尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　非常感謝青年論壇組委會(huì)給了我這么寶貴的機(jī)會(huì)，讓我能夠站在這里向在座的各位老師學(xué)習(xí)，今天我匯報(bào)的題目是《楓橋經(jīng)驗(yàn)與軟法的共存與協(xié)調(diào)——民事習(xí)慣論證的邏輯結(jié)構(gòu)與可能》。

　　一、選題背景及研究方向

　　“楓橋經(jīng)驗(yàn)”是本土法治道路的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)與反思，它依靠群眾，就地化解矛盾。隨著社會(huì)的發(fā)展與人們法制意識(shí)的提高，如何在訴訟中協(xié)調(diào)本土軟法例如習(xí)慣與就地化解矛盾的關(guān)系是本文要探討的中心問(wèn)題。2017年10月1日生效的《民法總則》第十條規(guī)定習(xí)慣作為整個(gè)民事糾紛解決的正式法源，為楓橋經(jīng)驗(yàn)與本土法習(xí)慣的法治化共存提供了道路。在實(shí)踐中如何適用習(xí)慣，需要精致的司法技術(shù)予以支撐，筆者以生效案例為基礎(chǔ)，分析習(xí)慣司法適用中的證成路徑，以期為習(xí)慣的有效適用提供實(shí)用的操作規(guī)則，為“楓橋經(jīng)驗(yàn)”的法治化道路尋找可行路徑。本文共分為五個(gè)部分，從目前習(xí)慣適用中的證成不足出發(fā)，以裁判者適用習(xí)慣的思維過(guò)程分別分析習(xí)慣的客觀存在、規(guī)范性要素提取、有效性證成四個(gè)方面的論證方式，最后以一則案例對(duì)上述論證過(guò)程進(jìn)行演示。

　　二、本文主要觀點(diǎn)

　　1.習(xí)慣具有雙重屬性，應(yīng)對(duì)其客觀存在予以證成。

　　2.適用習(xí)慣時(shí)必須將其提煉為規(guī)范表達(dá)的規(guī)則。

　　3.適用習(xí)慣時(shí)應(yīng)對(duì)其有效性進(jìn)行判斷和論證。

　　本文主要運(yùn)用方法論的方式分析法院在適用習(xí)慣時(shí)的思維邏輯。在對(duì)習(xí)慣進(jìn)行客觀存在論證時(shí)，需注意習(xí)慣的兩種不同形式，當(dāng)作為經(jīng)驗(yàn)法則時(shí)，在采信時(shí)要遵循兩個(gè)制約因素：第一是否是公理性而無(wú)需舉證，第二要釋明、辯論，不可形成突襲。當(dāng)作為事實(shí)時(shí)，需對(duì)其進(jìn)行證明，在庭審中通過(guò)證據(jù)、專家證人等方式將其作為一項(xiàng)待證事實(shí)予以證明。

　　習(xí)慣由于自身的不成文、彌散性特點(diǎn)，要將其作為裁判規(guī)范，法官必須將其規(guī)范性因素予以提取，用規(guī)范性語(yǔ)言表達(dá)出來(lái)。對(duì)習(xí)慣進(jìn)行規(guī)范性因素提取時(shí)：1.從生活事實(shí)上升到抽象規(guī)范。運(yùn)用歸納、類型化等方式。2.從概括描述細(xì)化到具體規(guī)范。運(yùn)用情境代入法。（考量地域）歷史解釋法。（考量時(shí)間），習(xí)慣目的解釋。（考量目的）。

　　習(xí)慣并非來(lái)源于立法機(jī)構(gòu)，而是人們自發(fā)形成，因此難免存在惡俗，要將其引入司法程序必須經(jīng)過(guò)合法性檢驗(yàn)。我分析了四種論證方式，當(dāng)然這并不能夠窮盡和周延，只是為適用習(xí)慣提供一種思路：（一）習(xí)慣與法律規(guī)則的符合性論證：習(xí)慣經(jīng)過(guò)規(guī)范性表達(dá)以后與法律規(guī)則具有類似的構(gòu)成要素，要判斷習(xí)慣是否符合規(guī)則，可以從二者的構(gòu)成要素進(jìn)行判斷。（二）法律原則對(duì)習(xí)慣的權(quán)衡論證。原則實(shí)質(zhì)上是對(duì)各個(gè)利益主體所進(jìn)行的一種權(quán)衡，因此在習(xí)慣判斷時(shí)需要在具體的個(gè)案中，明晰各個(gè)主體的利益，然后根據(jù)原則對(duì)其進(jìn)行權(quán)衡來(lái)判斷習(xí)慣的效力。（三）習(xí)慣效力的逆向證偽。原則與規(guī)則對(duì)于習(xí)慣的論證建立在能夠找到與其相符的規(guī)定之上，由于習(xí)慣的廣泛性，法律體系無(wú)法包羅萬(wàn)象，因此有時(shí)無(wú)法進(jìn)行正向推進(jìn)的方式論證習(xí)慣的有效性。在這種情形之下可以通過(guò)后果主義逆推來(lái)進(jìn)行論證。（四）習(xí)慣有效性的價(jià)值判斷。要論證習(xí)慣的有效性，須論證道德對(duì)于習(xí)慣的支持量，道德對(duì)于習(xí)慣的支持量越高則越能肯定習(xí)慣的有效性。因此，法官往往需要借助倫理學(xué)、社會(huì)學(xué)中的各種論證方法，對(duì)習(xí)慣的價(jià)值進(jìn)行綜合論證。

　　三、問(wèn)題與不足

　　1.習(xí)慣的引證。我國(guó)沒(méi)有習(xí)慣匯編，如何在裁判文書中對(duì)習(xí)慣進(jìn)行引證，文中未能夠解決。

　　參照我國(guó)臺(tái)灣的做法，建議對(duì)習(xí)慣進(jìn)行匯編。

　　2.文章的不足。文章雖然是運(yùn)用法學(xué)方法論的方式對(duì)習(xí)慣運(yùn)用的邏輯進(jìn)行分析，但筆者在這方面的知識(shí)積累有限，故分析不夠透徹，清晰。如何在實(shí)踐中合理的適用習(xí)慣，仍然需要結(jié)合實(shí)踐進(jìn)行不斷的探討，筆者淺顯解讀，以期能夠起到拋磚引玉的作用。

　　以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請(qǐng)大家批評(píng)指正。