作者顧培東，四川大學(xué)法學(xué)院教授。本文原載《法學(xué)研究》2018年第2期第76—96頁。

　　引言

　　2010年11月最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的出臺，標(biāo)志著案例對司法審判的指導(dǎo)作用在我國制度層面得以正式確立。案例指導(dǎo)制度實施以來，盡管理論界及實務(wù)界對其涉及的法理基礎(chǔ)、案例類型、發(fā)布數(shù)量、選案程序、所選案例的恰當(dāng)性以及案例指導(dǎo)的效力等問題存在某些爭議，但客觀地看，這一制度仍然局部體現(xiàn)了“總結(jié)審判經(jīng)驗，統(tǒng)一法律適用，提高審判質(zhì)量，維護(hù)司法公正”的初衷。

　　當(dāng)理論界關(guān)注的目光尚在不斷向案例指導(dǎo)制度移游聚集之時，由裁判文書上網(wǎng)這一舉措所引發(fā)的法官、檢察官、律師乃至當(dāng)事人等訴訟主體，在追求最佳審判效果或訴訟利益最大化的作用下，自發(fā)、主動運(yùn)用判例來認(rèn)知和評估待訴待決案件，設(shè)計訴訟或?qū)徖硭悸?，論證訴訟或裁判主張，強(qiáng)化與充實訴訟或裁判理由，以及評價和衡量裁判結(jié)果的現(xiàn)象正悄然興起，并日益成為我國司法活動中的常態(tài)和普遍性實踐。為便于表述，本文將這種現(xiàn)象稱為“判例自發(fā)性運(yùn)用”，藉以區(qū)別于案例指導(dǎo)制度下對案例的制度化運(yùn)用。本文后述論證將表明，判例自發(fā)性運(yùn)用對我國司法已經(jīng)、并將進(jìn)一步產(chǎn)生深刻影響，其積極意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)溢出了裁判文書上網(wǎng)作為司法公開之舉措的預(yù)期效應(yīng)，突破了依建構(gòu)主義方式所形成的案例指導(dǎo)制度的某些局限，更為有效地集中并運(yùn)用全國各級法院的司法經(jīng)驗與智慧去隨機(jī)解決各種疑難、復(fù)雜和新類型案件，并使裁判尺度在更高水準(zhǔn)的司法經(jīng)驗與智慧之上趨向統(tǒng)一，藉此推動法律適用水平的全面提升，也為人民法院的整體發(fā)展提供了一條新的路徑。不僅如此，判例自發(fā)性運(yùn)用對我國法律規(guī)范體系及其形成機(jī)制的改善以及法學(xué)理論研究的轉(zhuǎn)型與深化也將產(chǎn)生重要影響。在此意義上，把經(jīng)由裁判文書上網(wǎng)到判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象的生發(fā)與普及，再到各種積極效應(yīng)的產(chǎn)生這一過程，概括為一場“悄悄的革命”并不為過。揭示這一過程并分析其中的相關(guān)機(jī)理，應(yīng)是學(xué)術(shù)理論研究的功能與職責(zé)所在。

　　1.判例自發(fā)性運(yùn)用的基本特征

　　由于判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象尚未受到理論界的普遍關(guān)注，其主要過程及內(nèi)容亦未被系統(tǒng)揭示與描述，有必要以案例指導(dǎo)制度的比較為視角，對這一現(xiàn)象的基本特征進(jìn)行提煉和分析。需要說明的是，“判例自發(fā)性運(yùn)用” 中的“判例”，也包括在案例指導(dǎo)制度下所發(fā)布的指導(dǎo)性案例，但當(dāng)這部分案例被實際運(yùn)用時，其運(yùn)用方式、效力等已不適于此處的相關(guān)分析，故本節(jié)對判例自發(fā)性運(yùn)用特征的描述，不包括前述指導(dǎo)性案例。

　　(一)自發(fā)性運(yùn)用的判例之范圍

　　案例指導(dǎo)制度中所指案例是經(jīng)特定程序篩選并經(jīng)權(quán)威發(fā)布的五類案件。迄至2017年11月15日，最高人民法院發(fā)布了17批共92件指導(dǎo)性案例。理論界和實務(wù)界對指導(dǎo)性案例制度的批評或討論，不僅在于對某些案例所顯示的裁判規(guī)則的合理性提出了探討性意見，更主要集中于對指導(dǎo)性案例數(shù)量稀少、應(yīng)用性不強(qiáng)、類型不夠全面、遴選程序不盡妥當(dāng)?shù)热笔У呐u。與之不同的是，訴訟主體自發(fā)性運(yùn)用的判例涵括了人民法院既往作出裁判的一切案例，亦即以人民法院裁判文書為載體的所有案例都可以納入訴訟主體的運(yùn)用范圍。首先，這些判例沒有任何程序化的遴選與認(rèn)定，一經(jīng)人民法院作出并公布，即可成為各類主體運(yùn)用的對象。其次，作為運(yùn)用的對象，這些判例沒有法院區(qū)域上的差異，法院級別上的差異，甚至也沒有初審與終審的差異。盡管發(fā)達(dá)地區(qū)法院、上級法院(尤其最高人民法院)、本院以及終審裁判所形成的判例往往更容易受到訴訟主體的重視，從而被更多地運(yùn)用，但其他判例同樣也會為不同主體根據(jù)其實際需要而運(yùn)用。再次，案例指導(dǎo)制度下所發(fā)布的案例，為使其中的裁判規(guī)則具有更大的適用度和更強(qiáng)的參照性，往往對原有案例的某些事實或情節(jié)作不同程度的增改或刪減，而訴訟主體自發(fā)性運(yùn)用的判例則未經(jīng)任何雕琢和修飾，完全以原初形態(tài)及內(nèi)容呈現(xiàn)(涉及隱私作技術(shù)處理的情形除外)。此外，由于這些判例對后續(xù)裁判并不當(dāng)然產(chǎn)生法定約束力，因而也不以“典型性”作為其固有屬性，在訴訟主體認(rèn)為需要時，都可作為“判例”使用。

　　判例范圍不同，使指導(dǎo)性案例與自發(fā)運(yùn)用的判例在總量上顯現(xiàn)出一粟與滄海之殊，而這種總量上的差異，使得人為篩選并經(jīng)過剪裁的案例與純粹以自然形態(tài)呈現(xiàn)的判例在實際影響力以及影響力的性質(zhì)方面難以相提并論。

　　(二)自發(fā)性運(yùn)用中判例影響力形成或產(chǎn)生的機(jī)理

　　在既沒有判例法制度下“遵循先例”或“不違先例”原則的約束，又不具有案例指導(dǎo)制度中“應(yīng)當(dāng)參照”效力的情況下，自發(fā)性運(yùn)用中判例的影響力緣何產(chǎn)生?無疑，保持法律適用的統(tǒng)一性、統(tǒng)一裁判尺度及堅持“同案同判”這一樸素原則，是貫穿于判例自發(fā)性運(yùn)用過程之中的正當(dāng)性理據(jù)。此外，上級法院對下級法院的權(quán)威性，也是判例發(fā)生作用的實際原因。然而，這些仍然不足以充分、全面地說明判例在自發(fā)性運(yùn)用中影響力的形成或產(chǎn)生的深層機(jī)理。在此方面，需要揭示的主要有下述兩點：

　　第一，從形式上看，既往判例喻示著司法對某種社會事實或某一問題的立場和態(tài)度。盡管現(xiàn)實社會中司法的實際權(quán)威性、公信力并不十分理想，但絲毫不妨礙人們把帶有國徽印章的裁判文書視為一種具有正當(dāng)性的司法立場、司法認(rèn)知或司法意志。許多情況下，律師或當(dāng)事人往往還會把既往判例與待決事項構(gòu)設(shè)為同一或不同法院在面對同一事實或同一問題時可能的矛盾和沖突，從而使個案的處理上升為更宏闊、更具普遍性、更具挑戰(zhàn)意味的主題。這就使既有判例成為法院在處理待決案件時所無法迂回而必須面對、至少是不可輕易忽略的一個重要事實。

　　第二，從內(nèi)容上看，既往判例所蘊(yùn)含的經(jīng)驗、理性對后續(xù)裁判具有不言而喻的啟示和參考作用。既往判例除了其形式性意義外，對后續(xù)裁判更具影響力的是蘊(yùn)含于其中的經(jīng)驗和理性。雖然律師、法官等各類主體在訴訟中往往具有不同的利益或認(rèn)識立場，但在探求待決事項的合理、公正解決方面仍然具有很強(qiáng)的趨同性。因此，對于相同或類似問題，既往判例無論是在認(rèn)定事實、適用法律還是在分析與論證裁判理由以至最終裁決中所蘊(yùn)含或體現(xiàn)出的經(jīng)驗、理性，都能夠為訴訟各主體提供一定的啟示或參照。特別是在復(fù)雜、疑難案件的處理中，這種啟示與參照作用更為突出。當(dāng)然，實踐中，常常會出現(xiàn)不同訴訟主體運(yùn)用彼此矛盾的判例以支持不同訴求或主張的情況，但即便如此，更富有經(jīng)驗與理性的判例仍然會顯示出其相對的優(yōu)勢，更易成為待決事項認(rèn)知和處理的示范。

　　判例自發(fā)性運(yùn)用的作用機(jī)理或許產(chǎn)生于：判例——無論其出自哪一級、哪一個法院，當(dāng)待決事項與其具有可比性時，會自然成為認(rèn)知和處理待決事項的重要參照;如果需要作出與其不同的處置方式或主張相異的觀點，相關(guān)主體必須持有更具說服力的理由，并且這種理由不應(yīng)簡單出自制度上的效力性依據(jù)。正是這種態(tài)勢所形成的效應(yīng)，賦予了判例的實際影響力。在判例法理論中，這一機(jī)理被稱之為“法律比較正義”，即“法官們對既定法律案件類型的每一個個例給予相同的處理”，在個案處理結(jié)果的比較中彰顯出法律的正義。

　　(三)訴訟主體自發(fā)性運(yùn)用判例的動因

　　如果說案例指導(dǎo)制度下訴訟主體、尤其是法官對案例的運(yùn)用主要出自剛性的制度要求，那么訴訟主體自發(fā)性運(yùn)用判例的動因則在于對訴訟利益最大化或最佳審判效果的內(nèi)在、自覺追求。在這種目標(biāo)追求過程中，無論對何種主體，判例的作用都集中體現(xiàn)為兩個方面：對己而言，判例是一種認(rèn)知和思考的參照;對其他主體而言，判例又是一種論證或辯駁的理據(jù)。

　　從參照作用來看。近些年，伴隨著社會生活的日益復(fù)雜，提交給法院的社會糾紛或其他案件也愈趨復(fù)雜;而大量的法律、法規(guī)及立法、司法解釋不斷推出，使得訴訟或?qū)徟袑Ω髦黧w的知識、經(jīng)驗或智慧需求越來越高，無論律師還是法官、檢察官，個體能力的局限性也越來越明顯和突出。在此情況下，從既往判例中尋找相同或類似問題的認(rèn)知視角，借鑒其訴訟或?qū)徖硭悸?，甚而仿照其解決糾紛、裁判案件的具體方式，便成為訴訟主體追求和實現(xiàn)訴訟目標(biāo)的一條便捷之徑。相較于在復(fù)雜的事實情境與浩瀚的法律規(guī)范之間建構(gòu)一種恰當(dāng)聯(lián)系來說，借助檢索工具尋找已經(jīng)形成的同類裁判，借鑒既往糾紛解決或案件處理方式，要簡易得多。即便沒有先例可循，或者各種判例提供的結(jié)論并不十分明確，甚至彼此矛盾，至少也能夠了解到司法實踐對于待決案件中相關(guān)問題的認(rèn)識狀態(tài)。

　　從理據(jù)作用來看。判例在形式上代表著一種司法立場和態(tài)度，在內(nèi)容上可以顯示其某種經(jīng)驗和理性。因而，各類訴訟主體都可以把判例作為其論證自己訴求和主張，或者辯駁他人訴求和主張的重要理據(jù)。在運(yùn)用判例作為理據(jù)時，陳述者的語態(tài)常常是“司法實踐中普遍認(rèn)為”或“司法實踐中的做法是”等等，藉以把判例從個別性司法實踐上升為普遍性司法認(rèn)知，從而增強(qiáng)判例運(yùn)用的證明力或說服力。有所不同的是，律師或當(dāng)事人往往會直接援引具體判例，而法官或檢察官即便其觀點緣自判例的啟發(fā)或參考了某個或某些判例，但基于對成文法制度下形式效力的尊重，并不直接以具體判例作為形式理據(jù)，而是把理據(jù)蘊(yùn)含在相關(guān)論證或裁判之中。

　　(四)自發(fā)性運(yùn)用中判例參照的內(nèi)容

　　無論是追求“同案同判”的效果，還是實現(xiàn)“統(tǒng)一法律適用” 的目標(biāo)，案例指導(dǎo)制度的功能主要體現(xiàn)于法律適用之中，即以指導(dǎo)性案例顯示在相同或類似的案件中適用什么樣的法律及怎樣適用法律，從而為后續(xù)司法審判提供參照。最高人民法院已發(fā)布的92個指導(dǎo)性案例中，裁判要點直接體現(xiàn)實體性法律適用的案件有47例，體現(xiàn)程序性法律適用的案件有15例，兩者約占指導(dǎo)案例總數(shù)的67%;另有34例主要體現(xiàn)于對事實或行為性質(zhì)的認(rèn)定，約占指導(dǎo)案例總數(shù)的37%。這種對事實或行為性質(zhì)的認(rèn)定并不是證據(jù)意義上有關(guān)事實或行為真實性的認(rèn)定，而是如何將特定行為或事實認(rèn)定為法律法規(guī)中所指涉的行為、事實或情節(jié)，因而從本質(zhì)上說，這種認(rèn)定所顯示的仍然是一種法律適用的方法。此外，還有4例既體現(xiàn)法律適用又體現(xiàn)事實或行為性質(zhì)的認(rèn)定?？傮w上說，指導(dǎo)性案例的參照意義主要還是體現(xiàn)于法律適用。

　　相對于指導(dǎo)性案件可參照的內(nèi)容而言，在自發(fā)性運(yùn)用過程中，判例為訴訟主體所提供的參照無疑要寬泛得多。一方面，這些判例是“自然” 生成的，未經(jīng)過事后加工或修飾，能夠更為真實和全面地展示訴訟或?qū)徟械闹饕^程以及案件處理的具體方式，從而可供訴訟主體參考的內(nèi)容十分豐滿;另一方面，在實踐中，訴訟主體希望從判例中得到的不僅是法律適用的方式，還包括訴求的選擇和確定、訴訟思路的設(shè)計、訴訟基點的確立、爭議焦點的分析與歸納、證據(jù)規(guī)則的運(yùn)用、訴訟或裁判理由的敘述、論證或邏輯推理的方式乃至裁判文書的風(fēng)格與文字表述技巧等方面。在判例自發(fā)性運(yùn)用過程中，判例中一切能夠為訴訟主體所用的因素都可以成為各主體的參照，判例中的一切“關(guān)鍵點” 往往都能為訴訟主體所捕捉并運(yùn)用。

　　(五)判例自發(fā)性運(yùn)用的性質(zhì)

　　如果說案例指導(dǎo)制度體現(xiàn)著一種建構(gòu)理性主義的努力，使指導(dǎo)性案例逐步成為我國法律淵源中除法律法規(guī)、法律解釋以外的“第三種規(guī)則”，那么判例自發(fā)性運(yùn)用則顯示著法律在我國現(xiàn)實社會條件下的自然成長。

　　自然成長體現(xiàn)在三個方面：(1)這種運(yùn)用不是緣于制度化的要求或組織化的倡導(dǎo)，而是基于訴訟主體追求訴訟或?qū)徟行Ч淖岳瘎訖C(jī);甚至在這種現(xiàn)象大規(guī)模發(fā)生和存在的情況下，亦未能引起各方面的應(yīng)有關(guān)注，因而也可以說，這種普遍性實踐很大程度上產(chǎn)生于集體無意識的過程，具有很強(qiáng)的自發(fā)性。(2)由于運(yùn)用過程中內(nèi)含著訴訟主體之間的博弈和競爭，因而會自然形成一種優(yōu)勝劣汰效應(yīng)，即富有經(jīng)驗、理性或更具說服力、妥貼性的判例不僅會得到更多的運(yùn)用，而且對訴訟或?qū)徟械膶嶋H效果也會更具有影響力。在此格局下，判例自發(fā)性運(yùn)用必然伴隨著司法經(jīng)驗與理性的自然進(jìn)化。(3)雖然沒有制度上的安排，但基于訴訟主體相互競爭與博弈的作用，在具體實踐中，這種運(yùn)用的過程以及在不同判例的實際參照作用等方面，仍然會形成一種自然秩序，并逐步發(fā)展成為一種司法慣習(xí)?；蛟S正如波斯納、庫特和尤倫等所描述的那樣：不同訴訟主體基于判例的持續(xù)互動會使得有效規(guī)則得以“浮現(xiàn)”?？傮w上說，判例自發(fā)性運(yùn)用較為充分地體現(xiàn)著訴訟主體追求訴訟利益或?qū)徟行Ч畲蠡@只“看不見的手” 的作用，由此顯示并推動著我國法律自然成長的過程。

　　判例自發(fā)性運(yùn)用與案例指導(dǎo)制度及其運(yùn)作的進(jìn)一步比較如下表所示：

　　2.判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象生成的外部因素

　　作為一種以理性思維為基礎(chǔ)的社會實踐，運(yùn)用先前判例考量、評價抑或比附待訴或待決案件的現(xiàn)象，早在案例指導(dǎo)制度實施之前就已存在。案例指導(dǎo)制度的確立，進(jìn)一步將這種現(xiàn)象納入了制度化的軌道，從而為我國成文法體制下援例訴訟的常態(tài)化奠定了基礎(chǔ)。然而，引發(fā)判例自發(fā)性運(yùn)用在較短時間內(nèi)悄無聲息地蔓延為一種普遍性實踐的最重要的事實因素，還在于最高人民法院有關(guān)裁判文書上網(wǎng)的舉措。正是這一舉措的“互聯(lián)網(wǎng)+”效應(yīng)為判例自發(fā)性運(yùn)用提供了外部杠桿。

　　(一)作為司法公開舉措的裁判文書上網(wǎng)

　　司法公開是我國司法著力追求的目標(biāo)。隨著互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)用的普及，最高人民法院逐步把通過裁判文書上網(wǎng)作為司法公開的一項重要舉措。從實際情況看，裁判文書上網(wǎng)經(jīng)歷了一個由有限認(rèn)同、謹(jǐn)慎試行到剛性要求、強(qiáng)力推進(jìn)的變化過程。

　　2009年最高人民法院《關(guān)于司法公開的六項規(guī)定》中明確提出：“除涉及國家秘密、未成年人犯罪、個人隱私以及其他不適宜公開的案件和調(diào)解結(jié)案的案件外，人民法院可以在互聯(lián)網(wǎng)上公開發(fā)布?！?這一規(guī)定雖然從制度上對裁判文書上網(wǎng)作出肯定，但限于當(dāng)時的主客觀條件，所持的立場仍然是有所保留的。該規(guī)定賦予各級法院對于裁判文書上網(wǎng)或不上網(wǎng)的選擇權(quán)，又以但書方式規(guī)定，對“當(dāng)事人提出異議并有正當(dāng)理由的”，“人民法院可以決定不在互聯(lián)網(wǎng)上公布”。在具體工作層面上，這項措施也主要是在最高人民法院先后確定的200個“司法公開示范法院”中實施，并未在法院系統(tǒng)全面展開。

　　2013年開始，司法公開力度加大，裁判文書上網(wǎng)也成為法院系統(tǒng)剛性要求、強(qiáng)力推進(jìn)的一項工作。2013年至2016年期間，最高人民法院密集出臺了一系列規(guī)范性文件，對裁判文書上網(wǎng)及其實際操作作出了具體規(guī)定。其核心內(nèi)容有：(1)建立中國裁判文書網(wǎng)，作為全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺，集中發(fā)布全國各級法院的裁判文書;(2)把裁判文書上網(wǎng)由法院的選擇性權(quán)利變成對法院工作的剛性要求;(3)確立了“以上網(wǎng)公布為原則，不上網(wǎng)公布為例外” 的規(guī)則，將過去的“上網(wǎng)需經(jīng)審批”改為“不上網(wǎng)需經(jīng)審批”;(4)強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人實名公開，對部分可能涉及當(dāng)事人隱私的裁判文書做必要的技術(shù)性處理，盡可能減少裁判文書不上網(wǎng)公布的范圍;(5)上網(wǎng)裁判文書以原初形態(tài)呈現(xiàn)，與原本保持一致，原則上不得修改、更換和撤回。在這些制度出臺的同時，最高人民法院通過多項措施推動這些制度的落實。截至2015年6月，裁判文書上網(wǎng)工作已實現(xiàn)了全國法院全覆蓋、案件類型全覆蓋和辦案法官全覆蓋。

　　(二)“互聯(lián)網(wǎng)+”作用下裁判文書上網(wǎng)的溢出效應(yīng)

　　裁判文書上網(wǎng)是在司法公開的總體框架下作為其中一項重要舉措而推出的，其本意和初衷主要是“為貫徹落實審判公開原則，……促進(jìn)司法公正，提升司法公信力”。就此而言，對這項舉措并不具有十分明確的案例參照或示范功能的期待。然而，在“互聯(lián)網(wǎng)+”的作用之下，由裁判文書上網(wǎng)所引發(fā)的訴訟主體對判例的自發(fā)性運(yùn)用，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一舉措設(shè)計的預(yù)期，形成了巨大的溢出效應(yīng)。

　　首先，裁判文書最富本質(zhì)性的內(nèi)涵是法院對某個案件、某個事項或某一問題的司法決定，受其約束的主要是訴訟主體，關(guān)注者也大多局限于訴訟主體。然而，裁判文書上網(wǎng)后，文書中所直接或間接包含的一切內(nèi)容都成為一種全社會公知、共知訊息，成為全社會共享的一種智識資源，尤其是成為社會各主體在訴訟或非訴訟事務(wù)中運(yùn)用的主要工具。“互聯(lián)網(wǎng)+”的共享效用，由于裁判文書的上網(wǎng)而在司法裁判領(lǐng)域得到充分發(fā)揮和展示。一方面，“互聯(lián)網(wǎng)+”把個別性司法決定客觀上轉(zhuǎn)化為社會普遍認(rèn)知的規(guī)則。上網(wǎng)后的裁判文書，所體現(xiàn)的不再僅僅是法院針對特定主體的事實或行為而作出的具體的司法處置，而是向全社會昭示人民法院對待某一社會事實或相關(guān)問題的司法立場、司法認(rèn)知和司法態(tài)度，由此也成為社會成員了解和辨識人民法院司法意旨的依據(jù)。網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的自然篩選與過濾，能夠?qū)€案處理的方式凸顯為相對明確、簡要的司法規(guī)則，并逐漸成為普遍性的社會認(rèn)知。另一方面，“互聯(lián)網(wǎng)+”創(chuàng)造了平等享用資源的條件。裁判文書上網(wǎng)后，包括法院在內(nèi)的各社會主體都可以根據(jù)自身的實際需要，無限制地利用裁判文書中一切能夠利用的資源。這種運(yùn)用穿透了不同地區(qū)、不同級別法院以及不同主體社會身份差異的壁壘，賦予了各主體平等、均衡享有和運(yùn)用裁判信息資源的條件。

　　其次，裁判文書上網(wǎng)為訴訟主體尋找可參照、可比較的相關(guān)判例創(chuàng)造了極大的便利。之前，縱然訴訟主體有援例比附、借鑒參照既往裁判的愿望，但各主體尋找判例相對困難、占有判例非常有限，即便最高人民法院對司法裁判信息的占有也同樣不充分，因而判例的參照作用很難得到有效發(fā)揮。裁判文書上網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)搜索技術(shù)的運(yùn)用，從根本上解決了判例搜尋的困境，各級法院的裁判文書幾乎全部可以在網(wǎng)上查閱。通過搜索引擎輸入關(guān)鍵詞，可以輕松找到類似或相同判例。大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用還能為判例細(xì)化分析提供有效的方式和手段，藉此能夠?qū)λ痉ú门械目傮w狀況形成較為精確的判斷，為判例的恰當(dāng)運(yùn)用提供更好的條件與基礎(chǔ)。

　　從法院公布個案裁判結(jié)果到裁判文書成為社會共享資源，從法院單向度向社會展示其司法過程及結(jié)果到裁判文書被社會主體與法院雙向利用，從向社會尋求對司法行為的監(jiān)督和評判到裁判文書成為對后續(xù)司法行為的反制性約束，所有這些都是“互聯(lián)網(wǎng)+”作用下裁判文書上網(wǎng)作為司法公開舉措的溢出效應(yīng)。如果說英國判例法制度的實質(zhì)性發(fā)展得益于印刷術(shù)的發(fā)明及廣泛運(yùn)用，那么判例在當(dāng)下中國的廣泛運(yùn)用則得益于裁判文書上網(wǎng)，得益于“互聯(lián)網(wǎng)+”的巨大能量與魅力。

　　(三)商業(yè)模式對判例自發(fā)性運(yùn)用的推助

　　有關(guān)“互聯(lián)網(wǎng)+”對判例自發(fā)性運(yùn)用的杠桿作用，還需進(jìn)一步提到商業(yè)模式在其中的助推功能。在裁判文書上網(wǎng)前，就有北大法寶等商業(yè)機(jī)構(gòu)通過收集最高人民法院和一些地方法院的判例，把這些判例作為一種智識資源，連同法律、法規(guī)資訊一起，有償提供給社會使用。但彼時由于缺乏充足、穩(wěn)定的資源供給，這些機(jī)構(gòu)能夠提供的判例相對于實際存在的判例來說，只是九牛一毛。裁判文書上網(wǎng)，一方面全面打開了判例供給的渠道，為商業(yè)機(jī)構(gòu)的利用提供了充分的可能;另一方面，判例也不再是稀缺資源，單純依靠原始判例已無法獲得商業(yè)利益。在此情況下，國內(nèi)外一些商業(yè)機(jī)構(gòu)便通過設(shè)計不同的判例利用方式，以滿足消費(fèi)者的各種需求。

　　從目前活躍于市場的天同碼、威科先行法律信息庫、北大法寶案例與裁判文書數(shù)據(jù)庫、北大法意裁判文書庫等商業(yè)化判例資源供給平臺看，盡管各自的贏利模式、系統(tǒng)優(yōu)勢與劣勢、適用對象以及市場影響有所不同，但其主要功能都集中于以下幾方面：(1)提高使用的便捷性。一方面，通過設(shè)置簡明、全面、多樣的檢索項為使用者提供便捷的檢索服務(wù);另一方面，通過提煉裁判規(guī)則或裁判要旨，幫助使用者理解裁判的主要精神，便于使用者快速了解和閱讀，減少和縮短使用者閱讀裁判文書的程序。(2)增加運(yùn)用的智能化。通過設(shè)置多向聯(lián)想，將判例與法律、法規(guī)、司法解釋、案例分析、法學(xué)理論相關(guān)研究成果互相鏈接，既可以通過判例查找相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋及法學(xué)原理，又可以通過法律、法規(guī)或司法解釋查找到相關(guān)判例，從而方便使用者對相關(guān)知識的系統(tǒng)了解。(3)提升運(yùn)用的綜合性。以判例的推介、了解及運(yùn)用為中心，聚合多重資源，把線上與線下、網(wǎng)絡(luò)載體與紙質(zhì)版本、知識供給與律師的法律服務(wù)相結(jié)合，充分發(fā)揮互聯(lián)網(wǎng)的聯(lián)接與擴(kuò)展效應(yīng)，使判例資源得到更充分、更全面的運(yùn)用。

　　隨著前述領(lǐng)域中互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)機(jī)構(gòu)的不斷增多以及新的商業(yè)運(yùn)營模式的不斷涌現(xiàn)，消費(fèi)者需求與市場供給機(jī)制全面進(jìn)入這一領(lǐng)域，商業(yè)機(jī)構(gòu)的逐利動機(jī)與旺盛不衰的商業(yè)創(chuàng)新能力將會使判例應(yīng)用系統(tǒng)的功能更為完善，使用更為便捷。在此意義上，商業(yè)機(jī)構(gòu)及商業(yè)模式對判例運(yùn)用的推助作用，值得付以更多的期待。

　　3.判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象生成的內(nèi)在原因

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”作用下的裁判文書上網(wǎng)為判例自發(fā)性運(yùn)用提供了客觀條件，但判例自發(fā)性運(yùn)用之所以成為一種普遍性現(xiàn)象，仍然有其內(nèi)在原因。總體上說，這一現(xiàn)象的生發(fā)可歸因于當(dāng)代中國司法的現(xiàn)實需求與現(xiàn)實條件的變化。

　　(一)司法審判中規(guī)范資源的缺失與不足

　　雖然我國法律體系在2011年已經(jīng)宣告形成，但現(xiàn)實地看，可適用的規(guī)范資源缺失與不足仍然是司法實踐中面臨的重要問題。規(guī)范資源的缺失與不足部分緣自成文法體制的固有局限：從法理學(xué)角度看，受立法的滯后性、法律規(guī)范表述的非確定性等因素影響，成文法體制下，司法對規(guī)范資源的需求與規(guī)范資源供給的短缺是一對永恒的矛盾。而更重要的則在于：(1)我國處于社會轉(zhuǎn)型過程之中，社會關(guān)系日益復(fù)雜，新型社會交往內(nèi)容與形式亦不斷出現(xiàn)，無論立法抑或司法解釋都難以適應(yīng)這樣的發(fā)展和變化速度，而恰恰這些復(fù)雜、新型的社會關(guān)系是社會矛盾易發(fā)、多發(fā)的領(lǐng)域，由此使司法實踐不斷面臨一些法律上無明確依據(jù)的問題。(2)由于我國立法講究“宜粗不宜細(xì)”，因而法律適用特別倚重或依賴于司法解釋，以至于不少司法解釋已經(jīng)超越司法權(quán)限而具有創(chuàng)制性質(zhì)。立法中存在的一些缺失在司法解釋中依然未能避免。不僅司法解釋常常需要起草者通過“答記者問”、發(fā)布司法解釋條文釋義或者最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)人發(fā)表文章等方式作進(jìn)一步“解釋”，而且司法解釋之間互相矛盾以及在作出各種釋義后仍然語焉不詳?shù)那闆r屢見不鮮。如何理解并適用司法解釋，同樣成為司法實踐中常常面臨的困窘。此外，某些司法解釋制定時對社會實踐的復(fù)雜性考慮不足，司法解釋中規(guī)則確定所依據(jù)的事實背景較為簡單，很多現(xiàn)實情況沒有納入到司法解釋的視野之中，最終要么是不公平適用，要么仍然是“無法可依”。(3)我國統(tǒng)一法律制度下法域過大與地區(qū)發(fā)展不平衡，以及社會成員分化突出、同質(zhì)性較低所帶來的法律適用中平等適用與差別性對待的關(guān)系，難以把握和處理。有些情況下簡單適用法律或司法解釋明顯失之合理或公平，對于某些特殊情境下或?qū)μ厥庵黧w相關(guān)問題的處理也缺少可適用的恰當(dāng)規(guī)范。

　　司法審判中規(guī)范資源的缺失或不足自然會產(chǎn)生對判例參照的實際需求。一方面，包括各級法院在內(nèi)的訴訟主體希望從上級法院、尤其是最高人民法院判例中尋求對相同或同類問題的認(rèn)知及處理方式，藉以參照，由此導(dǎo)致最高人民法院不斷向各級法院舉薦案例，包括通過最高人民法院公報選登案例、出版案例匯編、階段發(fā)布一些有影響的典型案例等。另一方面，以判例為載體的全國各地、各級法院對一些疑難、復(fù)雜或新類型案件在法律適用問題上的實踐探索，自然會成為律師、檢察官以及當(dāng)事人等主體必不可少的參照依據(jù)。因此，規(guī)范資源的缺失與不足應(yīng)是判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象生成的最主要原因。

　　(二)司法審判經(jīng)驗與智慧的自我認(rèn)同與社會認(rèn)同的廣泛形成

　　判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象的生成，與司法審判經(jīng)驗、智慧的自我認(rèn)同和社會認(rèn)同也有很大關(guān)系。我國司法建設(shè)恢復(fù)幾十年來，特別是近年來，法院面對復(fù)雜的社會現(xiàn)實，以主動的姿態(tài)和能動的作為，通過各種探索性努力，最大限度地適應(yīng)推動社會發(fā)展、維護(hù)社會公平公正的要求。除了最高人民法院不斷出臺各種司法解釋以及建立案例指導(dǎo)制度彌補(bǔ)規(guī)范資源的缺失與不足外，各地、各級法院面對各種復(fù)雜、疑難及新類型案件，也從法律規(guī)范、法律原則、法律原理以及社會成員普遍性的公平正義觀中，尋求認(rèn)知、分析和處理這些案件的方式與依據(jù)。在此過程中，法院及審判人員有關(guān)司法審判與社會相適應(yīng)并融合的理念以及能動司法的意識在不斷強(qiáng)化，處理復(fù)雜、疑難及新類型案件的經(jīng)驗與智慧也有了很大程度的積累和提升。

　　從現(xiàn)象上看，以既往判例為參照、從判例中尋求對待決案件及相關(guān)問題的啟示，只是一個方式或方法問題，但實際上，它更主要淵源于法院對自身司法經(jīng)驗與智慧的認(rèn)同與自信，其他訴訟主體自發(fā)運(yùn)用判例也同樣體現(xiàn)出社會對法院這種經(jīng)驗與智慧的認(rèn)同。如果沒有近幾十年法院審判經(jīng)驗的大量積累以及體現(xiàn)這些經(jīng)驗的海量裁判文書的存在，普遍化的判例自發(fā)性運(yùn)用是難以想象的。這種現(xiàn)象至少表明，我國司法經(jīng)歷了幾十年探索與發(fā)展的今天，法院以及其他訴訟主體在面臨復(fù)雜、疑難及新類型案件時，乃至在一般性案件或糾紛的處理和解決中，已經(jīng)不再單純地依賴立法環(huán)節(jié)提供充分、妥貼的規(guī)范資源，而會同時借助于既往的司法經(jīng)驗與智慧，并以這些經(jīng)驗和智慧彌補(bǔ)立法環(huán)節(jié)中的欠缺，強(qiáng)化法律規(guī)范適用的效果。在不盡恰切的意義上說，判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象喻示著我國法治建設(shè)的階段性轉(zhuǎn)化，即法治建設(shè)從以立法為中心已經(jīng)或正在逐步轉(zhuǎn)向以司法為中心。

　　(三)訴訟特征的重要現(xiàn)實變化

　　近些年，我國各類訴訟的特征呈現(xiàn)出一些重要的現(xiàn)實變化。這些變化從不同側(cè)面形成了對判例自發(fā)性運(yùn)用的客觀需求。

　　首先，案件處理的復(fù)雜、疑難程度增大。理論界對“復(fù)雜、疑難案件” 有過不少討論，但作為理論討論對象的“難辦” 案件，遠(yuǎn)不及現(xiàn)實中“難辦” 案件的形態(tài)豐富。從近些年的情況來看，大量出現(xiàn)的復(fù)雜、疑難案件包括：(1)新型社會關(guān)系中所產(chǎn)生的新類型案件，如互聯(lián)網(wǎng)平臺交易及金融、證券、保險創(chuàng)新業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的案件等。這些類型案件多數(shù)無專門性立法或相對應(yīng)的立法依據(jù)，而相關(guān)司法解釋要么相對滯后，要么失于粗疏，對于其中的某些現(xiàn)象或行為，應(yīng)予扶持、肯定抑或應(yīng)予限制、禁止，司法上難以作出判斷。(2)大量政府行政行為滲透于社會轉(zhuǎn)型過程中，導(dǎo)致很多案件中法律、政治、經(jīng)濟(jì)等不同性質(zhì)問題交織于一體，僅僅從法律角度難以找到全面解決這類紛爭的恰當(dāng)方式。(3)各種違法犯罪行為裹雜在經(jīng)濟(jì)活動之中，既使行為的刑事或民事性質(zhì)難以準(zhǔn)確界分，又使兩類案件的處理常?；榍疤?，加大了案件處理的難度。(4)社會成員參與復(fù)雜民商事交往、特別是新經(jīng)濟(jì)形態(tài)下經(jīng)濟(jì)活動的能力仍然較為低下，民商事行為瑕疵與缺失極為普遍，由此給相應(yīng)的司法評價帶來很大困難。(5)經(jīng)濟(jì)交往中誠信的缺失以及民事欺詐、刑事詐騙不僅體現(xiàn)于合同的履行、義務(wù)責(zé)任的承擔(dān)方面，同時又潛含在合同締結(jié)、交易結(jié)構(gòu)設(shè)計等前端環(huán)節(jié)，使得呈現(xiàn)于法院的證據(jù)表象事實與實際事實、當(dāng)事人真實意思表示之間差異甚大，在很多情況下，法院難以對事實的真?zhèn)巫鞒雠袛嗷蛘J(rèn)定。總體上說，近些年法院受理案件的復(fù)雜、疑難程度遠(yuǎn)甚于以往，其中最大特點又在于很多案件的事實或狀態(tài)與法律法規(guī)以及法律解釋中所設(shè)定的情境吻合度較低，呈非典型狀況;面對這些復(fù)雜、疑難案件，在法律、法規(guī)以及法律解釋不能提供足夠依據(jù)的情況下，訴訟主體不得不把目光投向全國各級法院的類似判例，從其他法院的既有探索中尋求參照。

　　其次，訴訟和審理趨向于精細(xì)化。形成這種趨勢的原因與前述案件的復(fù)雜性普遍增大相關(guān)，也與訴訟主體參與訴訟的能力與水平整體提升有很大關(guān)系。訴訟或?qū)徖淼木?xì)化體現(xiàn)于：(1)更加重視對法條意旨的理解，更加嚴(yán)格地把握擬適用法條對具體事實的對應(yīng)性和適用性;(2)更加注重案件具體事實中細(xì)微情節(jié)的影響，也更加注重證據(jù)證明力的充分性和可靠性;(3)更為全面、綜合地考量案件所關(guān)涉的各種因素，而不僅僅局限于案件的主要法律關(guān)系，也不滿足于就事論事。訴訟或?qū)徟械木?xì)化趨勢加大了對判例運(yùn)用的需求。相對法條而言，判例所蘊(yùn)含或顯示的信息更為詳盡和豐富，能夠為訴訟主體提供更多的參考。從某種意義上說，一個好的判例能夠帶給人們經(jīng)驗或智慧性啟示，往往正體現(xiàn)于對案件細(xì)節(jié)的準(zhǔn)確把握、對法律條文的精細(xì)理解以及對案件關(guān)涉因素的全面把握之上。

　　再次，訴訟過程中的博弈及制約性明顯強(qiáng)化。訴訟主體間的博弈和制約關(guān)系是訴訟的固有特征，但近些年在一系列因素的影響下，現(xiàn)實中這種博弈和制約關(guān)系明顯趨于強(qiáng)化。這些因素主要有：(1)訴訟結(jié)果對當(dāng)事人的利害關(guān)系愈趨深重。與市場經(jīng)濟(jì)條件下主體的外部社會交往不斷深化相關(guān)，提交給法院的社會糾紛不僅爭議標(biāo)的額越來越大，而且發(fā)生爭議的環(huán)節(jié)也涵蓋了主體社會交往的整個過程，以至于很多案件的勝敗，直接關(guān)系到當(dāng)事人的生死存亡。在此情況下，法庭不能不成為當(dāng)事人殊死較量、格斗拼殺的戰(zhàn)場。(2)案件復(fù)雜和疑難程度的提高、司法生態(tài)不盡完善以及部分司法人員職業(yè)操守或業(yè)務(wù)水準(zhǔn)方面的缺失等，共同造就了訴訟結(jié)果的某種不確定性，當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險在一些不正常因素的影響下被進(jìn)一步放大，這也成為訴訟主體竭力博弈的重要動因。(3)律師業(yè)的快速發(fā)展以及法律服務(wù)市場有效需求的增加，使得律師在各類訴訟中的參與率不斷提高。律師對訴訟、尤其是民商事訴訟的廣泛參與，提升了當(dāng)事人博弈的能力。在律師參與的情況下，訴訟博弈不僅存在于當(dāng)事人之間，還轉(zhuǎn)化和體現(xiàn)于律師之間，由此不僅增加了訴訟博弈的強(qiáng)度，還在很大程度上加大了訴訟博弈的復(fù)雜性。(4)近些年法院對執(zhí)行工作的重視，執(zhí)行力度的加大，特別是對失信懲戒的加強(qiáng)，使得法院的裁判文書不再是一張“白條”，一些當(dāng)事人不得不改變輕漫審判及裁判結(jié)果的態(tài)度，而把重心投向?qū)υV訟過程博弈的參與。(5)司法責(zé)任制的實行，強(qiáng)化了法官、檢察官在司法活動中個人責(zé)任的約束，促使司法人員更為審慎地對待自己的司法行為，法官、檢察官與其他訴訟主體之間以及法官與檢察官之間也形成了一定的博弈和制約關(guān)系，從而增加了訴訟過程整體的對抗性。訴訟博弈和制約強(qiáng)化進(jìn)一步引發(fā)訴訟主體對博弈和制約工具的尋求，判例成為各主體的工具性選擇。對于各訴訟主體來說，判例即“戰(zhàn)例”，無論是作為認(rèn)知參照還是作為論證理據(jù)，判例都能夠從不同角度為各主體提供重要的博弈工具。

　　(四)案例指導(dǎo)制度的啟示

　　雖然判例自發(fā)性運(yùn)用與案例指導(dǎo)制度具有重要差異，但不能否定的是，判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象的生發(fā)與案例指導(dǎo)制度的實施仍然具有重要聯(lián)系，正是案例指導(dǎo)制度的實施，為判例自發(fā)性運(yùn)用提供了引導(dǎo)和啟示。

　　在案例指導(dǎo)制度與訴訟主體自發(fā)性運(yùn)用判例之間，還存在著另一種介于兩者之間的判例運(yùn)用方式，這就是最高人民法院分管領(lǐng)導(dǎo)或業(yè)務(wù)庭負(fù)責(zé)主編或選編并出版各種案例匯編，以及各地中級以上人民法院不定期發(fā)布本院審理的一些典型案例。這些案例雖然沒有指導(dǎo)案例“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，但實際上也具有不同程度的影響力和參照效力。判例的這種運(yùn)用方式早于案例指導(dǎo)制度存在，在案例指導(dǎo)制度實施后，則更為普遍。從最高人民法院到地方法院，通過不定期發(fā)布典型案例，向社會顯示法院對某些問題的司法立場及裁判規(guī)則，并藉以統(tǒng)一轄區(qū)內(nèi)法院裁判尺度的做法，已經(jīng)趨于常態(tài)化和制度化。這或多或少彌補(bǔ)了指導(dǎo)性案例數(shù)量較少、涉及面不廣的缺失，也進(jìn)一步提升了判例在司法審判中的影響作用。判例的這種運(yùn)用方式既可以看作是一種“準(zhǔn)案例指導(dǎo)制度”，也可以看成是判例自發(fā)性運(yùn)用的特殊形態(tài)。

　　案例指導(dǎo)制度為訴訟主體自發(fā)運(yùn)用判例提供的啟示是顯而易見的。它把判例正式引入司法實踐的具體運(yùn)用之中，社會各方由此而知曉判例也不同程度地對司法具有指導(dǎo)和示范效力，從而引導(dǎo)訴訟主體在法律法規(guī)及法律解釋之外尋求“第三種規(guī)則”，以此作為認(rèn)知和處理相關(guān)問題的規(guī)范依據(jù)。如果沒有案例指導(dǎo)制度提供這樣的示范以及造就這樣的態(tài)勢，判例的作用也不會為社會所普遍認(rèn)知，更不會為訴訟主體所重視并廣泛運(yùn)用。

　　4.判例自發(fā)性運(yùn)用的主要效應(yīng)

　　對判例自發(fā)性運(yùn)用的效應(yīng)的認(rèn)識，在原理上始終應(yīng)把握四個基本點：其一，自發(fā)性運(yùn)用的判例是各級人民法院公布的全部判例，資源極為廣泛，判例與待決案件之間情境的匹配概率很高;其二，判例自發(fā)性運(yùn)用源自訴訟主體追求訴訟利益最大化或最佳審判效果的作用，具有極強(qiáng)的動力激勵;其三，判例運(yùn)用過程中內(nèi)含各主體的充分競爭與博弈，而在資源相同、信息對稱的條件下，這種競爭與博弈又會推動判例依照“優(yōu)勝劣汰”的規(guī)則而被恰當(dāng)運(yùn)用;其四，盡管訴訟主體會基于自利性動機(jī)運(yùn)用判例，并且也存在著不少對相同問題作不同裁判的判例，但各訴訟主體對案件的合理處理仍然有較大的趨從性，因而富有理性和經(jīng)驗的判例具有更強(qiáng)的參照優(yōu)勢。這四個基本點決定了判例自發(fā)性運(yùn)用的效應(yīng)，既不同于判例法體制下判例運(yùn)用的效果，也不同于指導(dǎo)性案例制度下判例運(yùn)用的實際作用。正是緣于這樣的判斷，無論判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象在當(dāng)下已經(jīng)形成的影響如何，從邏輯上推斷，這種現(xiàn)象在我國司法實踐中進(jìn)一步普及，必將引發(fā)我國司法審判領(lǐng)域的深刻變化，由此推動和實現(xiàn)我國司法審判的革命性進(jìn)步。

　　(一)推助我國司法審判中法律適用水平的全面提升

　　司法的基本功能是把法律適用到具體案件之中，因此法律適用水平在很大程度上體現(xiàn)著司法的實際成效。近十年來，我國司法實踐中較多強(qiáng)調(diào)保持法律適用的統(tǒng)一性?！敖y(tǒng)一裁判尺度”“規(guī)范自由裁量權(quán)”、實現(xiàn)“同案同判”“類案同判” 等，都是基于法律適用統(tǒng)一性的要求而提出的。然而，從實際情況看，一方面，實現(xiàn)“統(tǒng)一性”的效果尚不盡人意，“同案異判”以至彼此矛盾的判決不僅大量出現(xiàn)于地方各級法院，即便在最高人民法院的裁判中，也屢見不鮮?？陀^地說，在各法院裁判信息資源并不互通的情況下，裁判尺度的統(tǒng)一始終是一種難以實現(xiàn)的愿望。另一方面，“統(tǒng)一”并不是我國法律適用問題的全部，甚至不是法律適用中實質(zhì)性問題所在。就地區(qū)發(fā)展差異較大、社會成員同質(zhì)化程度較低的中國國情而言，法律適用形式上的“統(tǒng)一”，可能會帶來實際上的不平等和不公正。法律適用除了應(yīng)保持其基本的統(tǒng)一性外，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)適用的準(zhǔn)確性(與立法的真實意旨保持一致)以及實效性(能夠更好地解決糾紛或處置案件)，兩者可以合稱為“恰當(dāng)性”。

　　相較于法條而言，判例最大的特點及優(yōu)勢在于它富有情境性。判例展示了法律條文在具體情境的實際運(yùn)用，由此而成為“活的法律”“真實的法律”。判例的情境性特征對于增強(qiáng)法律適用恰當(dāng)性的意義在于：(1)判例所顯示的法律適用的“統(tǒng)一”，更可能是真實的統(tǒng)一。由于判例中“錨定”了諸多具體情節(jié)或事實等，因而法律適用中可參照因素更多，同類或相同案件在法律適用上的同一程度更容易得到辯識，對判例的運(yùn)用在很大程度上能夠消除法律適用中“形式上統(tǒng)一而實質(zhì)上不統(tǒng)一”的問題。(2)準(zhǔn)確適用法律的前提是對法律條文的準(zhǔn)確理解，每一個判例都代表了不同法院對于法律條文的具體理解，當(dāng)某些判例顯示出的某種理解更具有普遍性、更能代表司法乃至社會共識時，這種理解也有理由被認(rèn)定為更貼近立法的意旨。(3) 判例不僅分別提供了解決某一問題的相同或不同的方案，還具體展示了在適用同一法律的過程中不同方案所考量的多方面因素，從而為待決案件中法律的實效化適用提供了選擇性參照。

　　判例自發(fā)性運(yùn)用的這些效用在案例指導(dǎo)制度中同樣存在。不同的是，指導(dǎo)性案例數(shù)量較少，情境的匹配度也相應(yīng)較低，這就決定了其示范參照的范圍及影響十分有限;指導(dǎo)性案例在獲得確定的效力的同時，也喪失了運(yùn)用過程中競爭性的比較和篩選，失卻了各主體選擇性運(yùn)用的空間。相比之下，判例的自發(fā)性運(yùn)用對法律適用恰當(dāng)性的總體貢獻(xiàn)更大。

　　(二)匯聚并有效運(yùn)用人民法院整體經(jīng)驗與智慧

　　判例自發(fā)性運(yùn)用的最直接效應(yīng)，還在于它使人民法院整體經(jīng)驗與智慧得以匯聚并有效運(yùn)用。當(dāng)判例成為一種共享資源時，判例中所蘊(yùn)含的各地及各級法院的經(jīng)驗與智慧則成為后續(xù)解決糾紛和處理案件的重要參照或依據(jù)。

　　在自發(fā)性運(yùn)用過程中，判例所蘊(yùn)含的經(jīng)驗與智慧，其參照和借鑒意義體現(xiàn)在三個層面：(1)優(yōu)者示范效應(yīng)。就一般情況而言，適用法律恰當(dāng)、事實認(rèn)定方式可靠、論證推理嚴(yán)謹(jǐn)、說理充分的優(yōu)秀判例，往往更有可能為訴訟主體、尤其是法官所重視和選擇，對同類或相似的待決案件的處理更有可能產(chǎn)生較好的示范作用。(2)先行者示范效應(yīng)。某些新類型案件，甚至某些傳統(tǒng)類型案件，一些法院過去不曾處理過，缺少審理經(jīng)驗，而這些案件在其他法院已有過審理經(jīng)歷，積累了經(jīng)驗。對此類情況，先行者的相應(yīng)判例無疑也具有很強(qiáng)的示范效應(yīng)。(3)區(qū)域性示范效應(yīng)。某些案件的發(fā)生與特定地區(qū)的特定因素相關(guān)，因而相應(yīng)地區(qū)的法院對這些案件的處理有較為成熟的經(jīng)驗，由此形成的判例能夠為其他地區(qū)偶發(fā)同類案件的相關(guān)訴訟或?qū)徖硖峁┖玫氖痉丁?/span>

　　關(guān)于判例自發(fā)性運(yùn)用現(xiàn)象在匯聚并運(yùn)用人民法院經(jīng)驗與智慧的效應(yīng)，還需關(guān)注可借鑒和運(yùn)用的經(jīng)驗與智慧的整體性以及借鑒和運(yùn)用的適當(dāng)性。由于自發(fā)性運(yùn)用不受判例范圍的限制，全國各地、各級法院的判例都可作為審理或訴訟的實際參照，即使是基層法院創(chuàng)造的判例，對上級法院乃至最高人民法院也可能具有啟示作用，因而在既往判例中所蘊(yùn)積的人民法院的整體經(jīng)驗與智慧都能夠被吸收和利用。自發(fā)性運(yùn)用過程中訴訟主體的利己性動機(jī)和各主體之間的充分博弈，如同市場在資源配置過程中的作用一樣，能夠把相應(yīng)的審判經(jīng)驗與智慧從既往判例中發(fā)掘出來，并恰如其分地運(yùn)用到相關(guān)案件的處理之中，特別是主體之間的博弈有助于從判例中篩選出最有利于案件解決的適當(dāng)方式，因而較之制度化的剛性參照要求來說，自發(fā)性運(yùn)用過程中的博弈競爭更有利于人民法院經(jīng)驗與智慧的恰當(dāng)運(yùn)用。

　　(三)改變并改善訴訟主體的思維和行為方式及訴訟運(yùn)行的軌跡

　　以某種先在的案件處理方式為示范或引導(dǎo)，與通過認(rèn)知事實、尋找法律理據(jù)并依此建構(gòu)一種案件處理方式，這兩者的思維及實踐邏輯是有重要區(qū)別的。當(dāng)判例的運(yùn)用嵌入訴訟中后，包括法官在內(nèi)的各訴訟主體的訴訟思維和行為方式以及訴訟運(yùn)行的軌跡也會發(fā)生實際變化，這種變化能夠帶來訴訟成本的降低及訴訟效益的增加。

　　首先，在判例被廣泛運(yùn)用的條件下，訴訟主體可以把判例作為認(rèn)知案件的參照。判例是對既往同類案件處理的樣本，裁判文書通常都能夠把先前案件結(jié)構(gòu)化、條理化、清晰化地展示出來，從而能夠有效引導(dǎo)訴訟主體從待決案件紛亂的事實中把握實質(zhì)性要素，從諸多可能涉及的法條中找到最貼近的依據(jù)，從多種可能的解決方案中找到相對合理的選擇。這不僅為訴訟主體把握案件的實質(zhì)、了解各方當(dāng)事人可能爭議的焦點、明確案件所涉及的法律規(guī)定以及對其不同理解提供了認(rèn)知參照，而且對案件處理的走向也能形成初步或基本的判斷，進(jìn)而為設(shè)計訴訟或?qū)徖硭悸诽峁┲匾杞?。在待決案件能夠從相關(guān)判例中獲得參照的情況下，訴訟主體的思維會自覺地依照判例所提供的各種信息而形成對待決案件較為全面或清晰的認(rèn)知。無論既往判例的處理結(jié)果對訴訟主體來說是否有利，或是否符合訴訟主體、特別是法官的認(rèn)識，通過既往裁判文書的指引而認(rèn)識待決案件，無疑會減少由待決案件復(fù)雜性所帶來的訴訟主體在認(rèn)知或理解上的困難，縮短認(rèn)知和理解的過程。

　　其次，判例的運(yùn)用在一定程度上會改變訴訟運(yùn)行軌跡。在判例廣泛運(yùn)用的情況下，不僅訴訟主體會把參與訴訟的精力投向于查找、分析和比對判例之上，也會把以判例證明自己的訴求或辯駁對方主張的方式貫徹在整個訴訟過程之中，這就使判例的參照性或判例中所顯示的裁判規(guī)則對待決案件的適用性成為訴訟的焦點，至少成為審理中難以回避的問題，在“講事實”“講法律”的同時，增加了“講判例”的因素或環(huán)節(jié)。在此過程中，既包含著對判例形式效力的爭辯，也包含著對判例與待決案件相同或相似性的爭辯，還包含著對判例中某些裁判規(guī)則合法性、合理性的爭議。雖然判例的適用性尚不足以成為訴訟或?qū)徖淼倪\(yùn)行所圍繞的軸心，但判例運(yùn)用的嵌入必定會使訴訟運(yùn)行的軌跡發(fā)生一定程度的變化。

　　再次，判例的運(yùn)用對糾紛解決或處理案件的方式也有不言而喻的影響。對于法官來說，判例提供了示范性方案，法官的思維可以更多地集中于判例裁判結(jié)果的合理性以及待決案件與判例事實之間的異同比較。在裁判結(jié)果的合理性和案件事實的相同度得到肯定后，法官可以直接借用判例中的裁判結(jié)果及理由，還可以援引判例勸說相關(guān)訴訟主體當(dāng)事人撤訴或者調(diào)解。對當(dāng)事人或其他訴訟主體來說，由于判例能夠為其恰當(dāng)評估訴訟結(jié)果提供參照，因而可以根據(jù)判例調(diào)整訴訟預(yù)期。即使在多個判例提供的裁判結(jié)果不相一致的情況下，訴訟主體也能夠在不同判例中進(jìn)行比較，并據(jù)此權(quán)衡自己的訴求與主張，進(jìn)而理性地選擇自己的訴訟行為。判例對引導(dǎo)當(dāng)事人自覺服判亦會起到重要作用。

　　總之，判例運(yùn)用的嵌入，對訴訟主體的思維與方式，對訴訟主要環(huán)節(jié)、特別是庭審過程及內(nèi)容都會帶來或多或少的變化?？傮w上看，這些影響能夠起到推動訴訟主體共識的形成、減少訴訟成本、提高訴訟實效的作用。

　　(四)與司法改革后新的審判運(yùn)行機(jī)制形成了重要契合

　　司法改革后的審判運(yùn)行機(jī)制，強(qiáng)化了獨任法官、合議庭的權(quán)力，相應(yīng)取消了院、庭長對案件的審核或?qū)徟h(huán)節(jié)。從落實審判責(zé)任制的角度看，這些改革舉措是必需的，但從另一角度看，這些舉措也一定程度上減少了審判資源對單個案件辦案過程的投入，無論是對一線法官辦案的有效監(jiān)督、對裁判質(zhì)量的必要把關(guān)(特別是統(tǒng)一本院的裁判尺度)，還是對一線辦案法官的指導(dǎo)幫助，都成為新的審判運(yùn)行機(jī)制下面臨的現(xiàn)實問題，以至于對一線法官“放權(quán)”與“限權(quán)”成為司法改革措施落實過程中始終難以真正擺脫的“怪圈”。這些在“放權(quán)”與“限權(quán)”的悖論中難以解決的問題，通過判例的廣泛運(yùn)用卻能夠在一定程度上得到化解。

　　首先，判例的廣泛運(yùn)用所帶來的“反制” 效應(yīng)能夠?qū)Κ毴畏ü倩蚝献h庭形成有效的約束。在判例廣泛運(yùn)用的條件下，自然會形成“以法院(裁判)約束法院(裁判)”的反制效應(yīng)。這種反制性約束體現(xiàn)于三個方面：(1)往判例所形成的裁判規(guī)則成為獨任法官或合議庭處理待決案件無法忽略的因素，即便法官不予考慮，相關(guān)訴訟主體也會突出強(qiáng)調(diào)。(2)判例被廣泛關(guān)注、評價并可能被具體運(yùn)用的情況下，裁判對于個案處理的結(jié)果固然重要，而由裁判所體現(xiàn)出的裁判規(guī)則卻顯得更為突出。于此境況，任何法官都不能不審慎地對待自己將要作出的裁判，不能不審視自己的裁判行為向全社會顯示什么樣的司法立場，釋放什么樣的司法信號。在“拿判例說事” 成為司法實踐中的一種常態(tài)實踐時，法官將會受制于一種無形的壓力和約束;由裁判文書公開所創(chuàng)設(shè)的社會監(jiān)督，也會由一般性公共監(jiān)督進(jìn)一步生成訴訟主體在利益動機(jī)趨動下的特殊監(jiān)督，而后者的監(jiān)督力度無疑更強(qiáng)。(3)過判例的檢索還可以直接實現(xiàn)統(tǒng)一本院裁判尺度的效果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ核痉ㄘ?zé)任制實施意見(試行)》中，明確要求“承辦法官在審理案件時，應(yīng)當(dāng)依托辦案平臺、檔案系統(tǒng)、中國裁判文書網(wǎng)、法信、智審等，對最高人民法院已經(jīng)審結(jié)或正在審理的類案與關(guān)聯(lián)案進(jìn)行全面檢索，制作檢索報告”，并根據(jù)不同情況作相應(yīng)處置。在此制度的約束下，完全能夠達(dá)到統(tǒng)一本院裁判尺度的效果。

　　其次，判例的廣泛運(yùn)用能夠為一線辦案法官提供較好的資源性支撐。判例輔助審判的工作方式與司法責(zé)任制下的審判權(quán)力配置及運(yùn)行具有很高的匹配度：(1)于獨任法官或合議庭來說，辦理絕大多數(shù)案件，如果需要，都可以從判例中找到參照?；谂欣Y源的豐富性，全國各級法院的判例中所蘊(yùn)含的經(jīng)驗與智慧能夠為一線法官提供業(yè)務(wù)上的支持。(2)對于無判例可循或其他難以借鑒既往判例的復(fù)雜、疑難或新類型案件，根據(jù)司法責(zé)任制的相關(guān)規(guī)定，合議庭可將案件提交專業(yè)法官會議或?qū)徫瘯懻摚柚诩w的智慧解決相應(yīng)問題。也就是說，在判例示范作用缺失的情況下，仍然有其他補(bǔ)救機(jī)制。(3)法官助理的配置為承辦法官查找可參照和借鑒的判例提供了條件。這三個方面的匹配基本能夠消除一線法官獨立辦案過程中業(yè)務(wù)上失助的現(xiàn)象。

　　無論是判例的反制性約束作用，抑或判例所提供的資源支撐作用，都為新的審判運(yùn)行機(jī)制提供了有利的條件。司法責(zé)任制借助這些條件更易實行或落實，判例的廣泛運(yùn)用與改革后的新的司法運(yùn)行機(jī)制之間存在一定契合度。表面上看，這種契合具有某種偶然性，但實際上兩者具有深層聯(lián)系，共同體現(xiàn)著近些年我國司法改革的重要成果，也共同反映出我國司法發(fā)展的某種必然趨勢。

　　(五)為人民法院整體發(fā)展開辟新的路徑

　　判例的自發(fā)性運(yùn)用，司法審判中對判例作用的重視，將會為人民法院的整體發(fā)展開辟出一條新的路徑。

　　首先，判例的廣泛運(yùn)用有助于縮小法院之間司法水平的差距。與我國社會發(fā)展不平衡相關(guān)或相同，法院之間、尤其是不同地區(qū)法院之間的司法水平也存在著不同程度的差距。近些年縮小這種差距的現(xiàn)實努力，主要集中于加強(qiáng)不發(fā)達(dá)地區(qū)法院人、財、物的投入，但由于這種差距的形成根源于多種主客觀因素，并非有限的人、財、物投入所能夠短期內(nèi)消除或明顯縮小。判例的廣泛運(yùn)用則為這種差距的縮小提供了一條捷徑。法院之間水平的差距并不在于一般案件的處理，而主要體現(xiàn)在疑難、復(fù)雜或新類型案件處理上。判例作為司法的最終產(chǎn)品，凝結(jié)著司法過程的全部努力，體現(xiàn)著司法的實際水準(zhǔn)。重視判例的作用，意味著通過優(yōu)質(zhì)化的最終產(chǎn)品的示范和引導(dǎo)，相應(yīng)弱化部分法院在某些類型案件司法產(chǎn)品生成能力及水平上的缺失，以最終產(chǎn)品質(zhì)量的相同或近似，彌補(bǔ)法院間實際司法水平和能力上的差距。由此，不僅可以提升人民法院司法產(chǎn)品的整體質(zhì)量，也能帶動發(fā)展相對落后的法院司法水平的快速提升。

　　其次，判例的廣泛運(yùn)用能夠造就法院之間、法官之間良性競爭的格局。判例的廣泛運(yùn)用，意味著全國各地及各級法院在裁判文書的聯(lián)結(jié)下形成前所未有的交集，為法院及法官個體在法院系統(tǒng)內(nèi)的識別提供了更多可能，也增加了法院或法官創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)判例的動力。無論是基于法律適用的恰當(dāng)性，還是基于事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性，抑或論證說理的充分性，乃至裁判文書表述的清晰度及流暢性，高質(zhì)量的裁判文書勢必會在不同區(qū)域、甚至在全國范圍內(nèi)得到推崇并被廣泛參照和運(yùn)用，而低質(zhì)量、特別是裁判規(guī)則存在重大偏誤的案例則會受到更多的負(fù)面評價。這意味著，判例中的一切優(yōu)缺點都會在運(yùn)用過程中被揭示，并且在傳播中被進(jìn)一步放大。在此情況下，創(chuàng)造優(yōu)質(zhì)判例、尤其是避免自己作出的裁判為同行所鄙棄或貶責(zé)，則成為各個法院及法官個體的自覺追求，由此自然會造就出法院或法官之間潛在的競爭格局。不難想象，隨著判例更為廣泛地運(yùn)用，將會不斷生成一批知名度較高的優(yōu)質(zhì)裁判文書，能夠不斷推出優(yōu)質(zhì)裁判文書的明星法院或明星法官，從而使法院系統(tǒng)內(nèi)部的競爭活力得以激發(fā)。

　　再次，判例的廣泛運(yùn)用可以促進(jìn)司法審判與社會生活的進(jìn)一步融合。司法審判與社會生活的融合，不僅是提升司法社會貢獻(xiàn)度的必要保證，也是維護(hù)司法公信力的重要基礎(chǔ)。在判例廣泛運(yùn)用的情況下，法院或法官無論是對判例參照作用的重視，還是對自身裁判示范作用的考量，都會有助于促進(jìn)這種融合。相對于簡單適用法條來說，判例運(yùn)用中更注重：(1)件形成的社會背景以及相關(guān)的社會性因素;(2)案件所直接關(guān)聯(lián)的實體社會關(guān)系以及這種關(guān)系在現(xiàn)實社會生活中的狀態(tài)、實踐邏輯與機(jī)理;(3)社會公眾對于相關(guān)現(xiàn)象、行為或問題的一般性認(rèn)識，即常情、常識與常理;(4)階段社會發(fā)展的總體要求以及普遍性社會思潮。這些因素通常在法律條文中并沒有明確表達(dá)，但對于案件處理的恰當(dāng)性，特別是對于人們的司法認(rèn)知與認(rèn)同具有重要影響。更深刻地看，對判例作用的重視與發(fā)揮，有助于理性的實用主義司法取向和司法進(jìn)路的形成，而理性的實用主義必定會成為司法審判與社會生活融合的觀念性保障。

　　判例的廣泛運(yùn)用，還將倒逼各級人民法院對發(fā)展與建設(shè)的思路和重心作出適當(dāng)調(diào)校。這主要包括：(1)適應(yīng)并把握判例廣泛運(yùn)用的現(xiàn)實態(tài)勢與發(fā)展趨勢，在思想意識上高度重視判例對審判實踐的影響，加強(qiáng)對判例運(yùn)用的規(guī)律、特征的研究，正視并全面適應(yīng)審判實踐中判例廣泛運(yùn)用這一現(xiàn)實，特別是正確應(yīng)對并利用好律師、當(dāng)事人等通過運(yùn)用判例所造就的“以法院(裁判)逼法院(裁判)” 的反制機(jī)制。(2)加強(qiáng)對各類型判例裁判規(guī)則或裁判要點的提煉歸納工作，更好地發(fā)揮判例的正確引導(dǎo)作用。(3)適時把一些好的判例轉(zhuǎn)換為指導(dǎo)性案例，同時針對實踐中存在較多矛盾的判例，及時發(fā)布恰當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)性案例以消除相關(guān)矛盾。(4)培養(yǎng)并強(qiáng)化司法審判人員的判例思維。確立重視判例的意識，學(xué)會尋找判例、分析研制判例并參照和運(yùn)用判例的方式方法，形成借助判例辦案的基本習(xí)慣，把運(yùn)用判例思維和能力的培養(yǎng)作為提升司法審判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的重要途徑。(5) 圍繞判例運(yùn)用的要求加強(qiáng)法院的智能化建設(shè)。根據(jù)法院審判工作的特點與需求，開發(fā)判例運(yùn)用軟件系統(tǒng)，并以判例資源為基礎(chǔ)，探索開發(fā)智能化的辦案輔助系統(tǒng);運(yùn)用大數(shù)據(jù)分析工具與方法，不間斷地對各地、各級法院判例進(jìn)行分析，全面了解和掌握司法審判的總體趨向和動態(tài)，掌握不同地區(qū)、不同級別法院以及不同性質(zhì)或類型案件的審判實踐的真實狀況。(6)在深入總結(jié)各地經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，針對判例自發(fā)性運(yùn)用常態(tài)化、普遍化的現(xiàn)實，制定必要的判例運(yùn)用規(guī)則，防止或避免自發(fā)性運(yùn)用過程中出現(xiàn)某種偏失。應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，相關(guān)規(guī)則的總體取向應(yīng)在于鼓勵和支持判例的競爭性運(yùn)用，而不應(yīng)窒息判例運(yùn)用的活力，保持自發(fā)性運(yùn)用、自利化競爭、自然形成影響力等特征。

　　(六)推動法學(xué)理論研究的轉(zhuǎn)型與深入

　　在過去較長時期中，我國法學(xué)理論對判例的研究缺少應(yīng)有的重視。判例研究在我國法學(xué)理論界未能形成氣候，與我國法學(xué)理論研究的階段性特征相關(guān)，也與裁判文書上網(wǎng)前研究者所掌握的判例資源有限、判例的作用不受重視，以及判例運(yùn)用不廣泛的狀況直接相關(guān)。裁判文書上網(wǎng)以及與之相伴的判例的自發(fā)性運(yùn)用，不僅從根本上改善了法學(xué)理論界判例研究的條件，也進(jìn)一步增強(qiáng)了司法實踐對判例研究的實際需求，構(gòu)成了對我國法學(xué)理論研究轉(zhuǎn)型與深入的有力推助。

　　近幾年，我國法學(xué)理論界對判例的研究除了集中于對案例指導(dǎo)制度的討論外，主要體現(xiàn)為運(yùn)用大數(shù)據(jù)工具對裁判文書進(jìn)行某些類型性分析，以及對某些個案裁判規(guī)則的合理性進(jìn)行分析。從這一領(lǐng)域研究的現(xiàn)實條件與需求來看，研究的內(nèi)容或?qū)ο髴?yīng)有更大的拓展：(1)從對個別裁判規(guī)則合理性的研究進(jìn)一步拓展到司法審判中法律適用總體水平的研究;(2)從對司法裁判內(nèi)容的研究進(jìn)一步深入到對司法行為、司法審判規(guī)律的研究;(3)從對案件及裁判的研究進(jìn)一步延伸到對案件生成機(jī)制及相關(guān)社會背景的研究;(4)從對司法中法律規(guī)則適用特點的研究進(jìn)一步擴(kuò)大到對我國法律規(guī)范結(jié)構(gòu)及其完善的研究;(5)從對個案裁判考量因素的研究上升到對司法與社會互動關(guān)系的研究;(6)從對裁判文書的一般性分析細(xì)化到對不同地區(qū)、不同法院、不同法官司法水平、風(fēng)格、特征的研究;(7)從對判例本身的研究擴(kuò)展到對判例運(yùn)用的規(guī)律特征、效果的研究?？傊?，判例的廣泛運(yùn)用，為法學(xué)理論開辟了廣闊的空間，無論是法理學(xué)、司法理論抑或各部門法學(xué)，都可以在判例研究這一新的理論領(lǐng)域中找到自己的研究對象，從而把法學(xué)理論的重心從一般性理論闡釋與傳播，切實地轉(zhuǎn)到對中國法治具體實踐的