法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)有問題意識(shí)，中國(guó)的法學(xué)研究工作者應(yīng)當(dāng)有中國(guó)問題意識(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注和研究中國(guó)問題，至少在理論上已經(jīng)形成共識(shí);從選題看，大家似乎研究的都是中國(guó)問題。然而，如果對(duì)我國(guó)法學(xué)研究的現(xiàn)狀仔細(xì)觀察，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我們的研究還存在這樣那樣的問題。這主要表現(xiàn)在：

　　其一，忽視中國(guó)問題的特殊性，把中國(guó)的問題與外國(guó)的問題同質(zhì)化，把用來解決外國(guó)問題的理論和制度作為理論根據(jù)和設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)，提出解決中國(guó)問題的方案。具體而言，就是先把中國(guó)的現(xiàn)實(shí)問題轉(zhuǎn)換成適合外國(guó)法律和制度解決的問題，然后提出解決方案，而不管現(xiàn)實(shí)問題的背景和原因、制約因素。外國(guó)的理論和制度是否能在中國(guó)發(fā)揮作用，能否適應(yīng)中國(guó)社會(huì)，卻較少深入論證。其二，對(duì)中國(guó)特有問題的研究套用外國(guó)的理論和制度。不少研究者遇到問題，習(xí)慣于從外國(guó)的理論中尋找答案。例如在研究國(guó)家所有權(quán)、農(nóng)村集體所有權(quán)等問題時(shí)，研究者多是拿外國(guó)的理論來進(jìn)行分析并據(jù)此得出結(jié)論。其三，沒有顧及中國(guó)問題背后復(fù)雜的社會(huì)因素，孤立地看待當(dāng)前中國(guó)的社會(huì)現(xiàn)象，從中抽出一個(gè)點(diǎn)進(jìn)行研究，缺乏全局意識(shí)和眼光。其四，超越中國(guó)發(fā)展的歷史階段，用建立在外國(guó)發(fā)達(dá)階段的理論和制度，提出解決中國(guó)問題的方案，或者簡(jiǎn)單地主張借鑒外國(guó)某項(xiàng)現(xiàn)成的制度，而沒有顧及該國(guó)的法律制度體系。

　　中國(guó)問題意識(shí)不足的原因

　　其一，受到外國(guó)法律理論和法律思維的束縛。我們接受的法律理論，從概念到體系都來自外國(guó)，同時(shí)也就形成了一種西方式的法律思維習(xí)慣。這種知識(shí)體系和思維習(xí)慣，在分析和看待中國(guó)問題時(shí)會(huì)有這樣那樣的不適應(yīng)。一般而言，法律思維講求條件的確定性、推理的準(zhǔn)確性、結(jié)果的唯一性，不贊成法律規(guī)定的彈性和模糊，不講靈活，不講變通。面對(duì)社會(huì)現(xiàn)象背后紛繁復(fù)雜的影響因素，僅有這種法律思維方式，將很難真正解決問題。對(duì)同樣的糾紛，政府處理、民間調(diào)處和法律解決的方式和結(jié)果肯定不同。在建設(shè)中國(guó)法治的進(jìn)程中，面對(duì)紛繁復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問題，法學(xué)研究者需要增加其他的思維方式。

　　其二，缺乏中國(guó)立場(chǎng)和多維視點(diǎn)，忽視中國(guó)方法。這里所謂立場(chǎng)，是指站在什么位置來看待中國(guó)問題，也即是從外部還是從內(nèi)部來看待中國(guó)。如果站在自詡為法治楷模的西方國(guó)家的立場(chǎng)，從外部觀察中國(guó)，中國(guó)必定是問題多多且積重難返。而如果站在中國(guó)立場(chǎng)，將自己身置其中，對(duì)中國(guó)問題的感受可能大不相同。視點(diǎn)是觀察問題的角度和視野，也即是采單一角度還是多重角度、是以平視的角度還是以居高臨下的角度來看待中國(guó)和中國(guó)問題。對(duì)待中國(guó)問題，不可遠(yuǎn)視，只可近觀。不深入問題的內(nèi)部，將難以找出問題背后諸多真實(shí)的原因。

　　此所謂方法有二，一是研究問題的方法，二是解決問題的方法。方法是一種工具。長(zhǎng)期以來，在法學(xué)研究的方法上，不少研究者重比較方法，重邏輯推理，少實(shí)證研究。許多人自以為很了解中國(guó)的情況，不愿作深入細(xì)致的社會(huì)考察，本來應(yīng)該是面對(duì)和深入實(shí)踐的法學(xué)研究變成了書齋里的學(xué)問。此外，我們現(xiàn)在的研究普遍缺少運(yùn)用其他學(xué)科(包括法學(xué)的其他學(xué)科)知識(shí)的意識(shí)，這對(duì)于開拓研究者眼界和思路十分不利。在解決中國(guó)問題上，外國(guó)的方法在許多情況下并不管用。中國(guó)傳統(tǒng)上解決矛盾時(shí)行之有效的方法，其理論上的合理性值得認(rèn)真研究。如果只是因其不符合所謂外國(guó)現(xiàn)代法治的通行做法就予以批判舍棄，是一種過于輕率的主張。

　　其三，缺乏知識(shí)儲(chǔ)備。研究中國(guó)問題需要較為廣博的知識(shí)儲(chǔ)備，需要了解中國(guó)的歷史、文化、傳統(tǒng)以及社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)、民生現(xiàn)狀。而許多研究者這方面的儲(chǔ)備明顯不足。

　　什么是中國(guó)問題

　　大致說來，中國(guó)問題包含以下要素：其一，中國(guó)特有的問題，或者雖然外國(guó)也存在，但問題中具有特別的中國(guó)元素。其二，短期內(nèi)不容易改變。其三，對(duì)于法治建設(shè)或者法學(xué)理論有重要意義。其四，是真問題而非偽問題。偽問題即不真實(shí)，或者無意義的問題。概而言之，中國(guó)問題主要包括兩類，一是中國(guó)特有的問題，二是各國(guó)普遍存在的問題中的中國(guó)元素。

　　中國(guó)有許多外國(guó)沒有的制度，也有許多外國(guó)沒有的問題。例如，中國(guó)的基本政治和經(jīng)濟(jì)制度不同于當(dāng)今任何國(guó)家。中國(guó)的信訪制度、國(guó)家所有權(quán)制度、農(nóng)村土地制度等，為最具中國(guó)特色的制度。中國(guó)在發(fā)展轉(zhuǎn)型過程中出現(xiàn)的一些問題，例如土地承包經(jīng)營(yíng)、房屋產(chǎn)權(quán)乃至小產(chǎn)權(quán)房等，外國(guó)不可能有現(xiàn)成的理論和法律制度可資借鑒。

　　各國(guó)普遍存在的問題，在我國(guó)可能具有特別的中國(guó)元素。例如，中國(guó)現(xiàn)在的法治建設(shè)進(jìn)程具有權(quán)力主導(dǎo)的特點(diǎn)，中國(guó)現(xiàn)在的民主是民主集中制下的民主，各級(jí)政府在解決糾紛的機(jī)制中還有很重要的作用，等等。這是中國(guó)社會(huì)發(fā)展的階段性特點(diǎn)。我們?cè)S多法律的規(guī)定似乎不合理，但其中的中國(guó)元素使得問題的解決方式不能像外國(guó)一樣。從某種意義上說，外國(guó)越是成熟的制度，越是不能拿來解決中國(guó)現(xiàn)在的問題。

　　在這些問題的背后，有著許多制約因素。這些因素不可避免地對(duì)中國(guó)的法律制度和法治進(jìn)程產(chǎn)生影響。比較重要的制約因素例如：我國(guó)基本的政治、經(jīng)濟(jì)、文化制度，我國(guó)的傳統(tǒng)文化，主流民意，黨的政策，社會(huì)發(fā)展階段，大眾的一般觀念等等。雖然各國(guó)的法律都會(huì)受到上述因素的影響，但其影響方式和影響程度與中國(guó)并不相同?？傊袊?guó)問題具有唯一性、多元性、復(fù)雜性。簡(jiǎn)單地拿外國(guó)的理論或者法律制度試圖完美地解決中國(guó)問題，注定是不可能的。

　　如何著手研究中國(guó)問題

　　其一，要了解中國(guó)，了解社會(huì)，了解人們的觀念、經(jīng)濟(jì)文化道德水平。要關(guān)注現(xiàn)實(shí)中解決實(shí)際問題的模式，關(guān)注中國(guó)的文化以及風(fēng)俗習(xí)慣。這是研究的基礎(chǔ)，需要采用實(shí)證研究的方法。法學(xué)界已經(jīng)有人在做這樣的工作。其他學(xué)科的實(shí)證調(diào)研材料也可以利用。通過實(shí)證研究，才能摸清中國(guó)問題有哪些、形成或者影響的因素有哪些。也只有如此，我們?cè)谘芯康臅r(shí)候才不會(huì)對(duì)問題做孤立的研究，才能夠顧及中國(guó)特有的社會(huì)因素，具有全局視野和做頂層設(shè)計(jì)的意識(shí)和能力。

　　其二，解讀法律。我國(guó)已經(jīng)制定了許多重要的法律。例如在民事領(lǐng)域，雖然尚無完善的民法典，但單行法也大致齊備。比較可知，我國(guó)的法律規(guī)定和外國(guó)有許多不同。我們要運(yùn)用法解釋學(xué)的方法，分析法律規(guī)定的基本含義，分析法律規(guī)定隱含的精神及其目的，研究我國(guó)的法律規(guī)定為什么和外國(guó)不同。我國(guó)法律的規(guī)定是否合理，需要從中國(guó)的現(xiàn)實(shí)出發(fā)去分析、判斷，而不能拿外國(guó)的法律制度和理論作為正誤的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　其三，研究案例。從廣義上說，案例研究也屬于實(shí)證研究。案例被稱為活的法律。案例研究能夠加深對(duì)中國(guó)法律的理解。我國(guó)的法律有許多規(guī)定比較原則，法官在適用過程中對(duì)法律進(jìn)行解讀，從而使法律成為活生生地發(fā)揮社會(huì)效用的規(guī)則。而這種解讀直接影響中國(guó)的社會(huì)秩序，具有重要的研究?jī)r(jià)值。另外，我國(guó)各地經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展水平不同，風(fēng)俗習(xí)慣各異，法律的適用也會(huì)有所差別。通過研究案例，我們可以辨別哪些法律適用違反了法制統(tǒng)一的要求，哪些變通是合理的、可以接受的。

　　其四，檢視法律實(shí)施的效果。法律的價(jià)值在于實(shí)施。檢視法律的實(shí)施效果，需要足夠多的素材，要運(yùn)用多學(xué)科的研究方法。我們現(xiàn)在對(duì)法律的一些評(píng)論或者批評(píng)，是建立在邏輯推理之上的。這種推理往往又建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上。但經(jīng)驗(yàn)畢竟是過去的判斷，有其局限性，而且每個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)不同，結(jié)論也就會(huì)有差異。法律制定得是否合理，需要經(jīng)過時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。一部法律或者一個(gè)規(guī)定剛剛制定出來，就加以評(píng)論，往往并不可靠。因?yàn)檠芯空吆芸赡懿⒉槐攘⒎ㄕ吒呙鳌?/span>

　　總之，我們要研究分析中國(guó)法律中的中國(guó)元素，分析其中內(nèi)含的當(dāng)下和最近的、將來的合理性。提出我們的結(jié)論和建議時(shí)，要有更多的建設(shè)性，考慮在哪些問題上需要體現(xiàn)、保留甚至加強(qiáng)中國(guó)元素，以形成中國(guó)自己的法律理論。

　　來源：《中國(guó)社會(huì)科學(xué)報(bào)》2016年12月28日第1119期