各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓：大家好！

????我報告的題目是“民法總則起草中的立法用語問題”。

　　民法典的起草是一項技術(shù)性、專業(yè)性很強的工作，立法用語的準(zhǔn)確性是其立法質(zhì)量和法典生命力的重要評價標(biāo)準(zhǔn)。為此，需要正確處理民法術(shù)語的傳承與創(chuàng)新的關(guān)系。傳承是指對民法作為一個古老的法律部門在歐陸國家形成的，并在二十世紀(jì)為我國不同歷史時期立法所采用的法律術(shù)語體系的借鑒與繼受。包括對《民法通則》立法用語的繼受;創(chuàng)新是指根據(jù)本國國情和時代要求在某些方面對民法術(shù)語進行的改造或者再造，對此問題，我們應(yīng)當(dāng)持有的立場是：既要尊重傳統(tǒng)，又不能迷信傳統(tǒng);既要勇于創(chuàng)新，又不能盲目創(chuàng)新。在這個問題上，年滿30歲的《民法通則》可以為我們提供境借，而《民法總則(草案)》也存一些值得檢討之處。

　　《民法通則》是我國民事立法的一項偉大成就，其歷史地位和作用是毋庸置疑的。從立法用語方面看，《民法通則》既體現(xiàn)了對中外民法傳統(tǒng)的接受，也有許多創(chuàng)新，形成了鮮明的中國特色。例如，在民法基本原則方面采用了自愿、公平、等價有償?shù)鹊缺硎?，在民事主體方面采用了“個體工商戶”、“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“個人合伙”等用語，在法律行為方面使用了民事法律行為、民事行為、惡意串通、重大誤解等術(shù)語。在民事權(quán)利部分使用了集體所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、人身權(quán)等稱謂。確立了民事責(zé)任這樣一個立法用語等等。經(jīng)過三十年的理論和實踐檢驗，可以說《民法通則》在法律術(shù)語方面的創(chuàng)新有不少是值得肯定的，例如公平原則、集體所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、民事責(zé)任等等，既得到了理論支持，也產(chǎn)生了良好的體系效應(yīng)和實踐效果，具有長久的生命力。但是也應(yīng)當(dāng)看到，由于理論準(zhǔn)備和實踐經(jīng)驗的不足，《民法通則》使用的一些法律用語也存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)、不夠準(zhǔn)確，或者詞不達意、詞不敬意之處，在《民法通則》起草的過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研討，擇善而用。以《民法通則(草案)》第六章為例，探討幾個法律用語問題。

　　一，是用民事法律行為還是用法律行為?

　　《民法總則草案》對《民法通則》中的民事法律行為的定義做了調(diào)整，也就是摒棄了合法性的要件，恢復(fù)了法律行為的傳統(tǒng)定義。我們認(rèn)為這一立法立場的轉(zhuǎn)變是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行為這一個稱謂未必妥當(dāng)。其一，草案既然恢復(fù)了法律行為的本來面目(傳統(tǒng)意義)，就應(yīng)當(dāng)徹底回歸傳統(tǒng)，使其名實一致，冠以民事反而易生歧義。其二，在比較法上，法律行為是民法的固有概念和專屬概念，無需前綴民事二字，否則易使人產(chǎn)生法律行為還適用于其他法律部門的認(rèn)識。早在《民法通則》制定之前，我國民法學(xué)界就普遍認(rèn)為民事法律行為與法律行為同屬一個概念，前綴民事二字只是在表明法律行為的專屬法律領(lǐng)域。既然如此，現(xiàn)在在法律行為前面綴上民事二字并沒有實意，反而會產(chǎn)生解釋上的困擾。

　　二，是用法律行為的效力還是用無效及可撤銷的法律行為?

　　法律行為的效力是草案第六章的一節(jié)名稱，在中外的民法術(shù)語中，很少就這個問題開展論述，究其原因，法律行為在符合有效要件時所具有的法律效果，此種法律效果的抽象表現(xiàn)是什么?就是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)，而具體內(nèi)容則取決于當(dāng)事人的意思表示(如締結(jié)合同、設(shè)立遺囑)，此乃法律行為制度中效果自主的應(yīng)有之義。因此，民法總則只能對法律行為的有效及生效要件作出一般性規(guī)定，并對不符合法律行為有效要件的法律行為進行類型化，不必要、也不可能就法律行為的效力作出具體規(guī)定。實際上，無論是《民法總則草案》還是法學(xué)會提交的民法總則建議稿，法律行為效力這一節(jié)的主要內(nèi)容都是關(guān)于無效法律行為和可撤銷法律行為的條文和規(guī)定。當(dāng)然，草案還對法律行為的有效要件做了規(guī)定。因此，它的內(nèi)容和名稱是不一致的，也就是存在文不對題的問題，在用語上不如采用無效和可撤銷的法律行為來的準(zhǔn)確。

　　三，是用意思表示真實還是用意思表示無瑕疵?

　　《民法通則》在設(shè)定民事法律行為有效要件的問題上，對意思表示的要求是什么?是意思表示真實，意味著民事法律行為只有意思表示不真實才有可能歸于無效或者被撤銷，反過來說，只要意思表示真實，民事法律行為就不可以被撤銷。而《民法總則草案》第121條仍然延續(xù)了這一表述，在意思表示的瑕疵的類型規(guī)定上也基本承襲了《民法通則》的規(guī)定，有一個增補條款是124條關(guān)于虛偽表示的地位。我個人認(rèn)為，草案應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)代民法理論成果，借鑒成熟立法例，對此給予修正和完善。也就是平氣意思表示真實這一立法表述乃至于徹底摒棄民事法律行為有效要件的一般規(guī)定，對意思表示瑕疵的各種具體形態(tài)(如真意保留、戲謔表示、表示錯誤等)作出全面規(guī)定。

　　以上是我的報告，謝謝!