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2024年10月23日 星期三
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上半場發(fā)言人馮霞:新時代中國區(qū)際私法學的發(fā)展與展望

時間:2018-08-09   來源:  責任編輯:fml

各位領導、各位專家學者:

  大家早安!非常開心能在一個小組討論當中跟大家分享我的一些心得。我們這個單元是關(guān)于區(qū)際私法方面的。昨天各位教授回顧了整個30年的過程。我論文集當中的論文題目是關(guān)于港澳臺法律查明的問題。后來發(fā)現(xiàn)杜老師也是講這方面的,我就臨時把我發(fā)言的內(nèi)容換了一下,換成現(xiàn)在的題目:新時代中國區(qū)際私法學的既有成就、發(fā)展與展望。

  大家可以看到十九大報告關(guān)于中國特色社會主義思想從14個方面進行了闡述,其中第11部分是堅持“一國兩制”,推進祖國統(tǒng)一。這部分大家要關(guān)注的是第一次在黨報告中把香港、澳門和臺灣寫在一個部分里,用了一千多字,我認為是對于中國區(qū)際私法的定位。眾所周知,對于“區(qū)際”來說,跟“國際”是相對應的,國際是國家與國家之間的關(guān)系,“區(qū)際”則是在一個國家主權(quán)境內(nèi)不同法域之間的法律沖突,即香港、澳門和臺灣在“一個中國”主權(quán)國家境內(nèi)來談這個區(qū)際問題,所以十九大報告特別是《憲法》第31條,對于這樣的區(qū)際問題,無論是立法上還是理論上都給了明確的區(qū)際法律地位。

  先談一下中國區(qū)際私法的立法現(xiàn)狀與既有成就。

  從內(nèi)地角度來說,憲法還有香港基本法和澳門基本法,特別要強調(diào)的是香港基本法、澳門基本法是在憲法之下的立法,也就是說香港、澳門兩個特區(qū)是在中央全面管制權(quán)之下的特區(qū),所以在香港和澳門先要實施憲法,然后才說要實施《基本法》?!稇椃ā敷w現(xiàn)了“一個中國”,《基本法》更多的體現(xiàn)的是“一個中國”之下的“兩制”。臺灣作為中國不可分割的一部分,這是歷史的定位,不僅在憲法序言以及《反分裂國家法》中確定了這個定位,而且在1994年《臺灣同胞投資保護法》(以下簡稱《投保法》)中明確了要給與臺灣同胞同等待遇,今年2月28日國臺辦聯(lián)合29個部委出臺的“惠臺措施31條”,與《投保法》一樣要給予臺灣同胞同等待遇,目前為了落實31條,各地紛紛出臺了各地的保障措施,從臺胞投資待遇的保障擴大到臺胞權(quán)益的同等待遇的保障。另外,還有2011年的《涉外民事關(guān)系法律適用法》,2012年新修訂的《民事訴訟法》以及司法解釋、《仲裁法》及其司法解釋等立法也為解決區(qū)際法律沖突問題提供了法律依據(jù)。此外,從中央和地方調(diào)整區(qū)際法律沖突的規(guī)范還有很多,大家可能比較關(guān)注2015年最高人民法院出臺的關(guān)于涉臺判決與仲裁裁決的認可與執(zhí)行的兩個規(guī)定,還有電子送達的規(guī)定。

  另外已經(jīng)取得的既有成就還有司法安排和民間協(xié)議。司法安排,香港澳門都已經(jīng)比較全面了,特別是2017年內(nèi)地與香港特區(qū)簽署了提取證據(jù)的安排和婚姻家庭判決相互認可與執(zhí)行的安排,加上之前協(xié)議管轄之下判決相互認可與執(zhí)行安排,去年年底還有一個非協(xié)議管轄之下判決相互認可與執(zhí)行安排。至此,內(nèi)地與港澳之間在民商事領域的司法互助的安排基本上都簽署完成了。兩岸之間主要是通過?;鶗c海協(xié)會簽署民間協(xié)議來實現(xiàn)合作,在2016年之前已經(jīng)簽署了23個協(xié)議,從“太陽花”運動阻止服貿(mào)協(xié)議實施后的幾個協(xié)議都沒有簽署,特別是現(xiàn)在所有的協(xié)議實施幾乎都已停擺。大陸這邊,對于協(xié)議還在努力的落實。但是兩岸本打算繼續(xù)簽署新的協(xié)議,如社保湖面協(xié)議、兩岸稅收互勉的協(xié)議等,都因為臺灣當局不承認“九二共識”而擱置了,非常遺憾。

  還有一些學者關(guān)于區(qū)際私法立法研究的既有成就,如1989年大陸與臺灣的關(guān)系法律建議草案,還有韓德培教授、黃進教授在1991年起草的關(guān)于內(nèi)地與港澳臺四個法域法律適用的條例,這些都起到了示范作用。

  香港這邊的沖突法為判例法形式,內(nèi)容都涉及到司法協(xié)助、法律適用、管轄權(quán)。

  澳門也一樣,澳門是五大法典,葡萄牙的,現(xiàn)在本土化了,國際和區(qū)際比照適用、參考適用。

  臺灣有三部,一個是2011年修訂的“涉外民事法律適用法”,1992年“兩岸人民關(guān)系條例”,1997年“香港澳門關(guān)系條例”,與大陸相關(guān)的最重要的是“兩岸人民關(guān)系條例”,已經(jīng)修改了17次,我們對17次“兩岸人民關(guān)系條例”都做了研究,包括標點符號的修改,根據(jù)研究我認為是1997年和2003年做了兩次比較大的修改,但都沒有轉(zhuǎn)變對大陸人民歧視的規(guī)定。馬英九任期也想對“兩岸人民關(guān)系條例”做修改,陸配不能獲得跟外籍一樣4年獲得身份“同等待遇”,而是要6年時間才能拿身份證,6改4但沒有實現(xiàn)。

  從區(qū)際私法協(xié)調(diào)模式來看,四個法域沒有一部統(tǒng)一的區(qū)際私法,這方面學界是兩派觀點,一是覺得有涉外民事關(guān)系法律適用法了就不用給港澳臺單獨立法,二是主張要給區(qū)際單獨立法。我個人認為要單獨立法,主要原因是調(diào)整對象不同,一個是國際、一個是國內(nèi),一個是有主權(quán),一個是沒有主權(quán),宣示意義很重要。所以到目前為止,我一直覺得要有一部對港澳臺的區(qū)際沖突法。

  還有我認為做為法律人應關(guān)注每一部法的第一條即立法宗旨或目的,“兩岸人民關(guān)系條例”第一條寫的是大陸地區(qū)人民跟臺灣地區(qū)人民,是在一個國家基礎之上談兩個地區(qū)的問題?,F(xiàn)在無論是“臺獨”還是“一邊一國”等政治問題,按照“兩岸人民關(guān)系條例”第一條來說都是不應該存在的,是沒有法理基礎。

  其他方面沒有時間講,就談談展望吧。

  第一,現(xiàn)在全國沒有統(tǒng)一的區(qū)際沖突法,從內(nèi)地或者從大陸角度應該繼續(xù)出臺示范法,特別是給各個法域做一個參考,比如美國出臺的統(tǒng)一商法典一樣,出臺示范法,港澳臺包括在座各位學者都應當貢獻自己的力量。

  第二,制定全國統(tǒng)一的區(qū)際實體法現(xiàn)在也沒有完全做到。我認為應該出臺專門的立法,特別要發(fā)揮最高人民法院判例法的示范作用。

  第三,在司法協(xié)助方面的安排已經(jīng)比較全面,包括送達、取證、判決與裁決的認可與執(zhí)行,不過我認為還缺乏內(nèi)地與港澳臺之間法院管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào),四個法域能不能有這樣關(guān)于管轄權(quán)協(xié)調(diào)的安排?

  第四,增加法律適用的協(xié)調(diào),現(xiàn)在是四個法域各自有自己做法。

  第五,關(guān)于兩岸民間協(xié)議,我覺得應繼續(xù)深入?yún)f(xié)商,應該從沖突法、實體法、程序法方面來結(jié)合案例的具體問題簽署民間協(xié)議。

  第六,我認為要設立區(qū)際法院,像國際法院一樣,傳遞和交換內(nèi)地與港澳臺各法域的法律信息,遇到疑難案例由來自內(nèi)地及港澳臺地區(qū)的法官研究協(xié)商做出咨詢意見,這樣能夠協(xié)調(diào)四個法域的法院對于某一些問題解決都遵循區(qū)際法院給出的咨詢意見而使得判決逐漸趨于一致性。

  第七,建立判例法的匯編機制,這在沒有相關(guān)統(tǒng)一區(qū)際立法的司法互助方面更為重要。

  最后,我認為,在現(xiàn)在的基礎之上制定一個統(tǒng)一的區(qū)際司法互助法(民商事的)時機比較成熟,區(qū)際司法互助法的內(nèi)容具體而言:1.在中國統(tǒng)一的區(qū)際司法協(xié)助中一定要堅持“一個中國”的原則、公共秩序保留原則;2.在管轄權(quán)方面,要堅持原告就被告原則、協(xié)議管轄、專屬管轄、一事不再理等原則。3.在送達方面四個法域應該加強電子送達,現(xiàn)在大數(shù)據(jù)時代,電子送達對于一個國家四個法域而言極其方便和便捷。4.在取證方式、證據(jù)證明力的認定上不一定要走認證程序。5.在判決和仲裁裁決的認可與執(zhí)行的條件上可以放寬些,因一國之下的區(qū)際問題沒有主權(quán)的障礙。

  總之在區(qū)際法律沖突的解決與融合方面要做的事情很多,內(nèi)地或者大陸可以做出榜樣,讓我們?nèi)w華人用中國人的智慧解決自己的問題。

  我就說這么多,謝謝大家。

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