北京大學(xué)法學(xué)院
王錫鋅

????????一、 問題的提出

??????? 在當(dāng)代中國行政學(xué)法研究和行政法制改革實(shí)踐中，“依法行政”已成為一個(gè)頻度最高的關(guān)鍵詞。這一概念也是中國行政法學(xué)理論界和法律改革者在過去三十年法制改革進(jìn)程中，在行政法治改革領(lǐng)域所獲得的一個(gè)“最大公約數(shù)”。從法制改革實(shí)踐來看，依法行政的提法，從原來零散的、策略性的宣告，發(fā)展成為系統(tǒng)的、戰(zhàn)略性的政策闡述。1999年，國務(wù)院召開依法行政會(huì)議，發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政決定》； 2004年，國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，明確將依法行政的目標(biāo)界定為建設(shè)“法治政府”；2008年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，將依法行政的戰(zhàn)略表述進(jìn)一步具體化。 依法行政，已經(jīng)成為中國落實(shí)行政法治、建設(shè)法治政府的根本路徑選擇。
??????? 從邏輯上講，依法行政可以被理解為一種使行政活動(dòng)得到“合法化”的策略和技術(shù)。從行政法治主義角度，可以將其原理概括為：行政必須遵守法律；相應(yīng)地，如果行政活動(dòng)是依照法律而進(jìn)行的，它就具有了“合法律性”（legality）；進(jìn)一步，因?yàn)榉墒怯擅褚獯頇C(jī)構(gòu)通過民主化程序而制定的，具備“合法律性”的行政活動(dòng)便可以藉由法律的民主正當(dāng)性而具備政治意義上的“正當(dāng)性”（legitimacy）。 很明顯，這種合法化原理背后的邏輯，是一種使行政活動(dòng)通過“合法化”而得到“正當(dāng)化”的邏輯。
??????? 但是，面對(duì)依法行政的這一邏輯預(yù)設(shè)，我們很容易發(fā)現(xiàn)：在邏輯預(yù)設(shè)和現(xiàn)實(shí)情境之間，存在著巨大的鴻溝。首先，當(dāng)代行政國家中的行政活動(dòng)所依的“法”并不是完全由代議機(jī)構(gòu)制定的法律；事實(shí)上，行政活動(dòng)所依照的“法”，絕大多數(shù)是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的規(guī)則。其次，從功能意義上看，當(dāng)代行政已不再是簡單的對(duì)代議機(jī)構(gòu)立法的“執(zhí)行”，而是圍繞特定目標(biāo)的“管理”。特別是現(xiàn)代行政背景中大量存在的行政立法和行政決策等行為，目的導(dǎo)向和管理功能更加明顯。 “法”和“行政”在當(dāng)代“行政國”語境中的現(xiàn)實(shí)，指向一個(gè)關(guān)于依法行政的重大理論和實(shí)踐問題，即，行政活動(dòng)通過“依法”進(jìn)行，是否便可以必然獲得“合法性”和“正當(dāng)性”？進(jìn)一步，如何填補(bǔ)依法行政的邏輯基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)情境之間的鴻溝？這正是本文想要提出并試圖回答的問題。

????????二、 依法行政的邏輯：通過合法化的正當(dāng)化

??????? 理念溯源：法律之下的行政
??????? 作為一個(gè)概念和原則，在行政法治語境中的依法行政，體現(xiàn)了“法律之下的政府”這一法治主義基本理念和要求。 學(xué)界普遍承認(rèn)，依法行政的理念源流，來自近代西方的法治主義，并指出“依法行政這一概念的形成和內(nèi)容的變化，與行政法的發(fā)展和變化呈并進(jìn)之態(tài)勢(shì)”。 例如，德國法上的依法行政，強(qiáng)調(diào)行政對(duì)法律的遵守和服從，其中，關(guān)于“法律保留”和“法律優(yōu)先”原則的建立，更為清晰地展現(xiàn)出法律對(duì)行政的控制。 在法國，法治主義的這一思想通過憲法和行政法上的“合法性原則”而得到闡述。
??????? 依法行政背后的理念，本質(zhì)上是傳統(tǒng)“法治國”理念。在“法治國”假設(shè)中，法律設(shè)定了各種權(quán)力活動(dòng)的邊界和框架，權(quán)力（特別是行政權(quán)力）的運(yùn)行必須嚴(yán)格依照法律設(shè)定的條件、程序而行使。對(duì)于行政活動(dòng)而言，要求行政活動(dòng)遵守代議機(jī)構(gòu)所制定的法律，這既是一種限制行政權(quán)力的技術(shù)，也是一種使行政權(quán)力活動(dòng)得到合法化的路徑。進(jìn)一步，由于法律是代議機(jī)關(guān)通過民主程序制定的，只要行政機(jī)關(guān)活動(dòng)符合法律，立法的政治正當(dāng)性便可以“傳送”到行政權(quán)力的行使過程和結(jié)果中。在這里，我們可發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)行政法治的基本邏輯，本質(zhì)上是通過訴諸更高的政治合法性，而解決行政機(jī)關(guān)活動(dòng)的合法性問題。這正是傳統(tǒng)行政法治模式的重要特征。
??????? “依法”作為行政合法化的邏輯
??????? 對(duì)依法行政源流的簡單梳理表明，“依法”作為對(duì)行政活動(dòng)的要求，本質(zhì)上源于近代以來法治主義對(duì)行政的要求，這一要求背后所隱含的是國家理論，涉及到人民主權(quán)和古典自由主義。其目標(biāo)是試圖通過法律對(duì)行政的約束，實(shí)現(xiàn)有限政府；通過“模范的法律”（model of law）而實(shí)現(xiàn)“模范政府”（model of government）。
??????? 不難發(fā)現(xiàn)，依法行政背后的邏輯，本質(zhì)上是一種法律對(duì)行政的控制性、防御性邏輯。通過法律為行政劃定邊界、設(shè)定規(guī)則，目的是對(duì)行政權(quán)予以控制，防止其侵入私人空間。法律對(duì)行政的控制和防御，暗含了傳統(tǒng)行政法治對(duì)“守夜人”政府、消極行政和“最弱意義國家”等理念的認(rèn)同。
理念移植：中國行政法治語境中的“依法行政”
??????? 前文已述，依法行政概念移植自西方法治文化。依法行政進(jìn)入中國行政法學(xué)主流話語和官方話語的時(shí)間，恰好與“法治”（rule of law）理念在中國開始得到重視的時(shí)間重合，這并不是巧合，而是必然，因?yàn)橐婪ㄐ姓徽J(rèn)為是法治對(duì)行政活動(dòng)的根本性要求。
??????? 將“法”作為一種“治理技術(shù)”或者工具的理念，在中國傳統(tǒng)法律文化中源遠(yuǎn)流長。但是，將法作為一種規(guī)范和制約行政權(quán)手段的“依法行政”理念和原則，的確標(biāo)志著對(duì)法治主義的認(rèn)同。這表現(xiàn)在我國依法行政概念的演進(jìn)過程之中。在官方話語中，依法行政的提法，源于“依法辦事”，而提出依法辦事，主要針對(duì)于過去的“依政策辦事”。 這種語境中的依法辦事，更多強(qiáng)調(diào)了法的工具性，而非目的性。1989年《行政訴訟法》的頒布，將行政的合法性價(jià)值，從工具層面提升到目的層面，也逐步使依法行政上升為對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范性要求。1993年國務(wù)院《政府工作報(bào)告》明確提出了“依法行政原則”，提出“各級(jí)政府都要依法行政，嚴(yán)格依法辦事”。? 1996年，八屆人大四次會(huì)議確認(rèn)了“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法制國家”的戰(zhàn)略；1997年，黨的十五大報(bào)告又將“法制國家”表述為“法治國家”，該表述于1999年九屆人大二次會(huì)議通過的憲法修正案得到規(guī)定?！胺ㄖ巍崩砟畹囊耄苯哟龠M(jìn)了與其相應(yīng)的依法行政理念轉(zhuǎn)變，近代意義上的依法行政理念進(jìn)入了中國行政法制改革實(shí)踐中。1999年，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政的決定》；2004年，國務(wù)院發(fā)布《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，2008年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》，對(duì)依法行政的原則要求、具體內(nèi)容、重點(diǎn)環(huán)節(jié)等做出了具體部署和要求。
??????? 我們發(fā)現(xiàn)，中國依法行政理念的提出和發(fā)展，始終是在“法治國家”這一背景下展開的。因此，依法行政被理解為法治對(duì)行政的要求，同時(shí)也是行政走向“法治化”的路徑。在這一背景中，依法行政的邏輯，雖然可能帶有一些本土因素考量，但在本質(zhì)上依然是一種“通過法律的合法化”邏輯。例如，國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對(duì)依法行政的基本要求，提出了合法行政、合理行政、程序正當(dāng)、高效便民、誠實(shí)守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一六個(gè)方面。關(guān)于合法行政，《綱要》規(guī)定：
??????? “行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得做出影響公民、法人或其他組織合法權(quán)益或增加公民、法人或其他組織義務(wù)的決定”。
??????? 這一關(guān)于“合法行政”的規(guī)范性要求清楚地表明，中國法治國家建設(shè)背景下的依法行政，其背后蘊(yùn)含的行政合法化邏輯，就是籍由行政活動(dòng)與“法”的一致性，而使行政活動(dòng)獲得合法性。這正是傳統(tǒng)依法行政理念背后的行政合法化邏輯。所不同的是，考慮到現(xiàn)代行政背景中法源的多樣性，我們對(duì)“法”進(jìn)行了擴(kuò)大理解，將判定合法性的依據(jù)由原來單一的“法律”標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)展為“法律、法規(guī)或規(guī)章”。
??????? 至此，我們對(duì)中國依法行政理念和西方行政法治理念的同源性及其蘊(yùn)含的行政合法化邏輯進(jìn)行了扼要分析。我們發(fā)現(xiàn)，作為行政法治理念基本要求的依法行政，主要是針對(duì)“消極行政”而設(shè)定的一項(xiàng)底線要求，即，行政必須遵守法律。行政活動(dòng)符合法律，既是一項(xiàng)規(guī)范要求，同時(shí)也是行政獲得合法化的途徑。依法行政蘊(yùn)含的邏輯是否能夠成立，或者行政活動(dòng)“依法”進(jìn)行是否必然獲得“合法性”，將依賴于兩個(gè)條件：第一，行政所依之“法”具有內(nèi)在的民主正當(dāng)性；第二，行政的內(nèi)容局限于對(duì)法律指令的執(zhí)行。很顯然，這兩個(gè)前提條件與當(dāng)代“行政國”的現(xiàn)實(shí)恰好構(gòu)成巨大的反差。

????????三、 依法行政的現(xiàn)實(shí)情境：對(duì)“法”和“行政”的觀察
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??????? 行政立法對(duì)依法行政邏輯的挑戰(zhàn)
??????? 通過“依法”而使行政活動(dòng)合法化的邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中所面臨的第一個(gè)挑戰(zhàn)，來自“法”的形式和外延的擴(kuò)展。傳統(tǒng)上，立法屬于立法機(jī)關(guān)的專門職能，但隨著“行政國”的出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)制定法規(guī)、規(guī)章等的行政立法權(quán)改變了原由權(quán)力分工和職能，行政法規(guī)、規(guī)章成為“法”的主要表現(xiàn)形式，也成為行政活動(dòng)的主要規(guī)則和依據(jù)。在中國的行政情境中，情況同樣如此。 傳統(tǒng)法治的“法律的統(tǒng)治”（rule of law）之理念，已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙?guī)章的統(tǒng)治”(rule of rules)之現(xiàn)實(shí)。僅以地方政府制定的行政規(guī)章為例。1978年-1997年近二十年中，地方政府制定的規(guī)章數(shù)量超過15，000件，數(shù)量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)則。（見表1）具體到特定地方，中國法治變革所處的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)變革背景，使行政規(guī)則在“法”的體系中所處的重要地位更加突出，特別是創(chuàng)制性行政規(guī)章占了相當(dāng)大的比重。
??????? 即使行政活動(dòng)依照行政法規(guī)、規(guī)章等“法”而進(jìn)行，也并不能必然地、直接地使其獲得合法性，因?yàn)樾姓ㄒ?guī)和規(guī)章的合法性，本身就是一個(gè)有待評(píng)估的因素而非確定的事實(shí)。傳統(tǒng)意義上的依法行政邏輯，在面對(duì)行政立法興起的現(xiàn)實(shí)時(shí)，面臨著合法化解釋能力的匱乏。
??????? 面對(duì)這樣的情形，我們當(dāng)然并不能簡單地否定行政立法的適用效力，回到消極行政時(shí)代那種依法行政狀態(tài)。因此，行政合法性所要求的法治理想與行政現(xiàn)實(shí)情境之間如何獲得一致，這是行政合法化邏輯所面臨的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。
行政：從執(zhí)行到管理的功能變遷
??????? 依法行政合法化邏輯所面臨的另一個(gè)挑戰(zhàn)，是行政過程特征、功能和性質(zhì)的變化。早期行政是對(duì)立法指令的執(zhí)行，而當(dāng)代行政是目標(biāo)導(dǎo)向的積極活動(dòng)。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，意味著行政機(jī)關(guān)在目標(biāo)界定、手段選擇等方面，都擁有自主進(jìn)行權(quán)衡和選擇的權(quán)力。目標(biāo)導(dǎo)向的行政，也意味著法律對(duì)行政的控制，通常只能是寬泛的目標(biāo)指引而非具體的指令控制。立法提出行政活動(dòng)的寬泛目標(biāo)，行政對(duì)目標(biāo)進(jìn)行判斷、權(quán)衡以及對(duì)實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段進(jìn)行選擇裁量。在這種情境中，行政是否符合法律，并不是一目了然的。就算行政活動(dòng)與法律要求之間存在形式上的一致性，也并不能夠自動(dòng)地證明行政所追求的目標(biāo)及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段具有合法性和正當(dāng)性。
??????? 可以以“公共利益”概念為例，來觀察依法行政邏輯在行政的現(xiàn)實(shí)情境中所面臨的挑戰(zhàn)。在面對(duì)復(fù)雜的行政目的而不能提供確切的、可供執(zhí)行的規(guī)則時(shí)，立法機(jī)關(guān)往往為行政過程設(shè)定一些“目標(biāo)”，比如“促進(jìn)公共利益”、“公共福利”、“保障行政公平”等。行政機(jī)關(guān)在采取相關(guān)行動(dòng)時(shí)，往往主張自己是為了實(shí)現(xiàn)“公共利益”目的；在形式上，這似乎完全符合法律的要求。但行政活動(dòng)與法定目標(biāo)之間的形式一致性，是否自動(dòng)證成行政活動(dòng)的合法性？答案顯然是否定的。因?yàn)椤肮怖妗北旧砭褪切枰M(jìn)一步觀察和求證的問題。什么是公共利益？假如我們要求行政政策必須實(shí)現(xiàn)“公共利益”，事實(shí)上就需要假定：對(duì)我們所需要的公共政策，存在著一種客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并且行政機(jī)關(guān)可以認(rèn)知、確定這一標(biāo)準(zhǔn)。? “公共利益”客觀性的假定，可能表達(dá)了人們的一個(gè)信念，即，存在著一種社會(huì)選擇的客觀基礎(chǔ)。但是，對(duì)政治過程所進(jìn)行的觀察和分析，已經(jīng)使這一信念不斷削弱，因?yàn)橛^察者發(fā)現(xiàn)政治過程通常是各種利益相互競爭、沖突和妥協(xié)的過程；而所謂的政策，反映的并不是一個(gè)客觀的選擇，而是對(duì)多種利益的調(diào)和。? 在國外，人們對(duì)公共利益的客觀性已經(jīng)開始質(zhì)疑。例如，美國聯(lián)邦最高法院大法官弗蘭克福特認(rèn)為“公共利益具有多種利益組合而成之結(jié)構(gòu)”； 蓋爾霍恩教授認(rèn)為，公共利益并非“一塊磐石”，“而是多種利益之平衡?！?有的評(píng)論者走得更遠(yuǎn)。他們認(rèn)為：制定法或行政決定所采用的“公共利益”這一專門術(shù)語，也許只是精心設(shè)計(jì)的一個(gè)“神話”或者“意識(shí)形態(tài)”，其目的是遮掩多種價(jià)值和利益的配置過程。 “公共利益”概念只是對(duì)立法機(jī)關(guān)無能解決困難的社會(huì)選擇的一種承認(rèn)。 總之，行政的目標(biāo)導(dǎo)向及其政治化特征，使判定行政的目標(biāo)與法律要求之間是否一致，本身就成為一個(gè)問題。
??????? 行政過程的政治化，在行政立法和政策制定過程中得到最集中的展示。行政立法和公共政策制定，都是在某個(gè)寬泛的目標(biāo)指引下的行政過程。一項(xiàng)公共政策將對(duì)很多相關(guān)利益產(chǎn)生巨大影響，在利益的驅(qū)動(dòng)下，不同的利益主體為了追求有利于自己利益而展開的競爭，成為政策制定過程中一道永恒風(fēng)景。行政立法所具有的“政策制定”（policy-making）特征，表明其社會(huì)選擇的特征，例如，環(huán)境保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)、社會(huì)福利發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、公用設(shè)施費(fèi)率的設(shè)定等等，本質(zhì)上都是一種社會(huì)選擇，將影響到“群體正義”（collective justice）。如果政策制定所追求的目標(biāo)并不存在客觀的基礎(chǔ)，那么行政專家也就無法通過“技術(shù)化”的手段來做出方案的選擇。因此，很自然地，公共政策的制定過程，其實(shí)就是一個(gè)對(duì)各種相互競爭和沖突的利益進(jìn)行平衡和協(xié)調(diào)的過程。
??????? 在當(dāng)代中國行政的現(xiàn)實(shí)情境中，法的多樣化和行政過程的政治化，均已成為顯而易見的現(xiàn)實(shí)。在這種現(xiàn)實(shí)情境中，要求行政活動(dòng)依照法律、法規(guī)和規(guī)章而進(jìn)行，并不能必然地使行政活動(dòng)獲得合法性。如前所述，行政法規(guī)、規(guī)章本身就面臨著合法化問題；就算行政活動(dòng)依照立法機(jī)關(guān)制定的法律而展開，行政過程中自由裁量普遍存在的事實(shí)，也表明行政機(jī)關(guān)的選擇與法律目的之間的一致性，是一個(gè)需要進(jìn)一步評(píng)估的問題?？傊?，行政活動(dòng)的合法化，已經(jīng)很難通過原有的形式合法化邏輯來完成。
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????????四、 行政的民主化與科學(xué)化：彌補(bǔ)邏輯與現(xiàn)實(shí)之距離的嘗試

??????? 作為行政合法化支持的科學(xué)行政和民主行政
??????? 行政立法的興起和行政過程的政治化現(xiàn)實(shí)表明，對(duì)傳統(tǒng)依法行政的邏輯提出了挑戰(zhàn)。依法行政合法化邏輯所要求的前提條件，在當(dāng)代行政過程中往往很難得到滿足，這導(dǎo)致了邏輯與現(xiàn)實(shí)之間的沖突。很明顯，行政的合法化已經(jīng)不能僅僅通過行政與法律的一致性而完成。以行政活動(dòng)合法性為核心關(guān)注的行政法治，需要引入新的合法化邏輯，以適應(yīng)變化了的行政現(xiàn)實(shí)。
??????? 其實(shí)，在中國推進(jìn)依法行政的過程中，人們已經(jīng)意識(shí)到了依法行政邏輯與現(xiàn)實(shí)之間的距離，并且嘗試引入新的合法化邏輯，為行政的合法化和正當(dāng)化開掘新的資源。例如，國務(wù)院《全民推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對(duì)依法行政的指導(dǎo)思想和目標(biāo)界定時(shí)，明確指出：
??????? “科學(xué)化、民主化、規(guī)范化的行政決策機(jī)制和制度基本形成，人民群眾的要求、意愿得到及時(shí)反映。政府提供的信息全面、準(zhǔn)確、及時(shí)，制定的政策、發(fā)布的決定相對(duì)穩(wěn)定，行政管理做到公開、公平、公正、便民、高效、誠信?！?“健全行政決策機(jī)制?？茖W(xué)、合理界定各級(jí)政府、政府各部門的行政決策權(quán)，完善政府內(nèi)部決策規(guī)則。建立健全公眾參與、專家論證和政府決定相結(jié)合的行政決策機(jī)制。實(shí)行依法決策、科學(xué)決策、民主決策?！?br> ??????? 很明顯，這里表達(dá)出將依法行政、民主行政、科學(xué)行政進(jìn)行統(tǒng)合的期待：行政不僅要具備形式合法性，而且需要體現(xiàn)民主性和理性。正是由于“法”的多樣性和行政的政治化特征，使行政活動(dòng)的合法性已經(jīng)不能僅通過依法行政的形式邏輯而證成。變革的方向是尋求新的行政合法化資源和路徑。行政的民主化和科學(xué)化，正是探求現(xiàn)實(shí)情境中新的合法化資源的努力。正是在這一背景下，我們發(fā)現(xiàn)在當(dāng)代行政法和公共行政理論中，通過民主化和理性化的路徑而為行政活動(dòng)增加新的合法化資源，已經(jīng)得到越來越多的重視。以下通過理想類型方法，將這兩種合法化路徑歸納為“通過理性的合法化模式”和“通過參與的合法化模式”。
??????? 科學(xué)行政：通過理性化的合法化模式
??????? 如果公共行政存在著確切的、客觀的目標(biāo)，我們可以將行政機(jī)關(guān)的角色等同于追求確切管理目標(biāo)的經(jīng)理或者規(guī)劃人員。立法性的指令可以被區(qū)分為兩種：規(guī)則和目標(biāo)。規(guī)則指引行政機(jī)關(guān)處理某些類型的案件，不用借助任何中介；目標(biāo)則要求實(shí)現(xiàn)一個(gè)設(shè)定狀態(tài)或?qū)崿F(xiàn)價(jià)值的最大化，有必要考慮各種可選方案對(duì)既定目標(biāo)的影響，并判斷哪一種方案最有利于既定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。? 根據(jù)這一假設(shè)，如果授權(quán)法提供了明確的規(guī)則，那么行政與法律的一致性就可以直接帶來合法化；如果授權(quán)法的指令設(shè)定了某個(gè)目標(biāo)，而這一目標(biāo)可以借助于通過專業(yè)經(jīng)驗(yàn)積累起來的“知識(shí)”而得以界定和實(shí)現(xiàn)的話，“專家知識(shí)”就可以提供科學(xué)和理性的方案。這一假設(shè)得到政治學(xué)家的認(rèn)同：政策的制定僅僅是所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)與現(xiàn)實(shí)世界共同作用的結(jié)果。 為了尋求實(shí)現(xiàn)既定目標(biāo)的最佳方式，行政官員需要有一個(gè)反復(fù)“試錯(cuò)”的過程和空間。這種假設(shè)所引發(fā)的進(jìn)一步分析，產(chǎn)生了所謂的“專家理性”理論。
??????? 在傳統(tǒng)的依法行政邏輯無力為行政行為傳送合法性的情境中，依據(jù)上述假設(shè)而形成的“專家理性”模式，試圖通過行政系統(tǒng)及其官員的工具理性而促進(jìn)合法性。人們常常愿意將較為復(fù)雜的事項(xiàng)交給受過訓(xùn)練、有經(jīng)驗(yàn)的，或者比我們能做出更好決定的專家去處理，以增進(jìn)公共利益。即便是對(duì)某些新的管制事項(xiàng)，專業(yè)的管制機(jī)關(guān)未必充分掌握情況，但在尊重專業(yè)的心理期待下，人們?nèi)约酵S著時(shí)間的經(jīng)過，專業(yè)機(jī)關(guān)能夠通過經(jīng)驗(yàn)和研究的發(fā)展，而圓滿地達(dá)成目標(biāo)。因此，唯有集中大量信息和人才的專業(yè)行政機(jī)關(guān)本身，才能夠勝任復(fù)雜的管制事項(xiàng)，而立法機(jī)關(guān)和法院都缺乏解決實(shí)質(zhì)性問題的能力。
??????? 但是在這個(gè)邏輯中，我們必須指出一個(gè)關(guān)鍵性的問題，那就是公共行政中的價(jià)值選擇與方案、手段選擇問題。行政目標(biāo)界定與方案的選擇具有不同的性質(zhì)。目標(biāo)界定主要涉及到價(jià)值偏好，而方案選擇則主要涉及技術(shù)理性。科學(xué)化所強(qiáng)調(diào)的技術(shù)理性，并不能很好地解決價(jià)值選擇問題。事實(shí)上，專家技術(shù)和專業(yè)知識(shí)所具有的天然傾向，恰恰是把所有的價(jià)值問題都化解為技術(shù)問題來處理，因而有可能漠視大眾的價(jià)值選擇。在這個(gè)意義上，科學(xué)化的決策在過程上帶有反民主傾向。因此，在科學(xué)行政的邏輯中，需要區(qū)分價(jià)值問題和技術(shù)問題。在技術(shù)和事實(shí)問題上，專家掌握的系統(tǒng)化的實(shí)證知識(shí)對(duì)于做出理性的決定更具意義，并可在促進(jìn)理性的基礎(chǔ)上證成行政權(quán)行使的合法性。

??????? 在手段選擇的專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，專家知識(shí)的運(yùn)用能夠最大程度地促成理性，并因此部分地促進(jìn)正當(dāng)性。但是，由于專家天然具有將價(jià)值沖突技術(shù)化的傾向，在價(jià)值選擇領(lǐng)域，專家往往可能以自己的價(jià)值判斷代替立法者或大眾的集體選擇，因而可能損害民主價(jià)值，危害到行政權(quán)行使的合法性。在這里，似乎有必要重申斯瓦茨教授的警告：“專長并不等于智慧。在一個(gè)社會(huì)中安排各種價(jià)值的先后次序，最終意義上一個(gè)在可供選擇的方案之間作出抉擇的問題，而這種抉擇應(yīng)當(dāng)是在專家完成其信息收集、描述以及各種有限度的預(yù)測(cè)等工作之后，由我們（公眾）去完成的?！?br> 換言之，科學(xué)行政是否會(huì)帶來行政的理性和科學(xué)性，取決于對(duì)行政系統(tǒng)的專家能否有一種競爭和制約性的體制，否則，行政機(jī)關(guān)就會(huì)獲得一種話語、知識(shí)和權(quán)力的壟斷。以“現(xiàn)代性”和“技術(shù)理性”為核心的公共政策過程，在強(qiáng)調(diào)理性、技術(shù)和專業(yè)知識(shí)的 “技術(shù)路線”時(shí)，容易把專家和決策精英的作用推到一個(gè)核心的地位，從而形成官僚精英和知識(shí)精英聯(lián)手形成的“知識(shí)——權(quán)力”壟斷體制。公眾性缺失的“技術(shù)路線”不僅對(duì)公共決策的質(zhì)量造成了負(fù)面影響，導(dǎo)致很多政策失敗，而且損害了公共決策的公共性和民主性。 上個(gè)世紀(jì)末，在西方的公共行政領(lǐng)域出現(xiàn)的被稱為政策分析的“辯論轉(zhuǎn)向”（Argumentative turn）的思潮，要求打破“知識(shí)——權(quán)力”壟斷體制，重新找尋政策制定中的民主要素。打破知識(shí)和解釋權(quán)的壟斷權(quán)意味著“不民主的決策本身就是不科學(xué)的”。
??????? 防止行政系統(tǒng)“專家理性”濫用的制約機(jī)制主要有兩個(gè)：第一是公眾參與制度。其功能是通過具有不同利益訴求和價(jià)值偏好主體的參與、表達(dá)，使行政立法和公共決策所涉及的價(jià)值選擇問題，能夠以一種具有民主化色彩的方式得以解決，避免行政系統(tǒng)以自己的價(jià)值判斷代替公共選擇的情形。在這個(gè)意義上，公眾參與的功能可以被理解為以行政民主化促進(jìn)行政科學(xué)化；第二是專家咨詢制度。其功能是通過引入行政系統(tǒng)外部的專家知識(shí)和技術(shù)理性，與行政系統(tǒng)專家知識(shí)進(jìn)行競爭，從而防止技術(shù)和知識(shí)的壟斷。 應(yīng)當(dāng)說，中國公共行政決策體制變革，已經(jīng)意識(shí)到這些問題，在依法行政的現(xiàn)實(shí)語境中，也提出了“公眾參與、專家咨詢、政府決定”相結(jié)合的目標(biāo)。
??????? 民主行政：通過參與的合法化模式
??????? 如果行政過程本質(zhì)上是一個(gè)對(duì)多種相互競爭和沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)的政治過程，那么這一過程并不能僅通過立法機(jī)構(gòu)的指令而得到合法化。因?yàn)楣怖?、公共福利等目?biāo)在現(xiàn)實(shí)中具有不確定性，探尋公共利益的過程意味著行政機(jī)構(gòu)擁有很大的自由裁量，因此，行政機(jī)關(guān)對(duì)公共利益的界定是否符合立法目標(biāo)，很難通過形式“一致性”技術(shù)而加以判定。假如公共利益的判定和實(shí)現(xiàn)并不存在必然的、確定的“客觀標(biāo)準(zhǔn)”，那么行政官員的專業(yè)知識(shí)、技術(shù)理性，也不能確保其可以準(zhǔn)確地兌現(xiàn)“立法所設(shè)定的目標(biāo)”。為了追求特定目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)事實(shí)上需要擁有并行使“管理權(quán)”，而不僅僅是“執(zhí)行權(quán)”。隨著“積極行政”的興起，行政機(jī)關(guān)為了回應(yīng)社會(huì)需求而制定相關(guān)政策的情形也越來越多見，行政過程的政治特性也隨之變得日益明顯。
??????? 如果通過“外在的”標(biāo)準(zhǔn)，例如傳統(tǒng)依法行政模式中的“立法指令”或?qū)＜依硇阅Ｊ街械摹肮怖婵陀^標(biāo)準(zhǔn)”等，無法為現(xiàn)代國家中的行政活動(dòng)提供充分有效的合法化資源，我們有必要考慮行政合法化的另一進(jìn)路，那就是將行政過程視為一種“政治過程”，通過向這一過程注入更多的“民主化要素”，而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對(duì)于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源而實(shí)現(xiàn)合法化的機(jī)制而言，這種進(jìn)路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等“制度過程”，而使行政過程在民主參與的基礎(chǔ)上得到“自我合法化”的進(jìn)路。
??????? 這種通過利益代表的參與、協(xié)商、妥協(xié)過程而使行政決定和政策得到合法化的思路，所反映的是一種多元主義合法化理論。政治多元主義理論可以被認(rèn)為是個(gè)體價(jià)值主觀性的一種集中表達(dá)。 政治多元主義理論認(rèn)為，對(duì)每一個(gè)個(gè)體來說，只有他們才是自己利益最好的認(rèn)識(shí)者和判斷者。因此，如果一個(gè)行政決定或政策將要對(duì)個(gè)體利益產(chǎn)生影響，這些不同的利益主體應(yīng)該通過參與和協(xié)商來決定他們自己的利益。
??????? 在民主社會(huì)中，行政規(guī)則和管制政策要獲得正當(dāng)性并為公眾所認(rèn)同和接受，就必須考慮其“公共性”。 公共性意味著，行政規(guī)則在價(jià)值取向上不能與公共常識(shí)偏離太遠(yuǎn)。如果在這一步發(fā)生偏離，隨后對(duì)管制性質(zhì)、事實(shí)因果關(guān)系，以及應(yīng)當(dāng)采取的對(duì)策等等步驟，都將會(huì)與公眾常識(shí)發(fā)生更嚴(yán)重的偏離。如此制定的規(guī)則，注定不可能得到社會(huì)成員的普遍接受。那么，如何能夠得知大部分社會(huì)成員的價(jià)值傾向呢？相比于行政機(jī)關(guān)的調(diào)查，公眾參與提供了更為直接而廣泛的途徑。允許更多公民或者利益集團(tuán)進(jìn)入行政規(guī)則制定程序，表達(dá)其價(jià)值傾向，在必要時(shí)鼓勵(lì)參與者內(nèi)部協(xié)商和討論，以達(dá)成某些基本的共識(shí)，可以使行政規(guī)則和管制政策的制定，具備基本的公共性。這種基于多種信息和交涉而獲得的共識(shí)，無疑將是正當(dāng)性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。利益相關(guān)人被召集到程序之中，了解有關(guān)管制目標(biāo)的方案，并就這些目標(biāo)方案展開討論，最終確定管制目標(biāo)，作為公眾參與程序的結(jié)果，更容易被公眾所接受。尤其是在該管制項(xiàng)目涉及到大量利益沖突的時(shí)候，采取公眾參與程序，讓利益相關(guān)人在程序中進(jìn)行辯論和協(xié)商，就各自利益作出某種妥協(xié)，非常有助于增加最終制定的行政規(guī)則的被接受的程度，從而為行政合法化開拓了新的路徑。
??????? 需要指出的是，公眾參與為行政活動(dòng)提供合法性資源的功能，是對(duì)政治過程中民主參與的模仿，并不等于直接的民主決策。在決策程序結(jié)構(gòu)上，公眾雖然參與行政過程，但不享有對(duì)結(jié)果的決定權(quán)，因此，公眾參與的“民主化”功能主要是通過參與行動(dòng)所帶來的心理感受和暗示，使公眾獲得一種主體意識(shí)，從而帶來相應(yīng)的認(rèn)同感。應(yīng)當(dāng)看到，在民主化功能的實(shí)現(xiàn)方面，行政過程中的公眾參與是相當(dāng)脆弱的。認(rèn)同感的獲得，既依賴于公眾的參與行動(dòng)，也依賴于行政機(jī)關(guān)對(duì)在真誠、平等的基礎(chǔ)上與其展開的交流和互動(dòng)。例如，對(duì)公眾訴求的傾聽和回應(yīng)、充分的說理、公開、公平的程序等，都是使行政決定獲得公眾認(rèn)同的重要因素。
??????? 依法行政、民主行政和科學(xué)行政：如何統(tǒng)一？
??????? 引入“理性合法化模式”和“參與合法化模式”,是當(dāng)代行政法治在面對(duì)行政過程現(xiàn)實(shí)情境時(shí)而作出的邏輯和制度上的回應(yīng)，反映出現(xiàn)代行政法治內(nèi)涵的擴(kuò)展。在當(dāng)代行政中，形式合法性依然是非常重要的，但對(duì)行政活動(dòng)合法性的證成卻是不充分的。關(guān)于民主行政、科學(xué)行政的合法化邏輯，筆者已經(jīng)作了粗略的理論描述?；氐浆F(xiàn)實(shí)情境中，民主行政、科學(xué)行政如何與依法行政的邏輯，如何在行政過程中得以整合，為行政活動(dòng)提供“復(fù)合的”合法性解釋路徑和資源，將是當(dāng)前依法行政的關(guān)鍵問題。
??????? 將依法行政、民主行政、科學(xué)行政相統(tǒng)一，不應(yīng)當(dāng)留于“口號(hào)化”形式。事實(shí)上，這三者具有不同的合法化邏輯，也指向不同的合法化機(jī)制。因此，首先有必要首先將三者的合法化邏輯合機(jī)制進(jìn)行扼要?dú)w納。
??????? 依法行政的合法化邏輯是通過行政與法律的一致性而使行政活動(dòng)得以合法化。在這一邏輯中，“一致性”判斷是關(guān)鍵的合法化評(píng)價(jià)技術(shù)。依法行政所要求的行政與法律之間的一致性，雖然在某些情況下也涉及到實(shí)體性的一致（例如，行政符合法律目的等），但主要是形式一致性。例如，不論是對(duì)具體的行政決定，還是對(duì)抽象的規(guī)則制定（例如行政立法和政策制定），依法行政的主要機(jī)制和技術(shù)上，是形式合法性審查。 這種審查所涉及到的行政主體的權(quán)限、行為與法律之間的一致性等。合法性審查是法律專業(yè)知識(shí)的運(yùn)用過程，因此這種審查主要是由法制部門或者法院來進(jìn)行的。形式合法性審查，對(duì)許多行政活動(dòng)而言，并不能完成對(duì)充分的合法性證明，其功能主要是檢測(cè)行政活動(dòng)是否滿足行政法治的“底線要求”，即行政不違反法律。
??????? 民主行政的合法化邏輯是通過利益代表和公眾的參與，為政治化的行政過程引入多元主義合法化機(jī)制，通過參與這一民主化過程而使行政的結(jié)果具有正當(dāng)性意義上的合法性。對(duì)于行政立法和行政決策來說，包括聽證會(huì)、協(xié)商、座談、公眾評(píng)論等公眾參與形式，雖然并沒有賦予公眾對(duì)行政活動(dòng)的“結(jié)果控制權(quán)”，但卻可以在想象和社會(huì)心理意義上，提供通過民主化的正當(dāng)化資源。由于公眾所具有的知識(shí)在價(jià)值選擇方面具有優(yōu)勢(shì)，因而在諸如行政立法和決策過程中的議程設(shè)定、價(jià)值選擇等問題上，公眾參與具有特別重要的合法化功能。
??????? 科學(xué)行政的合法化邏輯是一種通過理性化的合法化邏輯。其作用機(jī)制是通過界定行政目標(biāo)、提出實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的備選方案、對(duì)方案與目標(biāo)之間的有效性進(jìn)行分析、做出方案選擇并加以證明等，完成行政的理性化并進(jìn)而使行政獲得“合理”的合法性。行政系統(tǒng)的工具理性、、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)知識(shí)，是這一邏輯發(fā)生作用的基礎(chǔ)。在行政手段的選擇、目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)等技術(shù)問題上，理性化的正當(dāng)化邏輯具有相當(dāng)?shù)恼f服力。
??????? 依法、民主、科學(xué)行政的結(jié)合，需要考慮其不同的合法化邏輯和機(jī)制，將其分別用于行政活動(dòng)需要面對(duì)的不同問題。依法行政主要解決行政的形式合法性問題，在法治背景中，這是一個(gè)不可突破的底線。在此底線要求得以滿足之后，還需檢測(cè)行政的目的和價(jià)值選擇是否妥當(dāng)和必要，而這正是民主行政邏輯的適用領(lǐng)域。價(jià)值選擇和目標(biāo)一旦確定，在有效實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的方案和手段選擇上，技術(shù)理性具有優(yōu)勢(shì)，通過理性的合法化在這一環(huán)節(jié)上便具有了用武之地。因此，三者的結(jié)合，表現(xiàn)為在行政活動(dòng)過程不同環(huán)節(jié)上回應(yīng)不同問題的有機(jī)聯(lián)系。
??????? 以城市規(guī)劃決策過程為例。規(guī)劃部門做出決策，首先必須滿足依法行政所提出的形式合法性的底線要求。例如，規(guī)劃主體是否有相應(yīng)法定職權(quán)，是否越權(quán)，提出規(guī)劃案是否符合法定程序要求，是否具備法定要件等。在此基礎(chǔ)上，規(guī)劃決策便進(jìn)入實(shí)體性政策問題的討論。規(guī)劃的目標(biāo)是什么？目標(biāo)是否合理？這些涉及到價(jià)值偏好表達(dá)和選擇的問題，需要引入公眾參與的民主化機(jī)制。一旦目標(biāo)得以確定，方案和手段的選擇更多涉及到技術(shù)問題，引入科學(xué)化的決策機(jī)制，例如專家咨詢和論證，以提升決策的科學(xué)性。
??????? 依法行政、民主行政和科學(xué)行政的結(jié)合，將行政的形式合法性要求和實(shí)質(zhì)合法性要求結(jié)合在一起，指向一種“復(fù)合的行政合法化模式”。在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中，行政的形式合法只是一個(gè)底線要求，并不能滿足法治對(duì)行政的全部要求。從目的實(shí)現(xiàn)和公眾對(duì)結(jié)果的接受看，行政活動(dòng)在滿足形式合法性底線要求之后，仍必須滿足理性和可接受性，而這正是當(dāng)代行政強(qiáng)調(diào)“依法行政、民主行政、科學(xué)行政”相結(jié)合的原因。在筆者看來，這種復(fù)合的行政合法化模式，在面對(duì)行政的現(xiàn)實(shí)情境時(shí)具有更有效的合法化解釋能力。

????????五、 走向“復(fù)合的行政合法化模式”

??????? 行政的合法化邏輯：從單一到多元
??????? 傳統(tǒng)依法行政作為對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)范要求及合法化邏輯，所強(qiáng)調(diào)的是通過法律的民主正當(dāng)性使行政得到正當(dāng)化。筆者已經(jīng)指出，這種形式合法性要求，是法治主義對(duì)行政活動(dòng)的“最低限度的要求”。中國自二十世紀(jì)70年代末以來的法制改革，是在“無法可依”的荒原上開始的，因此，強(qiáng)調(diào)“依政策辦事”向“依法辦事”的變革，并逐步推進(jìn)依法行政，強(qiáng)調(diào)行政必須遵守法律、符合法律，應(yīng)當(dāng)說是行政法治理念和制度層面上的重大變革，體現(xiàn)了行政法治的核心要求。在這個(gè)意義上， 筆者認(rèn)為“依法行政”理念及其邏輯的提出和展開，在中國具有重大的理論和實(shí)踐意義，是三十年行政法制變革所取得的一個(gè)重大進(jìn)展。
??????? 但是，也應(yīng)當(dāng)意識(shí)到：依法行政所蘊(yùn)含的形式合法化邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中面臨著合法化能力的匱乏。這主要是因?yàn)椋含F(xiàn)代行政背景中所存在的“法”的多樣化和行政活動(dòng)政治化的現(xiàn)實(shí)，使形式合法化邏輯發(fā)生作用所需的前提條件難以得到滿足。行政的“正當(dāng)性”無法簡單通過法律的傳送而獲得，因而面臨著比較普遍的正當(dāng)性匱乏或“民主赤字”（democracy deficit）。 就我國行政活動(dòng)現(xiàn)實(shí)情境而言，這一點(diǎn)更為明顯。首先，從行政的功能來看，我國的行政活動(dòng)在功能上一直都是“目標(biāo)導(dǎo)向”的行政，而不是消極行政，這意味著行政從來都不是簡單地對(duì)立法指令的執(zhí)行，而是界定和實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的活動(dòng)；其次，在中國行政活動(dòng)背景中，行政立法帶有職權(quán)性、創(chuàng)制性等特征，這使得行政所立之“法”面臨更加嚴(yán)峻的合法性和正當(dāng)性問題。最后，中國的法治變革始終是在經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)轉(zhuǎn)型背景中展開的，行政的目的性導(dǎo)向更加明顯。這些現(xiàn)實(shí)情形都表明，僅僅通過形式合法化邏輯和技術(shù)來賦予行政活動(dòng)以合法性，將顯得極其困難。
??????? 因此，需要將依法行政的形式合法化邏輯進(jìn)行拓展，從單一的形式合法化模式，向多元的、復(fù)合的合法化邏輯邁進(jìn)，引入“通過理性的合法化”模式以及通過“參與的民主合法化”模式。相比于形式合法化邏輯而言，理性合法化和參與合法化邏輯主要關(guān)注行政的實(shí)質(zhì)合法性問題。在這一復(fù)合的合法化框架中，依法行政的形式合法性邏輯主要解決行政活動(dòng)符合法律的底線要求，民主行政的參與合法化邏輯主要解決行政目標(biāo)選擇的正當(dāng)性問題，而科學(xué)行政的理性合法化邏輯主要解決行政手段的方案的合法性問題。
??????? 其實(shí)，隨著行政法治改革的不斷深入，改革者已經(jīng)對(duì)引入復(fù)合的合法化框架的必要性有了清晰的認(rèn)知。例如，過去幾年來，政府一直將推進(jìn)依法行政和改革政府管理體制結(jié)合起來，甚至將行政管理體制改革的內(nèi)容，直接包容在依法行政的要求中。特別是中國共產(chǎn)黨十六大以來，政府一直把依法行政、轉(zhuǎn)變政府職能、變革行政管理體制與建設(shè)法治政府聯(lián)系在一起，強(qiáng)調(diào)立法的民主化和公眾參與、科學(xué)決策、民主決策、規(guī)范自由裁量權(quán)、創(chuàng)新行政管理方式、清理審查規(guī)范性文件，已經(jīng)成為各級(jí)政府全面推進(jìn)依法行政的路徑選擇。? 在實(shí)踐層面上，復(fù)合的行政合法化邏輯不僅已得到認(rèn)同，而且已經(jīng)進(jìn)入實(shí)踐展開的過程之中。

??????? 復(fù)合的行政合法化模式：功能重組與結(jié)構(gòu)重組
??????? 復(fù)合的行政合法化邏輯在中國行政法治變革中正處于全面展開的態(tài)勢(shì)。首先，形式合法化依然是一個(gè)重要的行政法治目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)與法的一致性，仍是當(dāng)前依法行政實(shí)踐的重要內(nèi)容。在制度實(shí)踐上，當(dāng)前依法行政所強(qiáng)調(diào)的“合法行政、合理行政”要求，以及由這些要求而延伸出來的制度，例如決策和立法和合法性審查、對(duì)行政行為的司法審查等，大致屬于形式合法化邏輯的應(yīng)用。其次，實(shí)質(zhì)合法性得到越來越明顯的重視。立法和決策的公告、評(píng)論、征求意見、聽證會(huì)、座談會(huì)等參與機(jī)制的引入，意在通過公眾參與而為行政活動(dòng)提供民主合法性資源；決策的職業(yè)化、專業(yè)化制度、專家咨詢和論證制度、績效評(píng)估制度等，則旨在強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)的理性和科學(xué)性，并希望通過理性化而為行政輸送合法化資源。
??????? 在這里，我們發(fā)現(xiàn)依法行政實(shí)際上已承載了一種復(fù)合的功能期待：它不僅強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)在形式上必須符合法律，而且也強(qiáng)調(diào)行政活動(dòng)具備實(shí)質(zhì)的民主正當(dāng)性和理性，并且將后兩者視為行政合法化資源。筆者認(rèn)為：這種功能期待能否實(shí)現(xiàn)，取決于行政民主化和行政科學(xué)化的邏輯能否得到公共行政體制結(jié)構(gòu)和程序的有效支持。在基礎(chǔ)性意義上，就是如何界定公共行政體制結(jié)構(gòu)中公眾、專家和政府的角色以及他們之間的相互關(guān)系。
??????? 換句話說，對(duì)行政合法化框架的功能重組（functional re-organization），需要對(duì)行政的體制進(jìn)行結(jié)構(gòu)重組(structural re-organization)。就本文所討論的問題而言，這種結(jié)構(gòu)重組在以下兩個(gè)方面尤為關(guān)鍵。
??????? 第一是行政系統(tǒng)組織的理性化?？茖W(xué)決策模式實(shí)際上是套用現(xiàn)代性的“技術(shù)理性路線”來解釋行政的正當(dāng)性問題（或者用我們的話語來說，就是科學(xué)化、規(guī)范化）：政府決策部門由富有經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)官僚組成，他們作出決策更符合規(guī)范化和科學(xué)化的要求。但是，假如套用科層制組織的理性化功能，必須同時(shí)意識(shí)到：科層制組織的決策理性化功能，只有在該組織滿足韋伯描述的基本組織特征、并且具備足夠和準(zhǔn)確的信息等條件下才能實(shí)現(xiàn)。不幸的是，這些條件很難得到充分滿足；更何況，我國政府機(jī)構(gòu)的組織遠(yuǎn)未達(dá)到科層制組織的理想標(biāo)準(zhǔn)。面對(duì)公共行政組織的非理性化特征，國家已經(jīng)作出政策層面上的回應(yīng)，那就是機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)換。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，這種對(duì)問題的回應(yīng)是中肯和及時(shí)的。但是也需要意識(shí)到，機(jī)構(gòu)改革和政府職能轉(zhuǎn)換，僅僅從組織內(nèi)部自我革命的維度將是很難實(shí)現(xiàn)的，必須引入外在的刺激和制約機(jī)制。這主要是因?yàn)榻M織本身在利益的刺激下具有自我保護(hù)、復(fù)制和再組織的傾向，“組織會(huì)把注意力從大量實(shí)質(zhì)性問題轉(zhuǎn)移到無休止的再組織過程”。 中國周而復(fù)始的機(jī)構(gòu)改革輪回，在很大程度上已經(jīng)證明了公共組織自我改革的艱難，也一再提醒我們需要通過引入外在的力量，刺激公共權(quán)力組織的學(xué)習(xí)欲望和反思能力，制約公共權(quán)力組織非理性的權(quán)力行使，提升公共組織人員的職業(yè)素質(zhì)，進(jìn)而促進(jìn)公共組織系統(tǒng)的理性化。
??????? 第二是公共行政體制結(jié)構(gòu)的“公共化”。通過民主化的合法化模式旨在強(qiáng)調(diào)通過公眾參與而使行政立法和決策的“公共性”得到體現(xiàn)，并進(jìn)而使其獲得合法性和認(rèn)同。政治學(xué)家羅伯特?達(dá)爾與米歇爾?哈蒙從結(jié)構(gòu)功能主義方法論出發(fā),指出在民主政治過程中,政策的“公共性”是個(gè)人、團(tuán)體與決策主體不斷互動(dòng)形成的利益格局。它強(qiáng)調(diào)公共政策過程的互動(dòng)性是維持與獲取公共利益的必要條件。 在多元社會(huì)中,公共性或公共利益往往通過公民或社群的共享利益或社會(huì)的共同利益來具體體現(xiàn)。新公共行政學(xué)的代表者弗雷德里克森亦認(rèn)為，“公共”一詞從詞源上來講，意味著一個(gè)人具有這樣一種能力：他能夠理解其行為對(duì)他人所產(chǎn)生的結(jié)果，也能夠理解自我與他人之間的關(guān)系。 如果按照這個(gè)方向去理解公共，公共性所強(qiáng)調(diào)的，不僅是人群構(gòu)成的集體，而且更強(qiáng)調(diào)公眾相互之間以及公眾與政府之間的聯(lián)系與互動(dòng)。因此可以說，公共性的獲得，依賴于作為參與者的公眾是否有能力和決策主體進(jìn)行“有意義的互動(dòng)”。
??????? 公共行政體制結(jié)構(gòu)的公共化，關(guān)鍵在于打破傳統(tǒng)上政府對(duì)信息、話語、權(quán)力的壟斷性地位，落實(shí)公眾、專家和政府之間的互動(dòng)關(guān)系。 雖然“公眾參與、專家論證和政府決策”相結(jié)合的“三位一體”體制已開始得到重視，但在現(xiàn)行行政管理和決策體制中，公眾實(shí)質(zhì)性參與權(quán)并沒有得到結(jié)構(gòu)意義上的支持，所以導(dǎo)致公眾角色的虛弱和參與的符號(hào)化。在實(shí)踐中，不論是公眾還是專家，都處在決策體制的邊緣，對(duì)公共決策的話語權(quán)和影響力受到明顯的制度化排擠。其結(jié)果是，政府部門的公共決策權(quán)依然缺乏必要的制約性機(jī)制。因此，公共行政體制的結(jié)構(gòu)重組，關(guān)鍵在于充實(shí)公眾參與權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。參與權(quán)的落實(shí)，需要對(duì)公眾的主體性角色重新理解。從知識(shí)論視角看，公眾不僅是決策中的利益相關(guān)者，而且更是重要的知識(shí)主體；而公共決策過程必須考慮對(duì)各種知識(shí)的合理運(yùn)用。這意味著，需要在公共決策過程中強(qiáng)化參與者之間的協(xié)商和討論。這同時(shí)也意味著，公共決策中權(quán)力的結(jié)構(gòu)性配置將有可能發(fā)生變化。在公共行政領(lǐng)域，這種變化也將是由單一中心的“管理”（management）向多中心的“公共治理”（public governance）轉(zhuǎn)型的一個(gè)重要內(nèi)容。

????????簡短結(jié)論
??????? 至此，我們可以回望本文開篇所提出的問題。依法行政所蘊(yùn)含行政合法化邏輯，在當(dāng)代行政的現(xiàn)實(shí)情境中面臨著合法化能力的匱乏。指出這一點(diǎn)，并不是對(duì)依法行政理念和邏輯的否定。事實(shí)上，作為行政法治變革在過去三十年中所取得的重大進(jìn)展，這一理念及其邏輯依然具有極為重要的戰(zhàn)略和策略性意義。對(duì)于不斷展開的行政法治和法治政府而言，依法行政所提出的形式合法性“底線要求”，仍然是行政法治建設(shè)所面臨的重要使命。
??????? 但是，現(xiàn)代行政背景中“法”的多元化以及“行政”的政治化現(xiàn)實(shí)也表明，形式合法化的邏輯和技術(shù)已不能為行政提供充分的合法化資源。因此，對(duì)依法行政的形式合法化邏輯進(jìn)行擴(kuò)展，引入新的合法化框架而解決依法行政邏輯所面臨的“合法化能力危機(jī)”，已成為當(dāng)代行政法治理論和制度實(shí)踐的重要問題和挑戰(zhàn)。相應(yīng)地，需要在行政法治的理論層面上，拓展傳統(tǒng)的行政合法化邏輯，引入“通過理性的合法化”模式和“通過參與的合法化”模式，以構(gòu)建一種復(fù)合的行政合法化框架。在制度建設(shè)層面上，需要通過行政組織的理性化和行政體制結(jié)構(gòu)的重組，使“依法行政、科學(xué)行政、民主行政”所承載的不同合法化功能得到制度化的落實(shí)。這應(yīng)成為我國推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府進(jìn)程的新的出發(fā)點(diǎn)。

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