深圳大學(xué)法學(xué)院教授
應(yīng)飛虎

????????一、規(guī)制工具的選擇及其失當(dāng)
??????? 規(guī)制是公權(quán)機(jī)構(gòu)遵循一定的程序運(yùn)用恰當(dāng)?shù)墓ぞ邔κ袌鍪ъ`等進(jìn)行干預(yù)的活動(dòng)。多年來，公權(quán)對經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等的規(guī)制越來越多，作為其法律形式的經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、環(huán)境法等法也越趨龐雜。
??????? 在公權(quán)規(guī)制的過程中，規(guī)制工具的選擇在整個(gè)規(guī)制決策體系中具有關(guān)鍵性地位，規(guī)制工具與規(guī)制目標(biāo)是否匹配等會(huì)直接影響到經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、環(huán)境法等法的質(zhì)量。如在運(yùn)用制度保障食品安全的過程中，是對違法者加重處罰，或促進(jìn)對違法者信息的充分流通，還是兩種規(guī)制工具共同使用？在具體的制度環(huán)境下，這都是值得研究的。如2006年9月4日，國家工商總局公布十大問題奶粉，其中雅士利中老年奶粉中鐵、維生素B1的實(shí)測含量均在奶粉國家強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定范圍之內(nèi)，但含量要低于包裝標(biāo)注值，因此被判定為不合格產(chǎn)品，也榜上有名。此一公告發(fā)布后，雅士利中老奶粉被作為問題奶粉在全國各地紛紛下架；雅士利嬰幼兒奶粉的銷售在短期內(nèi)也大受影響；雅士利的市場聲譽(yù)短期內(nèi)大大下降。3天后，國家工商總局正式對外公布，經(jīng)過24項(xiàng)檢測，廣東“雅士利”乳業(yè)有限公司2006年5月8日生產(chǎn)的400G/袋裝雅士利中老年奶粉完全達(dá)標(biāo)。在這里，作為規(guī)制工具的信息工具是否應(yīng)該使用？又如對餐飲業(yè)最低消費(fèi)的問題，是禁止還是許可？如果許可，如何消減其負(fù)面影響？這都涉及到規(guī)制過程中規(guī)制工具的選擇問題。
??????? 在我國，因規(guī)制工具選擇失當(dāng)而導(dǎo)致制度出現(xiàn)嚴(yán)重瑕疵的情形并不少見。如近20年來，全國和各地對餐飲業(yè)最低消費(fèi)進(jìn)行了多種不同形式甚至沖突的規(guī)制。如《貴州省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例 》(2006) 第16條規(guī)定：經(jīng)營者不得設(shè)定最低消費(fèi)數(shù)額……?！渡綎|省消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》(2008)第31條規(guī)定：餐飲、娛樂的收費(fèi)項(xiàng)目和價(jià)格，應(yīng)當(dāng)在消費(fèi)者接受服務(wù)前向其明示；未明示的，消費(fèi)者有權(quán)拒付。究竟哪一種對？為何會(huì)有規(guī)制工具的選擇的錯(cuò)誤？
??????? 第一，對看似簡單的社會(huì)現(xiàn)象的規(guī)制重視不足，僅用是與不是來回答問題，在規(guī)制工具選擇時(shí)僅憑經(jīng)驗(yàn)和感覺。我們常常認(rèn)為自然現(xiàn)象的復(fù)雜程度要高于社會(huì)現(xiàn)象，證券、金融、壟斷與反壟斷等經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的復(fù)雜性要高于我們司空見慣的某些行為和現(xiàn)象。這是錯(cuò)誤的。我們認(rèn)為，只要公權(quán)的規(guī)制涉及到人，就必然涉及到利益追求以及眾多人群的動(dòng)態(tài)行為，因此必然都是高度復(fù)雜的，沒有簡單可言。不能因表象的簡單而輕視，應(yīng)該了解簡單背后的復(fù)雜，并運(yùn)用科學(xué)的理論和方法選擇合適的規(guī)制工具。
??????? 第二，在進(jìn)行規(guī)制及規(guī)制工具選擇時(shí)，重違法性判斷而輕合理性分析。較多地方對餐飲業(yè)最低消費(fèi)的規(guī)制常以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第9條作為基礎(chǔ)和依據(jù)，從而越過了對社會(huì)關(guān)系合理與否的判斷。正確規(guī)制工具的選擇首先有賴于對社會(huì)關(guān)系的合理性分析。在程序上，對社會(huì)關(guān)系的合理性判斷應(yīng)先于違法性判斷。我們在決定是否規(guī)制以及如何規(guī)制等問題時(shí)，需要考慮已有法律，但不能受已有法律的影響而放棄合理性判斷。
??????? 第三，沒有充分了解待采用的規(guī)制工具的作用機(jī)理及政策效應(yīng)。禁止設(shè)定最低消費(fèi)看起來很美好，但如果嚴(yán)格實(shí)施，卻會(huì)造成包房的有價(jià)無市。這是這種政策工具的選擇者所沒有看到的。規(guī)制事實(shí)上是一種多方博弈，“若無后著，決然不是高棋?！泵绹?jīng)濟(jì)學(xué)家Daniel Bell曾指出：“各個(gè)時(shí)代的政府在經(jīng)濟(jì)政策方面和大多數(shù)外行在考慮經(jīng)濟(jì)事務(wù)時(shí)犯下的大多數(shù)嚴(yán)重的錯(cuò)誤，莫不是因?yàn)闆]有很好地考慮政策的二階或三階效應(yīng)?！睂σ?guī)制工具的作用機(jī)理和政策效應(yīng)的了解和把握有助于選擇正確的規(guī)制工具。
??????? 第四，重視傳統(tǒng)的規(guī)制工具而對現(xiàn)代新型規(guī)制工具把握不夠。對餐飲業(yè)最低消費(fèi)的規(guī)制，較多地方偏好運(yùn)用禁令或?qū)徟葌鹘y(tǒng)工具，由于待規(guī)制問題的復(fù)雜性，傳統(tǒng)工具在面對具體問題時(shí)也會(huì)失靈，在此情形下，考慮運(yùn)用信息等新型工具有其必要。
??????? 雖然如此，我國學(xué)界對規(guī)制的研究集中于規(guī)制機(jī)構(gòu)、程序和市場失靈及其引發(fā)的社會(huì)問題等，對規(guī)制工具的關(guān)注很少?？傮w而言，國內(nèi)學(xué)界對規(guī)制工具研究的不足極其明顯：第一，重視金融、財(cái)政等宏觀調(diào)控工具的研究，缺乏對市場秩序規(guī)制、社會(huì)規(guī)制等領(lǐng)域的工具研究。第二，對傳統(tǒng)規(guī)制工具的研究較多，對信息工具等新型規(guī)制工具關(guān)注極少。第三，對國外有關(guān)政策工具研究成果的介紹較多，較少基于我國國情而作的工具選擇研究，有關(guān)工具選擇研究的可操作性不強(qiáng)。第四，多見的是對特定工具的研究，缺乏對規(guī)制工具理論的一般研究。第五，法學(xué)立場的研究比較缺失。
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????????二、規(guī)制決策時(shí)如何選擇規(guī)制工具？
??????? 規(guī)制工具與公權(quán)目標(biāo)是否匹配是決定工具選擇成功與否的關(guān)鍵。在規(guī)制決策過程中，要找到與目標(biāo)匹配的工具并非易事。每一種工具都有其功能優(yōu)勢和主要的適用范圍，在進(jìn)行規(guī)制工具選擇時(shí)，一般可在工具可能的適用范圍內(nèi)進(jìn)行選擇。在方法上，應(yīng)該對規(guī)制工具的采用進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，以評估不同工具的績效。從程序上看，盡可能讓所有的利益主體以不同方式參與規(guī)制決策，這雖然不能保證找到完全匹配的工具，但卻能避免不匹配工具的采用。除此之外，考慮到當(dāng)下情形，正確工具的選擇至少還需要考慮以下三點(diǎn)：
??????? 1．要排除對特定工具的偏好或偏見?，F(xiàn)實(shí)中，一些規(guī)制機(jī)構(gòu)基于部門利益考慮有對特定規(guī)制工具的偏好。如過多地對私權(quán)進(jìn)行嚴(yán)格管制以獲取罰款利益或進(jìn)行權(quán)錢交易。這種工具使用的偏好應(yīng)該予以排除。不同的制度環(huán)境往往會(huì)導(dǎo)致同一工具的不同效用，因此對特定工具的偏見也會(huì)礙于最適合工具的找尋。
??????? 2．工具的選擇必須考慮制度實(shí)施。目前較多制度的績效較低，一些制度的實(shí)施效果不佳，其重要原因在于制度制定時(shí)，沒有從實(shí)施的角度進(jìn)行考量，從而導(dǎo)致實(shí)施的困境。從制度實(shí)施的角度看，在規(guī)制工具的選擇時(shí)，需要多種重要因素：第一，政府能力。政府能力的大小是決定規(guī)制工具選擇的重要因素。第二，政府公益性程度。一般而言，政府公益性程度越小，對私權(quán)進(jìn)行深度規(guī)制的工具的采用應(yīng)該謹(jǐn)慎，否則，對私權(quán)的規(guī)制容易成為部門及其官員的利益來源。第三，制度實(shí)施的技術(shù)支持。較多領(lǐng)域的制度實(shí)施有賴于技術(shù)的支持，如果缺乏相應(yīng)的技術(shù)支撐，制度的實(shí)施就是一句空話，制度本身也會(huì)是一張廢紙。產(chǎn)品質(zhì)量執(zhí)法就是一個(gè)典型的技術(shù)執(zhí)法領(lǐng)域，有效執(zhí)法需要有專門的技術(shù)支持，對產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行規(guī)制時(shí)的工具選擇應(yīng)該考慮到技術(shù)狀況。
??????? 3．工具的選擇要考慮規(guī)制環(huán)節(jié)。在實(shí)踐中，公權(quán)是對私權(quán)主體的行為過程進(jìn)行規(guī)制，還是對行為結(jié)果進(jìn)行規(guī)制，這在規(guī)制決策中都必須予以考慮。OCED國家的實(shí)踐表明：基于過程的規(guī)制特別適用于風(fēng)險(xiǎn)來源多重并復(fù)雜、對結(jié)果進(jìn)行事后檢驗(yàn)相對無效、檢驗(yàn)成本極其高昂的情形；而基于績效的規(guī)制僅規(guī)制結(jié)果而非過程，公權(quán)對市場的干預(yù)度變?nèi)?，市場主體可以根據(jù)自身環(huán)境選擇效率更高、成本更低的守法過程。 因此，規(guī)制工具的選擇不能不考慮規(guī)制環(huán)節(jié)，應(yīng)該找尋最優(yōu)規(guī)制環(huán)節(jié)下的最適合工具。

????????三、規(guī)制工具的正確組合
??????? 實(shí)踐中，由于待解決問題的復(fù)雜性，對欲采用的規(guī)制工具進(jìn)行恰當(dāng)組合是必要的，通過組合，把各種工具的不同功能優(yōu)勢共同發(fā)揮作用，以更有效、更有針對性地解決問題。如諾貝爾獎(jiǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家謝林研究指出，為了解決能源問題與貧困問題，采用高氣價(jià)以及對貧困群體單獨(dú)補(bǔ)償?shù)幕旌险唢@然是一個(gè)更好的政策；而壓制天然氣價(jià)格的政策雖然可以使窮人和富人一樣享用廉價(jià)氣，但富人因?yàn)橄M(fèi)得更多而得到更多好處。又如2007年5月，政府運(yùn)用信息工具與稅收工具的組合對我國過熱的股市進(jìn)行干預(yù)，但由于稅收工具使用過度，信息工具使用嚴(yán)重不足，最終不能阻止股市的極端波動(dòng)。再如對垃圾食品的有效規(guī)制有賴于多種信息工具與非信息工具的組合。規(guī)制工具的組合極為復(fù)雜，以下以信息工具為主體對規(guī)制工具的組合作一簡要闡述。
??????? 第一，信息工具與對權(quán)利深度規(guī)制的組合。這種深度規(guī)制主要有質(zhì)量規(guī)制、安全規(guī)制、價(jià)格規(guī)制等，與信息工具的組合可以更有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。如對垃圾食品中鹽等設(shè)定最高含量，再輔之以含量提示和過度食用的危害提示，這樣既可以保障食品的相對安全，又可以使消費(fèi)者減少消費(fèi)。
??????? 第二，信息工具與罰款的組合。這種組合可以有效促使市場主體作出良性行為。對違法者而言，罰款可以直接導(dǎo)致其現(xiàn)有利益的損害，但在現(xiàn)實(shí)中，罰款并不具有必然性，且罰款額度相對于其因違法行為而獲得的利益相比，往往較低，這使罰款的作用變?nèi)?。而對違法者違法行為的公示及公示信息的充分傳播會(huì)直接貶損違法者的市場聲譽(yù)，導(dǎo)致其交易機(jī)會(huì)的減少甚至喪失，也會(huì)嚴(yán)重影響到其利益的獲取，從而使其近期利益和遠(yuǎn)期利益、物質(zhì)利益和非物質(zhì)利益都受到損害。
??????? 第三，信息工具與稅收工具組合。這種組合可以促使市場主體適當(dāng)減少交易，以達(dá)到公權(quán)或社會(huì)的某種目的。如產(chǎn)品危害信息的提供與針對產(chǎn)品的高稅收，可以從危害認(rèn)知及消費(fèi)能力的角度減少民眾對煙草等產(chǎn)品的消費(fèi)。又如，在股市呈集體瘋狂的情形下，監(jiān)管部門的風(fēng)險(xiǎn)提示和證券交易稅的適當(dāng)提高，可以使股民減少交易。
??????? 總之，在對經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等進(jìn)行規(guī)制過程中，應(yīng)該通過對影響規(guī)制工具選擇各種因素的考量，排除工具選擇的偏好和慣性，基于合適和匹配的原則，選擇科學(xué)的規(guī)制工具或規(guī)制工具的組合，以更有效地實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)。