一百多年前在近代中西文化的激烈沖撞中，仁人志士鑒于西強中弱的局勢，鑒于在與西方?jīng)_撞中節(jié)節(jié)敗北的現(xiàn)實，承擔起了面向世界、反思中國、救亡圖存的歷史使命。他們的偉業(yè)在于打開了國人的視野，也展現(xiàn)了五千年文明古國“擇善而從之”的胸襟。時至今日，閉關鎖國早已為國人不齒，而放眼世界已然成為中國社會的共識。法治思想的傳入便始于那個中西文化激烈沖撞的時代，而中國法治文化的萌芽也始于那個時代思想家、變革家高屋建瓴的主張?！皡⒖脊沤瘢┹嬛型狻薄逋⑿抻喎纱蟪?、媒介中西法律的冰人、中國近代法律之父沈家本的法治呼吁及修律實踐一直惠及今日。

　　但是，在百余年的學習、效法中，法治在中國的發(fā)展也有著太多的不如人意處。戊戌變法的領袖梁啟超因此有傷心之言：“自由之說入，不以之增幸福，而以之破秩序;平等之說入，不以之荷義務，而以之蔑制裁;競爭之說入，不以之敵外界，而以之散內(nèi)團;權利之說入，不以之圖公益，而以之文私見;破壞之說入，不以之箴膏肓，而以之滅國粹?！彪m然在變法中，前賢告誡我們“西法之中，固有與古法相同者。”但是，在如何對待傳統(tǒng)法律文化的問題上，社會始終未能達成共識，五千年的文明在百余年近代法治的繼受發(fā)展中受到前所未有的挑戰(zhàn)。

　　作為法史學者，我當然高興地看到在經(jīng)歷百余年的坎坷后，中華五千年的文明傳統(tǒng)在當今法治發(fā)展中終于獲得了前所未有的認可，傳統(tǒng)不應該被拋棄，不可能被拋棄，也無須拋棄，這是歷史發(fā)展的規(guī)律,也是法治發(fā)展的規(guī)律所決定的，五千余年的中華文明傳統(tǒng)之于當下的中國法治發(fā)展一如古希臘、羅馬文明之于近代西方法治的形成不可或缺一樣，傳統(tǒng)在當今中國不再只是被視為包袱或羈絆。但是，作為學者，近來我對當下法治中傳統(tǒng)復興或即將復興的到來，竟也有著深深的憂慮。因為近代法治在中國的坎坷，與孔子所論春秋時期的禮崩樂壞有著幾分相似，即社會發(fā)展背離了無過、無不及的“中庸”原則：“中庸之為德也，其至矣乎!民鮮久矣?！碑斀袊鴮⑽鞣降姆ㄖ巫鳛椤皶r髦”時，則將傳統(tǒng)置于了法的對立面，“祖述堯舜，憲章文武”的傳統(tǒng)不復存在，失去傳統(tǒng)支撐的法治因而坎坷，因而產(chǎn)生“南橘北枳”的現(xiàn)象。當如今傳統(tǒng)的價值被重新認可時，我們應該切記歷史教訓，切忌學術研究中的人云亦云及在實踐中將傳統(tǒng)與現(xiàn)代做非此即彼的劃分。古今中外的優(yōu)秀文化是相通的，當今中國的法治應該是在這些優(yōu)秀文化基礎上“郁郁乎文哉”的法治，傳統(tǒng)只是法治豐富內(nèi)涵中的一項，而不是全部。當今世界，是一個相互競爭、相互學習的世界，不善于學習，就會被淘汰。所以，傳統(tǒng)也好，特色也好，都不應成為固守陳規(guī)陋習的借口。

　　以上是我想表達的第一個意思，即傳統(tǒng)之于當今的法治發(fā)展不可或缺，但也不可唯一，這是我們經(jīng)歷了百余年法治實踐的洗禮而獲得的寶貴經(jīng)驗。

　　第二點我想簡要梳理一下傳統(tǒng)究竟能給當今社會的法治以怎樣的資源，這才是法史學者今后應該主要的著力處。中國是一個五千年的文明古國，又是世界唯一從未中斷歷史發(fā)展的古國，在這樣一個有著深厚文明積淀的國度中，祖先留下的文化資源是豐富多彩的。讓我們由近及遠的作一概括。

　　“修身齊家治國平天下”這句婦孺皆知的古語告訴我們，“每一個人”的素質(zhì)決定著社會的進步和開明。中國人的“修身”，從“己所不欲勿施于人”的仁者之心出發(fā)，目的在使每一個人都有尊嚴，又都能維護自己的尊嚴，即“三軍可奪帥也，匹夫不可奪志也?！泵恳蝗巳绱擞凶饑?，權利思想便不難發(fā)達。而權利思想的發(fā)達，是“平和善美之新法律乃成”的基礎。中國人的“齊家”，從孝于親的“親親”開始，這種“孝于父母，友于兄弟”的人性，在中國人看來是自然所賜，是“天不變道亦不變”的永恒之法。將這種善性拓展到社會中，那就是“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”。所以，近代學界認為中國古代法是“以刑為主”的所謂通論，完全是對中國古代法的誤解。無論是思想還是制度，“刑”只是中國古代法的“一端”，而不是主流。中國人的“治國”從教化開始，所謂“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！苯袒粌H告誡人們法律的條文是什么，而且告訴人們法律背后的精神是什么;不僅告誡人們要守法，而且告訴人們?yōu)槭裁词胤?。這就是孔子向往的“有恥且格”之境界。這種基于教化的法律，才是凝聚了人們共識的法律。當今中國法治的發(fā)展，迫切需要找到對法的共識。古人的共識在當今社會理所當然的有所變化，但古人尋找與凝聚共識的方法卻值得今人借鑒。中國人的“平天下”是從人類社會共有的道德良知出發(fā)，這一出發(fā)點，超越了人類社會不同地域、種族、宗教、文化的差異，調(diào)和了不同價值觀之間的沖突，使近代理性的法律充滿了人文的關懷。1948年中國教育家、聯(lián)合國人權委員會副主席張彭春用傳統(tǒng)中國的人文精神成功地調(diào)和了來自不同國家、具有不同信仰的《世界人權宣言》起草委員會委員之間的矛盾，將儒家發(fā)現(xiàn)并提倡的、人類共有的“良心”寫入了《世界人權宣言》第一條：“人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。他們賦有理性和良心，并應以兄弟關系的精神相對待?！崩硇耘c良心成為人權理論的基礎，成為人類共有的價值觀。在文化交融的現(xiàn)代社會，優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)文化對世界法治應有更大、更多的貢獻。

　　法治的形成與發(fā)展，有著自身的規(guī)律，這就是須以社會文明的發(fā)展、人類生活的福祉為皈依。無論傳統(tǒng)，還是外來文化，只要是有利于此，我們就應該放出眼光，從中拿來。

　　* 馬小紅，中國人民大學法律文化研究中心主任、法學院教授，中國法律思想史研究會副會長。