩主體說，于第二章規(guī)定自然人，第三章規(guī)定法人。又考慮到經(jīng)濟(jì)生活中存在合伙組織體，可以自己的名義訂立合同并在法院起訴應(yīng)訴，因此在規(guī)定自然人的第二章增設(shè)第五節(jié)“個人合伙”，在規(guī)定法人的第三章增設(shè)第五節(jié)“聯(lián)營”。其立法意旨在不承認(rèn)所謂第三主體。但“個人合伙”為兩個以上的自然人集合形成的人合組織體，而與“自然人”概念指稱單個的自然人有本質(zhì)的不同?！奥?lián)營”為兩個以上的法人出資形成的人合組織體，因未取得法人資格，其成員承擔(dān)無限責(zé)任，與法人有本質(zhì)不同。實則“個人合伙”與“聯(lián)營”，同為人合組織體，因其為組織體，故區(qū)別于自然人，因其未取得法人資格，故區(qū)別于法人，難于為自然人概念或法人概念所涵括。民法通則的上述安排與法律邏輯顯有未符。

　　現(xiàn)今中國已經(jīng)實現(xiàn)了從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)軌，市場經(jīng)濟(jì)已有相當(dāng)?shù)陌l(fā)展。現(xiàn)實生活中存在各種不具備法人資格的組織體，諸如：業(yè)主委員會;無法人資格的分公司;各種企業(yè)的分支機構(gòu);無法人資格的獨資企業(yè)、合作企業(yè)、合伙企業(yè);非企業(yè)合伙組織如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所;各種協(xié)會、學(xué)會的分會;學(xué)校的學(xué)生會、校友會、同鄉(xiāng)會;各種俱樂部，如高爾夫俱樂部、足球俱樂部;大學(xué)內(nèi)部的學(xué)院、系、所、教研室;科學(xué)院內(nèi)部的研究所、研究中心、研究室、課題組;等等?；诓痪哂蟹ㄈ速Y格的組織體存在的現(xiàn)實，且這類組織體，按照現(xiàn)行法可以自己的名義訂立合同、履行合同并在法院起訴、應(yīng)訴，其與法人的差別僅在于法人資格的有無和成員承擔(dān)責(zé)任的不同，故有必要明文規(guī)定非法人團(tuán)體的法律地位。

　　所謂非法人團(tuán)體，指不具有法人資格但可以實施法律行為并享受權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)的組織體。相當(dāng)于德國民法所謂“無權(quán)利能力社團(tuán)”、日本民法所謂“非法人社團(tuán)”和“非法人財團(tuán)”?？紤]到法律既然承認(rèn)其具有主體資格，其當(dāng)然具有某種程度上的民事權(quán)利能力，不宜稱為“無權(quán)利能力社團(tuán)”，合同法采用的“其他組織”一語，也不適于作為法律概念，因此仿我國臺灣地區(qū)民法稱為“非法人團(tuán)體”。

　　所謂非法人團(tuán)體，指不具有法人資格但依法能夠參加民事活動的組織體，但不包括不具備法人資格的一切組織體。成為非法人團(tuán)體，應(yīng)具備一定的條件：首先，非法人團(tuán)體必須具備“團(tuán)體”的基本特征，有區(qū)別于其他團(tuán)體的名稱、組織機構(gòu)和活動場所;其次，有自己的章程或者組織規(guī)章;第三，擁有一定的財產(chǎn)。與法人的獨立財產(chǎn)不同，非法人團(tuán)體不要求享有財產(chǎn)所有權(quán)，但至少應(yīng)有對財產(chǎn)的處分權(quán);第四，其設(shè)立須合法，即須根據(jù)法定程序設(shè)立。

　　非法人團(tuán)體對其負(fù)責(zé)人代表權(quán)的限制，與法人對其法定代表人代表權(quán)的限制相同，此不贅述。

　　六、第四章“權(quán)利客體”

　　條文：“民事權(quán)利的客體包括：物、行為、人格利益、智力成果。

　　民事權(quán)利也可以成為民事權(quán)利的客體。

　　自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以成為民事權(quán)利的客體?！?/span>

　　多數(shù)立法例并未對民事權(quán)利的客體設(shè)一般性的規(guī)定，往往僅規(guī)定其中通用于民法典各編的客體：物。但是，物只是民事權(quán)利客體之一種。民事權(quán)利，因其種類不同而有不同的客體。所有權(quán)的客體是物，用益物權(quán)的客體也是物，擔(dān)保物權(quán)的客體既有物也有權(quán)利;繼承權(quán)的客體(遺產(chǎn))既有物也有權(quán)利;債權(quán)的客體是債務(wù)人的行為，稱為給付;人格權(quán)的客體是存在于權(quán)利人自身的人格利益;知識產(chǎn)權(quán)的客體是人的精神創(chuàng)造物，稱為智力成果。自然人的身體，是自然人人格之載體，不得作為權(quán)利的客體，但因科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，特別是醫(yī)學(xué)上的器官移轉(zhuǎn)技術(shù)和生殖技術(shù)的發(fā)展，器官、血液、骨髓、角膜、精子、卵子，在不違背公序良俗的前提下，也可以成為民事權(quán)利的客體。

　　本條第一款規(guī)定民事權(quán)利的客體包括：物、行為、人格利益和智力成果。第二款補充規(guī)定，民事權(quán)利也可以成為民事權(quán)利的客體。例如，權(quán)利質(zhì)權(quán)，即是以民事權(quán)利作為擔(dān)保物權(quán)的客體?？紤]到醫(yī)學(xué)上的器官移轉(zhuǎn)技術(shù)、人工生殖技術(shù)的發(fā)展，特設(shè)本條第三款。

　　七、第五章“法律行為”

　　(一)概說

　　“法律行為”是德國民法典中最抽象、最有特色的制度之一。它在德國民法典和民法學(xué)中的地位極為重要，被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“大陸法系民法學(xué)輝煌的成就”。

　　但從立法例看，不僅英美法系無法律行為概念，很多大陸法系民法典也未規(guī)定法律行為制度。大陸法系民法，屬于法國法系的法國民法典、荷蘭民法典、魁北克民法典及拉丁美洲國家的民法典，未規(guī)定法律行為。屬于德國法系的奧地利民法典、瑞士民法典亦未規(guī)定法律行為。這些民法典基本上采取以合同制度代替法律行為制度的立法技術(shù)。在民法立法上也一直存在法律行為制度存廢的學(xué)術(shù)爭論。我國在制定民法通則時，關(guān)于是否規(guī)定法律行為制度也曾發(fā)生爭論。反對規(guī)定法律行為制度的基本理由是，德國民法中的法律行為概念很抽象，難于為一般人所理解。立法機關(guān)最終采納多數(shù)學(xué)者的意見，在民法通則中采用了法律行為概念，規(guī)定了法律行為制度。

　　法律行為概念，是對社會生活中各種具體法律行為的抽象和概括。它代表了對人類社會全方位的私法自治的理想和實踐。規(guī)定或不規(guī)定法律行為，對民法典立法影響極大。不規(guī)定法律行為制度，僅靠合同制度的準(zhǔn)用規(guī)則，很難規(guī)避重復(fù)立法，因為基于身份關(guān)系的法律行為、單方法律行為，不可能準(zhǔn)用合同規(guī)則。因為有了法律行為制度，才使得民法總則和一個抽象概括式的民法典成為可能。民法總則是一個人——物——行為的三位一體結(jié)構(gòu)。民法總則的設(shè)置，在立法技術(shù)上，解決了民法典對各種具體法律行為的重復(fù)立法的問題。

　　考慮到法律行為是大陸法系民法普遍采用的法律概念，在比較法上有堅實的立法和理論基礎(chǔ)，采用法律行為概念有利于法律的國際交流，因此本章采用“法律行為”概念，代替民法通則所謂“民事法律行為”。

　　(二)法律行為一般有效要件

　　條文：“法律行為具備下列要件的，具有法律效力：

　　(一) 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;

　　(二) 意思表示真實;

　　(三)不違反法律的禁止性規(guī)定及公共秩序和善良風(fēng)俗?！?/span>

　　多數(shù)立法例并不規(guī)定法律行為的生效要件。德國民法典未規(guī)定法律行為的生效要件，僅規(guī)定各種瑕疵法律行為的種類及效力?，F(xiàn)行民法通則第五十五條明文規(guī)定法律行為的生效要件，在裁判實務(wù)中，遇法律對待決案件合同無特別規(guī)定時，法庭直接引用該條作為認(rèn)定合同是否有效的裁判依據(jù)。實踐表明，明文規(guī)定法律行為的生效要件，體現(xiàn)民法對私法自治內(nèi)容的控制，較好地處理了國家強制與私法自治的關(guān)系。本條以民法通則第五十五條為基礎(chǔ)，文字稍有改動。

　　傳統(tǒng)民法理論關(guān)于法律行為有效，不僅要求意思表示真實，而且要求意思表示自由。考慮到，如意思表示不自由，其意思表示內(nèi)容肯定不真實;如意思表示內(nèi)容不真實，其意思表示也肯定不自由。因此本條沿襲民法通則的規(guī)定，僅規(guī)定意思表示真實，未規(guī)定意思表示自由。

　　(三)違反禁止性規(guī)定的效果

　　條文：“違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，但其規(guī)定并不以之為無效的除外。”

　　違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，此為各國立法和民法理論一致認(rèn)可的規(guī)則。法律設(shè)立禁止性規(guī)定，目的在于禁止當(dāng)事人為損害社會公共利益或他人權(quán)利的行為。本條規(guī)定違反法律禁止性規(guī)定的法律行為無效，將當(dāng)事人的私法自治和法律行為限定在不損害社會公共利益和他人權(quán)利的范圍內(nèi)。

　　法律規(guī)范可以分為強行性規(guī)范和任意性規(guī)范。任意性規(guī)范的目的在于引導(dǎo)、補充當(dāng)事人的行為，不具有強制適用的效力，法律行為與任意性規(guī)范不一致的，該法律行為有效。強行性規(guī)范又分為禁止性規(guī)范和命令性規(guī)范。按照民法原理及立法例，當(dāng)事人違反命令性規(guī)范，僅發(fā)生違反一方的行政責(zé)任，而法律行為效力并不因此受影響，唯違反禁止性規(guī)范才導(dǎo)致法律行為無效。

　　民法通則對于法律規(guī)范未作任意性與強行性的區(qū)分，其第五十八條規(guī)定違反法律的民事行為無效，致民法通則施行后的一段時間，好些僅違反任意性規(guī)范的合同被法庭認(rèn)定無效，損及交易安全和當(dāng)事人合法權(quán)益。因此，合同法制定時，區(qū)分強制性規(guī)定與任意性規(guī)定，第五十二條規(guī)定違反法律“強制性規(guī)定的”合同無效，將任意性規(guī)定排除在外。

　　但所謂強制性規(guī)定，尚有禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定之分，按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的裁判實踐，僅其中違反禁止性規(guī)定的行為無效，而違反命令性規(guī)定的行為并不一定無效。合同法第五十二條未區(qū)分禁止性規(guī)定與命令性規(guī)定，致違反命令性規(guī)定的行為被認(rèn)定為無效，仍不利于保護(hù)交易安全及相對人合法權(quán)益。最高人民法院合同法解釋二(法釋【2009】5號)第十四條解釋說，合同法第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。實際是

　　將“強制性規(guī)定”區(qū)分為“效力性規(guī)定”與“非效力性(管理性)規(guī)定”，僅違反“效力性規(guī)定”的合同無效。該項解釋所謂“效力性規(guī)定”，相當(dāng)于民法理論上的“禁止性規(guī)定”;所謂“非效力性(管理性)規(guī)定”相當(dāng)于“命令性規(guī)定”。

　　補充一點，所謂“禁止性規(guī)定”在現(xiàn)行法上有兩種條文表述形式：一是法律條文直接明示其法律效果為無效，例如合同法第四十條、第五十二條、第五十三條;二是法律條文采用“禁止”一詞而不明示其法律效果，例如合同法第二百七十二條第三款關(guān)于禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位、禁止分包單位再分包的規(guī)定。兩種法律條文表述形式不同，均屬于禁止性規(guī)定。

　　本條以合同法第五十二條及最高人民法院上述司法解釋為根據(jù)，明文規(guī)定違反法律的禁止性規(guī)定的法律行為無效。鑒于違反禁止性規(guī)定的法律行為，有可能依禁止性規(guī)定之立法本意，并不必然無效，特設(shè)本條“但書”規(guī)定。

　　(四)違反公序良俗的效果

　　條文：“違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。”

　　所謂公序良俗，是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱。本條未明確規(guī)定公序良俗的具體內(nèi)容，而是委由法官于裁判具體案件時，結(jié)合案件事實決定什么是公序良俗及當(dāng)事人的行為是否違反公序良俗，因此屬于授權(quán)性規(guī)范。本條是公序良俗基本原則的具體化，屬于強制性、效力性規(guī)則，在裁判中可以直接作為判決依據(jù)。需注意的是，本條僅規(guī)定法律效果，而未明確規(guī)定構(gòu)成要件即什么是公序良俗，在適用時須由法官結(jié)合具體案件予以具體化，因此屬于民法方法論所謂“不確定概念”，而與有明確的構(gòu)成要件的法律規(guī)范不同。

　　(五)不可強制執(zhí)行的行為

　　條文：“以自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質(zhì)為權(quán)利客體的法律行為，不得強制執(zhí)行?！?/span>

　　本條規(guī)定以生命物質(zhì)為權(quán)利客體的法律行為，不能強制執(zhí)行。本條采取列舉式和概括式并用的立法技術(shù)，列舉了自然人的器官、血液、骨髓、組織及精子、卵子等生命物質(zhì)。以這些生命物質(zhì)為權(quán)利客體的法律行為，可以成立而且生效，但不具有強制執(zhí)行的效力。

　　近代民法的基本思想，明確區(qū)別權(quán)利主體“人”與權(quán)利客體“物”，兩者間存在不可逾越的鴻溝。由于醫(yī)學(xué)和人工生殖技術(shù)的發(fā)展，使近代民法嚴(yán)格區(qū)分主體與客體的前提發(fā)生動搖。如利用冷凍精子、冷凍卵子、冷凍受精卵問題，根據(jù)遺傳基因診斷遺傳疾病的婚姻障礙問題，器官和組織的移植、轉(zhuǎn)讓問題，DNA相關(guān)知識財產(chǎn)問題，與嚴(yán)格區(qū)別主體“人”和客體“物”的思維框架有所沖突。本條是在新的社會背景之下對傳統(tǒng)民法的發(fā)展。

　　本條規(guī)定了兩類情況：一是器官和血液、骨髓、組織的移植，一是以精子、卵子為權(quán)利客體，以生育為目的法律行為。目前我國已開展了國際上所有的臨床和實驗性器官移植類型。據(jù)不完全統(tǒng)計，許多危重病人因不能及時得到器官移植而死亡。而一些愿意捐贈自己器官的人由于缺乏手續(xù)及相關(guān)法律規(guī)定，擔(dān)心捐獻(xiàn)器官引來不利后果，往往捐獻(xiàn)無門。目前，我國已經(jīng)有第一部關(guān)于人體器官捐獻(xiàn)移植的行政法規(guī)——《人體器官移植條例》。該條例使人體器官捐獻(xiàn)移植行為法律化、規(guī)范化，將捐獻(xiàn)者及接受者的權(quán)益置于法律保護(hù)下，買賣人體器官被明定為非法。另外，關(guān)于以生育為目的使用他人的精子、卵子也已經(jīng)非常普遍。在此背景之下，特設(shè)本條規(guī)定。

　　(六)虛偽表示

　　條文：“表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。”

　　本條規(guī)定，表意人與相對人通謀所為的虛假的意思表示無效，但表意人和相對人不得以其無效對抗善意第三人。依據(jù)本條，虛偽表示在虛偽表示的當(dāng)事人即表意人與相對人之間，發(fā)生無效的法律后果;在虛偽表示的當(dāng)事人與第三人之間，則應(yīng)分為兩種情形：一是第三人知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于惡意第三人，則該虛偽表示的無效可以對抗該惡意第三人。二是第三人不知道當(dāng)事人之間的意思表示為虛偽表示的，即屬于善意第三人，則該虛偽表示的無效不能對抗該善意第三人。

　　虛偽表示，是大陸法系民法采用的法律概念。虛偽表示，亦稱虛偽的意思表示、假裝行為，指表意人與相對人都知道表示的意思非自己真意，而雙方串通而為與真意不一致的意思表示。虛偽表示的特征在于，當(dāng)事人之間欠缺效果意思，都不想使其行為真正發(fā)生法律上的效力。如以逃避債務(wù)為目的假裝的財產(chǎn)贈與，雙方當(dāng)事人都不希望發(fā)生贈與的效力。民法通則未規(guī)定虛偽表示，而社會生活中當(dāng)事人為規(guī)避法律強制性規(guī)定或逃避債務(wù)所為虛偽表示，并不鮮見。因此，根據(jù)民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，設(shè)立本條。

　　(七)隱藏行為

　　條文：“虛偽表示所掩蓋的真實意思表示，符合法律規(guī)定條件的，有效?！?/span>

　　所謂“隱藏行為”，是指為虛偽表示所掩蓋的依當(dāng)事人真實意思訂立的法律行為。例如為規(guī)避房屋買賣的稅負(fù)而訂立贈與合同，贈與合同為虛偽表示而買賣合同是隱藏行為。隱藏行為是與虛偽表示聯(lián)系在一起的，無虛偽表示也就無所謂隱藏行為，有隱藏行為也就必定有虛偽表示。但存在虛偽表示，卻不一定有隱藏行為，例如為逃避債務(wù)、規(guī)避執(zhí)行而訂立虛假的贈與合同、買賣合同，屬于虛偽表示，但沒有隱藏行為。

　　關(guān)于隱藏行為的法律規(guī)則是，虛偽表示無效，隱藏行為之是否有效，取決于隱藏行為本身是否符合該行為的生效要件。例如偽裝贈與而實為買賣，贈與行為屬于虛偽表示應(yīng)當(dāng)無效，所隱藏的買賣行為是否有效，應(yīng)依有關(guān)買賣合同的規(guī)定判斷。如隱藏行為符合法律關(guān)于買賣合同生效要件的規(guī)定，則應(yīng)有效，否則即為無效?，F(xiàn)行民法通則對隱藏行為未作規(guī)定。按照民法原理并參考德國民法和我國臺灣地區(qū)民法的經(jīng)驗，設(shè)立本條。

　　(八)欺詐

　　條文：“欺詐，是指故意欺騙他人，使其陷于錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示的行為。

　　欺詐人為當(dāng)事人一方的情形，受欺詐的對方當(dāng)事人可以撤銷其意思表示。欺詐人非當(dāng)事人一方的情形，屬于無相對人的意思表示的，表意人可以撤銷其意思表示;屬于有相對人的意思表示的，僅以相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其受欺詐為限，表意人可以撤銷其意思表示。

　　因欺詐而撤銷意思表示的，不得對抗善意第三人。”

　　按照民法原理及發(fā)達(dá)國家和地區(qū)立法例，欺詐為法律行為撤銷的原因，因欺詐手段成立的法律行為，屬于可撤銷行為。但現(xiàn)行民法通則第五十八條規(guī)定欺詐的法律效果為無效。合同法制定時，關(guān)于如何規(guī)定欺詐的法律效果發(fā)生分歧，一種意見主張規(guī)定為可撤銷，一種意見主張仍依民法通則規(guī)定為無效。最終采取折中辦法，分設(shè)為兩個條文：第五十二條第(一)項規(guī)定，一方以欺詐的手段訂立合同，損害國家利益的，該合同無效;第五十四條第二款規(guī)定，一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以變更或者撤銷。