各位領(lǐng)導(dǎo)、各位師友：

????????下午好！我報(bào)告的題目是“民國民法典的編纂及其當(dāng)代的啟示”，我講的是八十年代的民法典編纂歷程，希望這樣的民法典編纂歷程對(duì)當(dāng)今的民法典編纂有諸多的借鑒意義。

　　我這個(gè)報(bào)告分為三個(gè)問題：一，民法典的重要性在民國時(shí)期(1928年)時(shí)就認(rèn)識(shí)到，當(dāng)時(shí)政府認(rèn)為，一個(gè)法治國，而民法典是泱泱大國的一個(gè)文明標(biāo)志，如果一個(gè)法律體系沒有一個(gè)民法典，那么這個(gè)法律體系，這個(gè)政府法律的基石合法性是有問題的。所以當(dāng)時(shí)在國民政府剛剛成立的時(shí)候，立法院就制定了一個(gè)用一年的時(shí)間要完成民法典一個(gè)非常急促、雄心勃勃的立法計(jì)劃。從起草工作上是完成了，而且當(dāng)時(shí)的立法者有一個(gè)非常清晰、理想的民法典的標(biāo)準(zhǔn)模型，他們希望制定一部中西合璧的民法典，這個(gè)中西合璧的民法典可以分為三個(gè)指標(biāo)：統(tǒng)一、創(chuàng)新、守成。統(tǒng)一就是要統(tǒng)一各種規(guī)范，盡量使民法之外存在更少的解釋和特別法，希望各種學(xué)說在整個(gè)民法典里邊得到一個(gè)終極式的解釋框架。創(chuàng)新就希望作為一個(gè)文化大國，它再一個(gè)新時(shí)代的立法上要超越別的國家的立法。重點(diǎn)說守成，如何傳承本國的固有法，傳承本國的固有法需要一個(gè)立法者，需要一個(gè)擔(dān)當(dāng)者。當(dāng)時(shí)制定的要一年完成民法典的計(jì)劃地所以親自指定了五個(gè)立法起草者，這五個(gè)立法者里邊大多數(shù)人是從來沒有學(xué)過民法、不懂民法的人，但是這里邊有兩個(gè)最核心的人：史尚寬、林彬，這兩個(gè)人懂民法，也就是說民國的民法是由這兩個(gè)人來完成的。除了起草委員會(huì)之外還有一個(gè)很龐大的顧問委員會(huì)，國民黨政府高官有非常多的人都在這個(gè)起草委員會(huì)里，但是從整個(gè)起草委員會(huì)的結(jié)構(gòu)上可以看到，具有外國背景、海關(guān)知識(shí)分子、學(xué)者占起草委員會(huì)絕大多數(shù)。

　　在起草過程中，實(shí)際上起草時(shí)間只用了一年，正如胡漢民當(dāng)初所制定的計(jì)劃一樣，只用一年的時(shí)間，又用三個(gè)月草案各編全部討論通過。所以整個(gè)民法從討論、起草、審議到最后公布完成僅僅用了23個(gè)月的時(shí)間，當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是國民黨立法體系里最好的一個(gè)法典，當(dāng)時(shí)國民政府部門認(rèn)為最好的法典是民法典。這部民法典總體上是成功的，這部法典在守成方面，一個(gè)理想法典三個(gè)指標(biāo)里的第三個(gè)指標(biāo)是不成功的。海龜比例非常高，所以更傾向于用外國法，兩個(gè)最重要的制定者史尚寬和林彬認(rèn)為固有法里面哪些是精華部分?他們認(rèn)為固定的，從固有法里摘取出來形成條文，這個(gè)條文是史尚寬和林彬最后爭議妥協(xié)的結(jié)果，史尚寬當(dāng)時(shí)在起草民法的時(shí)候剛滿30歲，民法典公布的時(shí)候還不滿32歲。林彬是北大畢業(yè)的，具有非常豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，他做過基層的法官檢察官和最高法院的法官，他對(duì)民法典的貢獻(xiàn)就是傳承固有法。

　　我們所看到現(xiàn)在臺(tái)灣的民法里邊所有的106個(gè)條文都是林彬和史尚寬最后爭議的結(jié)果，然后他是從當(dāng)時(shí)大理院民事的判例和解釋萃取出來的條文，這個(gè)條文可以分成三個(gè)部分：

　　一，是習(xí)慣。民法里邊有37個(gè)關(guān)于習(xí)慣的條文，但是我們可以看到，所有關(guān)于習(xí)慣的條文基本上是一種一般性的規(guī)范，只是規(guī)定在具體的物權(quán)領(lǐng)域里邊，它可以使用地方習(xí)慣，但是地方的習(xí)慣沒有規(guī)定到民法典里，這樣一種規(guī)定方式我們叫做抽象的轉(zhuǎn)引方式，因?yàn)楦鞯氐牧?xí)慣差異太大，不可能把固有法直接轉(zhuǎn)換成法典的條文，這一點(diǎn)也是民法典立法非常成功的一個(gè)方面，習(xí)慣非常多，但是習(xí)慣非常分散，是一種地方知識(shí)。所以民法典對(duì)習(xí)慣這樣的處理方式，我們認(rèn)為是一種成功的方式。

　　二，后面的兩個(gè)固有法的法典化，我們認(rèn)為基本上是不成功的。比如說關(guān)于物權(quán)法里邊，民法典842-850條規(guī)定了永佃權(quán)，永佃權(quán)是抄自于日本民法的一個(gè)小作它實(shí)際上是把中國一田二主的制度轉(zhuǎn)換成了永佃權(quán)。我可以舉一個(gè)例子，中國現(xiàn)在的土地所有權(quán)實(shí)際上也是一田二主，比如說一個(gè)人在城市里邊買了房子，他的所有權(quán)屬于國家，而購房者所獲得的是70年永久使用權(quán)，中國的一田二主就是這個(gè)意思，耕地者擁有永久使用權(quán)，還有一個(gè)沉默的所有權(quán)者。使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，沉默使用者的所有權(quán)也可以自由流轉(zhuǎn)，但是中國的立法者把一田二主改造成永佃權(quán)時(shí)，實(shí)際上破壞了中國固有法內(nèi)在的價(jià)值和功能。

　　三，典權(quán)，911-927條，民國物權(quán)編第八章都是典權(quán)，典權(quán)的轉(zhuǎn)化也不是很成功的，用德國的用益物權(quán)改造了中國固有法。第三個(gè)主要是親屬法里，比如說關(guān)于訂婚制度，這些看起來都是形式上的固有法，但是查條文會(huì)發(fā)現(xiàn)，所有這些內(nèi)容都來自于瑞士民法，當(dāng)時(shí)最先進(jìn)的德國民法之后的瑞士民法被認(rèn)為是有社會(huì)傾向的一種民法。這樣的總結(jié)可以看到，在民國民法制定的時(shí)候，它在繼受固有法的時(shí)候，主要成就在繼受方面。對(duì)中國固有法真正的精神、理論化并沒有完成。一個(gè)方面是因?yàn)樗臅r(shí)間倉促，只有一年的時(shí)間就完成了所有法典的起草。另外一個(gè)方面，我們可以看到，固有法是一個(gè)非常分散的法，非常地方化。固有法里邊有風(fēng)俗習(xí)慣，這只是其中的一部分，還包括禮制、地方成文的規(guī)約、國家的制定法，而制定法又是多元的，有大清律等等。

　　如何對(duì)固有法進(jìn)行一次新的總結(jié)?對(duì)于我們現(xiàn)在的民法起草來講，應(yīng)該是一個(gè)重要的任務(wù)。因?yàn)槲覀冊趶?qiáng)調(diào)一個(gè)法典的民主性時(shí)，不能不對(duì)一個(gè)固有法進(jìn)行一個(gè)歷史的總結(jié)。必須把它學(xué)術(shù)化，就在它學(xué)術(shù)化以后，才能和我們所繼受的西方民法融為一體，只有當(dāng)我們擁有一個(gè)統(tǒng)一的民法學(xué)說體系時(shí)，我們才會(huì)獲得一個(gè)中西合璧的民法典，謝謝各位。