一、打開心結(jié)，尋求突破

　　我國《著作權(quán)法》明文規(guī)定保護民間文學(xué)藝術(shù)作品。但是，這部法律從1990年頒布到現(xiàn)在已經(jīng)24年了，有關(guān)實施條例卻遲遲出臺不了。2014年9月2日，國家版權(quán)局發(fā)布《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例(征求意見稿)》，向社會各界公開征求修改建議和意見。盡管如此，仍然能夠聽到一些不同意見。有人提出，這個條例既然這么長時間出臺不了，干脆就把它廢掉。自2011年啟動的著作權(quán)法第三次修法活動中，也確實有人提出廢除這個條文。在三個由學(xué)者提出的修法版本中，沒有一個提及民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護問題。這說明，涉及民間文藝版權(quán)立法的爭議，一直存在，并不因一個“征求意見稿”而消弭。

　　如果我們能夠冷靜想一想，當(dāng)初把有關(guān)議題納入法律中來很不容易，如果現(xiàn)在要把它廢掉，恐怕更不容易。立法者如何向中國民眾解釋?如何在國際上作出交代?因為有那么多的發(fā)展中國家對我們寄予希望，希望中國在民間文藝的版權(quán)保護方面做出榜樣。這不是理論層面的邏輯推演，也不是理想層面的高尚追求，而是我國民間社會實際需要。在實踐中，我們的民間文藝傳承人確實存在著實際需求。他們正面臨著困難，他們希望國家有關(guān)法律對他們的生活有所關(guān)照，特別是幫助他們能夠把已經(jīng)傳承多年的民間文藝?yán)^續(xù)傳承下去。

　　從1710年英國《安妮女王法》算起，版權(quán)保護的歷史迄今已經(jīng)有300多年。在300多年中間，經(jīng)過各國的實踐，已經(jīng)形成了一整套版權(quán)保護規(guī)則。而這套大家熟悉的版權(quán)規(guī)則，更加適合現(xiàn)代文學(xué)藝術(shù)作品，而與民間文藝表現(xiàn)的特點不符。我國版權(quán)法在保護民間文藝這一點上在24年中沒有進展，跟這個規(guī)則密切相關(guān)。這個規(guī)則是什么呢?這個規(guī)則有三個要點：要有明確的作者，要有具體的表現(xiàn)形式，要有限定的保護期。這就是現(xiàn)有的版權(quán)保護規(guī)則。但是民間文藝的特點恰恰與此相反。比如，作者不明，表現(xiàn)形式不具體，也很難給它規(guī)定一個保護期限。

　　有人說，民間文藝完全符合現(xiàn)代文學(xué)藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)。那就要看這個標(biāo)準(zhǔn)定在哪里。民間文藝究竟為何往往并不是很具體的。比如說，民間文藝往往因人因事而變，甚至同一個傳承人，他在重述或者重現(xiàn)某民間文藝的時候，甚至每一次的敘述都不一樣。它實際上沒有一種固定的形式，但是你可以感知它的存在。民間文藝的表現(xiàn)或者存在形式，跟版權(quán)所指向的作品形式是不同的。而且，民間文藝是世代流傳、綿延不絕的。它不因為你確定或者認(rèn)定了某種可感知的形式而存在。民間文藝在獲得認(rèn)定之前，它早就存在了。保護，或者不保護，認(rèn)定，或者不認(rèn)定，它就在那里。

　　那么突破口在哪里?首先是，不論是研究法律，還是研究知識產(chǎn)權(quán)，如果一直固守現(xiàn)存規(guī)則，被已經(jīng)熟悉的知識體系和話語體系所束縛，在民間文藝版權(quán)保護上，就將永無答案。必須要跳出這個怪圈，打開這個心結(jié)，即認(rèn)為民間文藝不是作品，無法適用現(xiàn)行版權(quán)法。的確，版權(quán)無需登記，自動產(chǎn)生，而《意見稿》規(guī)定，民間文藝作品要(登記)備案。實際上民間文藝的特點是，登記不登記，備案不備案，都不影響它自始存在。這需要跟現(xiàn)行版權(quán)法的“無需登記、自動產(chǎn)生”相銜接。另外，很多研究者堅持公權(quán)與私權(quán)之間的法律區(qū)分，認(rèn)為公權(quán)不能干預(yù)私權(quán)。受這樣的框框束縛，整個研究就難以向前推進。民間文藝作品版權(quán)保護的突破口就在于把這些心結(jié)打開。

　　二、最好的保護不是賦予“壟斷”，而是給予尊重

　　為什么要保護民間文藝?什么是對民間文藝最好的保護?這些問題在立法時必須作出回答。版權(quán)是對作品利用的控制權(quán)。國家通過賦予創(chuàng)作者對其創(chuàng)作作品的市場利用一定期限的壟斷權(quán)，使創(chuàng)作者從中獲得回報，從而維持和激勵其創(chuàng)作。民間文藝版權(quán)立法，首先不是要解決民間文藝的市場化問題，不是通過賦予民間文藝傳承人對其傳承的民間文藝作品的壟斷權(quán)，讓他們有機會從市場上得到多少錢的問題。對于民間文藝的保護，有各種目標(biāo)追求。比如，制止擅自利用民間文藝，制止通過對民間文藝的非法控制而獲利。也有人提出保護民間文藝著眼點在于民族文化的可持續(xù)發(fā)展。《意見稿》似乎把對民間文藝的保護，落腳點放在了“保障民間文學(xué)藝術(shù)作品的有序使用”上面，通過“有序使用”，“鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)傳承和發(fā)展”。那么對民間文藝傳承人的尊重，或者對他們的精神權(quán)利的保護體現(xiàn)在哪?怎么去保護?什么是對民間文藝最好的保護?

　　最好的保護應(yīng)該是承認(rèn)民間文藝傳承人的自決權(quán)，落腳點應(yīng)放在充分尊重傳承人的精神權(quán)利方面，而不是放在“有序使用”的財產(chǎn)權(quán)利方面。傳承人有權(quán)選擇他們的生活和傳承方式，拒絕任何外來干擾。許多專家都提到，對包括民間文藝在內(nèi)的傳統(tǒng)知識進行登記的時候要格外的慎重，不能想當(dāng)然，不能因為是政府部門派去的，是大城市去的，就要求他們必須配合工作，進行登記。政府的責(zé)任，第一位的就是尊重傳承人的自決權(quán)。對于民間文藝傳承人，沒有尊重，就沒有保護。實踐中發(fā)生過一些案例，例如，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，有的地方，政府派人下去，僅僅掛個牌，這不僅沒有保護好文化遺產(chǎn)，反而因為掛了牌，引來了不適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)開發(fā)，影響了傳承社區(qū)傳承人和當(dāng)?shù)鼐用竦纳?。政府第二個責(zé)任就是根據(jù)傳承人的實際需要提供幫助，例如，對民間文藝進行登記備案和提供所需的物質(zhì)條件。這一點在《意見稿》稿中有所規(guī)定。政府第三個責(zé)任，是對違法行為予以查處。

　　針對民間文藝的特點，可以考慮，通過確認(rèn)民間文藝傳承人的特殊民事權(quán)利來保護。這種特殊民事權(quán)利，不是我們熟悉的版權(quán)，也不是我們熟悉的普通民事權(quán)利，它所針對的是具備民間文藝特征和一定表現(xiàn)形式的信息。這類作品的作者可分為三個層次：國家、群體和個人。有關(guān)的權(quán)利為特殊民事權(quán)利，這類權(quán)利自始存在，受法律保護;它區(qū)別于版權(quán)自動產(chǎn)生。在《烏蘇里船歌》版權(quán)糾紛案中，訴爭歌曲是根據(jù)赫哲族的兩首民歌《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》創(chuàng)作的?！稙跆K里長歌》只不過是在原有旋律基礎(chǔ)上填詞，使它跟現(xiàn)代文藝對接，進入了現(xiàn)代文化市場，成為一個膾炙人口，為全國甚至全世界所承認(rèn)的中國民歌。實際上它的最初來源是赫哲族的《想情郎》和《狩獵的哥哥回來了》，經(jīng)過比較，訴爭歌曲跟兩首民歌的旋律是一樣的。這個案子的發(fā)生和審理，并沒有保護民間文藝的具體法律可以適用。但是法院最終還是給予了傳承人一定的保護。原告和公眾對判決結(jié)果是滿意的。因此，對于民間文藝的法律保護，不論是有規(guī)定還是沒有規(guī)定，保護就在那里。當(dāng)然，我們也可以通過立法，承認(rèn)和確認(rèn)民間文藝傳承人的特殊民事權(quán)利。

　　三、設(shè)定有期限、可續(xù)展的保護期

　　《意見稿》提出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護期不受時間限制?！边@意味著民間文藝版權(quán)永遠(yuǎn)受保護。的確，我們很難想象，對于民間文藝的保護是暫時的、有期限的。但是，民間文藝的特殊性在于，它是不斷變動的，對這項特殊民事權(quán)利的尊重，包括傳承人放棄權(quán)利的選擇。因此，立法上規(guī)定對民間文藝永遠(yuǎn)保護，不可能實現(xiàn)，也未能充分體現(xiàn)對傳承人的尊重。為了實現(xiàn)既長久保護又現(xiàn)實可行，可規(guī)定民間文藝的保護期為50年，50年后可以續(xù)展。提出這個方案的理由是，第一，民間文藝保護目標(biāo)需要跟一般文藝作品版權(quán)保護目標(biāo)協(xié)調(diào)一致。版權(quán)保護的落腳點是對作品利用的壟斷權(quán)，目的是通過這種壟斷讓作者從市場上獲得回報。專利制度也是通過賦予發(fā)明人對其發(fā)明的市場利用進行壟斷的形式，讓他從發(fā)明投入中獲得回報。但是民間文藝在多數(shù)情況下，很難跟市場對接，賦予傳承人對市場的壟斷權(quán)沒有多大意義。因此，民間文藝版權(quán)應(yīng)該是區(qū)別于傳統(tǒng)版權(quán)的一種特殊民事權(quán)利，其落腳點不在賦予壟斷，而在給予尊重。

　　以阿昌族的史詩《遮帕麻與遮米麻》為例，我們應(yīng)把對這個史詩的傳承人“活袍”的尊重放在第一位。但我們在保護的過程中，比如電視臺的一些采訪，要按照電視臺的規(guī)則去擺布這些活袍，以適應(yīng)當(dāng)下市場的需要，這是對傳承人的不尊重。他們很反感這一類的拍攝和干預(yù)，反感這種形式的保護。但是我們?nèi)ヌ峁┳鳛楸Ｗo的人，沒有這種認(rèn)識，在立法當(dāng)中我們要首先考慮這一點。另外，對阿昌族史詩傳承人，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，剛才我講到的那些責(zé)任。另外，我們也不忽視如果它有市場需求的話，我們在承認(rèn)自決權(quán)的基礎(chǔ)上要建立市場規(guī)則。比如，惠益分享，以及對事實利用的控制。任何一種過渡市場化的行為都是對民間文藝的一種絞殺，成為一種保護什么反而破壞什么的結(jié)果。

　　傳承人的特殊版權(quán)，實際上是自始存在的，它跟我們熟悉的版權(quán)自動產(chǎn)生是不一樣的。版權(quán)自動產(chǎn)生有個時間點，而民間文藝的產(chǎn)生和傳承不是法定，不是法律規(guī)定它才產(chǎn)生和存在。甚至很多情況下，它來自“天意”“神授”，這是我們在采訪當(dāng)中，例如阿昌族史詩采訪當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的。它源自“天意”，經(jīng)過一系列的宗教儀軌，履行完這套手續(xù)之后，從“神”那里得到靈感，才可能以及獲得允許把這種民間文藝表現(xiàn)出來。但是我們?nèi)ケＷo去采風(fēng)的人，完全不顧他們這種傳統(tǒng)習(xí)慣，這究竟是保護還是一種扼殺?這種“天意”與基于個人創(chuàng)作沖動的創(chuàng)作室不一樣的。版權(quán)神授，這是挺有意思的一個題目，是我們研究民間文藝很有意思的新的話題。另外，這種特殊的版權(quán)的產(chǎn)生，沒有起始時間點，它自始存在，無論保護或者不保護，它一直在那。

　　特殊版權(quán)保護期設(shè)定為50年的理由有兩個，第一，體現(xiàn)對傳承人的尊重。比如，提出主張或得到確認(rèn)之日起計算，比如赫哲族對《烏蘇里船歌》曲調(diào)主張權(quán)利，就從法院判決承認(rèn)他有這項權(quán)利之日起50年。50年以后原來那個曲調(diào)以及傳承主體可能已經(jīng)發(fā)生變化，那就要根據(jù)新的情況，由后續(xù)傳承人來決定是否續(xù)展版權(quán)保護，國家是否繼續(xù)給與其保護，也需要根據(jù)新的情況來決定。對民間文藝的保護，首先是尊重傳承人的自決權(quán)。傳承人享有一種放棄權(quán)利的權(quán)利。如果把尊重放在首位，這種放棄應(yīng)該是被允許的。不能因為某人或某群體已經(jīng)被確認(rèn)為傳承人就不準(zhǔn)其放棄這項權(quán)利。放棄是傳承人的選擇，應(yīng)予以尊重。第二，民間文藝的特點就是因時而變，隨著時間流逝，不僅它的表現(xiàn)形式，它的傳承主體和保護范圍也會發(fā)生變更，50年后可能不再是原來的樣子了。所謂“永久保護”，保護的是什么呢?是它原來的樣子?還是新的表現(xiàn)形式?需要注意的是，在我們國家乃至全世界，所謂永久的保護一般都難以落實，相反，有期限的保護才是真正把保護落到實處。

　　來源：中國版權(quán)2015年第3期