各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓：下午好!我發(fā)言的題目是民法典編纂與民俗習(xí)慣。

????自清末引入西方民法以來，每一次民法的修訂，風(fēng)俗與民法的關(guān)系都是繞不開的論題。風(fēng)俗是一個國家與民族制定民法的基礎(chǔ)，民法發(fā)于風(fēng)俗，是一個國家和民族性格的展現(xiàn)，這是眾所周知的。但同時，民法還是對風(fēng)俗的超越與引領(lǐng)，這些民法產(chǎn)生的基本規(guī)律和原理，在中國也不例外。

　　雖然由于種種原因，《大清民律草案》確實存在諸多的不足。從整體來看，比如前三編對外來民法的繼收過于機械講話，大量陌生而專業(yè)的術(shù)語對民眾而言過于高深，實質(zhì)上對我也是如此。后兩編又舍棄了各國民法普遍采用的個人主義原則，未能走出古代家族主義的約束。正因如此，《大清民律草案》在年初被擱置不用。但是，值得注意的是，《大清民律草案》的編纂者對古今中外之“通理”的堅信，對世界最普通之法則的吸收及對當(dāng)時最精確之法理的運用卻奠定了《大清民律草案》的現(xiàn)代性，為《大清民律草案》在民國民法中的復(fù)活與發(fā)展打下了基礎(chǔ)并留下廣闊的發(fā)展空間。

　　人類社會的發(fā)展與追求，古今中外有著相同或相通之處，中國古代的法律中也有與西方民法契合的內(nèi)容?！洞笄迕衤刹莅浮返木幾胝呦嘈拧皡^(qū)判”人們“權(quán)利義務(wù)之準(zhǔn)繩”的西方民法，在中國雖無“專書”，但卻又豐富的制度和思想資源。制度方面，如《周禮》中記載的“質(zhì)劑”、“市(買賣)之書契”、劃一“度量衡”、嫁娶之禮、婚約、確定田土“經(jīng)界”等，與民法中的契約、擔(dān)保物權(quán)、婚姻、登記等制度殊途同歸;而歷代律中所規(guī)定的戶婚、錢債、田土等事項亦可視為“中國固有民法”。更為重要是的，在思想理念上，俞廉三、劉若曾認為，古今中外以規(guī)范人們“居恒、交際、往還”(日常生活)為目的的法律，無論是稱為民法還是稱為禮，或者其他都有相同或相通的精神，這就是人們交往中須以“存誠去偽”為基本原則，“阜物通財”須以追求或促進人類的福祉為目的。

　　讓我們從《大清民律草案》與民國民法各自的總則第一條比較中，證明被擱置了的《大清民律草案》在民國民法中的復(fù)活和演變。

　　《大清民律草案》“總則”第一條：“民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法;無習(xí)慣法者，依條理。”1928年民國時期由中央政治會議通過的民法編纂19條原則的第一條為“民法所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認為不良者依法理。”在其后完成的民國民法“總則”中，這一原則被析成為兩條，即第一條“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣;無習(xí)慣者，依法理?！钡诙l“民事所適應(yīng)之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”清末的“條理”與民國的“法理”，雖然是有變化的，但卻都是學(xué)理所高度概括的人類社會起碼的共識。這種共識，雖然隨著時代發(fā)展而有所損益，具有鮮明的時代性，但它是區(qū)別風(fēng)俗良莠的依據(jù)，是不同時代與地域風(fēng)俗的超越與引領(lǐng)。因此，“依條理”或“依法理”三字，字字珠璣，是處理風(fēng)俗與民法關(guān)系的關(guān)鍵，其不僅是風(fēng)俗上升為法律的標(biāo)準(zhǔn)，也是民法“移風(fēng)易俗”的依據(jù)。民法是發(fā)于風(fēng)俗的產(chǎn)物，但風(fēng)俗卻不能由此成為評判民法的標(biāo)準(zhǔn)，因為民法同時還是學(xué)理的結(jié)晶，天然負有維系公序良俗，改變惡俗陋習(xí)的使命。

　　就風(fēng)俗與民法的關(guān)系而言，民國民法對《大清民律草案》的改進具有實質(zhì)性的進步。比如《大清民律草案》規(guī)定“本律所未規(guī)定者依習(xí)慣法”，在民國民法形成和修訂的過程中逐漸演變?yōu)椤懊穹ㄋ匆?guī)定者依習(xí)慣”。從“依習(xí)慣法”到“依習(xí)慣”，反映出從清末到民國習(xí)俗約束力的逐漸減弱，也反映出“法無禁止皆可為”這一開放性的原則的為立法者率先接受?！洞笄迕衤刹莅浮窞檫m合當(dāng)時中國民情而在“親屬”、“繼承”編中保留的在古代社會中具有法律的效力的風(fēng)俗習(xí)慣，到民國時立法者已然感到“與社會情形懸隔天壤，適用極感困難?！睆摹耙懒?xí)慣法”到“依習(xí)慣”，為舍棄《大清民律草案》“親屬”、“繼承”編所秉持的家族主義奠定了理論基礎(chǔ)，改變了嫡庶有別，男尊女卑等不適應(yīng)社會發(fā)展的習(xí)俗。民國民法雖“獎勵親屬互助”，但不忘“去其依賴性”，這對于養(yǎng)成國民適應(yīng)社會進步的新品格具有劃時代的意義。

　　從《大清民律草案》到民國民法的發(fā)展說明一個問題，只有坦然地將所接納的外來法治沾邊為自己固有的生活、思想的一部分，才能接受外來之法，另一方面繼續(xù)維持其存在。

　　我們目前所面臨更大的問題實質(zhì)上是語言的表達問題，這就是說，我們?nèi)绾斡梦覀冎袊四軌蚵牭枚?，耳熟能詳?shù)恼Z言來制定一部民法典?翻開法學(xué)階梯可以看到，西方古人交往的基本法律規(guī)則規(guī)定非常樸實，就叫“為人誠實、不損害他人，給予每個人他應(yīng)得的部分”，這言簡意干的權(quán)力與義務(wù)的闡釋至今也是西方社會人與人交往的規(guī)則。在中國民法典編纂已經(jīng)進入了實質(zhì)階段的今天，我們應(yīng)該更加認真灼灼的是，民法典如何用中國人熟悉的語言表達來維系傳統(tǒng)的公序良俗比如“老吾老以及人之老，幼吾幼以人之幼”、“君子愛財取之以道”，反對“以眾暴寡、恃強凌弱、為富不仁”，用流傳悠久廣泛的中國人耳熟能詳?shù)捏鹧詼贤ㄈ祟惞餐南＜健?/span>

　　愿中國古老的文明與法律智慧在民法典的編纂當(dāng)中能夠找到自己的用武之地，能夠希望我們編纂一部具有時代特征，但同時又要超越時代的民法典，謝謝各位!