各位老師、同學(xué)們：

　　大家下午好。論壇的主辦者讓我來(lái)到清華，來(lái)到享有盛名、有很大影響的創(chuàng)新論壇，談?wù)勛约旱南敕?，首先?duì)論壇的主辦者，對(duì)于清華大學(xué)法學(xué)院王振民院長(zhǎng)、中國(guó)法學(xué)會(huì)法律信息部李仕春主任、對(duì)于應(yīng)邀出席論壇并作點(diǎn)評(píng)的陳光中先生，戴玉忠教授，王敏遠(yuǎn)教授，對(duì)于參加論壇的老師和同學(xué)們表示感謝。剛才王院長(zhǎng)提到兩次機(jī)會(huì)我可能到清華工作，但很遺憾，我最后沒(méi)有下定決心。因此錯(cuò)過(guò)了和中國(guó)法學(xué)界最優(yōu)秀的團(tuán)隊(duì)共事的機(jī)會(huì)，這是我的遺憾，可以說(shuō)是終身遺憾。原因之一是我自己沒(méi)有出息，安土重遷，生活習(xí)慣的地方不愿意離開(kāi)，父母親屬也都在那兒;還有一個(gè)原因可能是我們那個(gè)地方使人沒(méi)有出息，成都的廣告是一個(gè)來(lái)了就不想走的地方，古人說(shuō)少不入川。這個(gè)地方可能使人喪失奮發(fā)向上的精神，來(lái)了就不想走。不過(guò)，“5?12”地震后我們說(shuō)，你想走也走不了了。

　　法學(xué)創(chuàng)新論壇，要求法思想和法知識(shí)包括部門法知識(shí)的結(jié)合，因此，大家看我講座的題目包括副標(biāo)題，正是注意結(jié)合這兩個(gè)方面，也就是既談我一貫堅(jiān)持的一種學(xué)術(shù)思想，同時(shí)又主要結(jié)合刑事訴訟這一我較為熟悉的專業(yè)問(wèn)題展開(kāi)，尤其是適當(dāng)關(guān)注目前大家所關(guān)心的刑事訴訟法的修改問(wèn)題。

　　我講自己的學(xué)術(shù)主張，往往聯(lián)系自己的學(xué)術(shù)背景。我是當(dāng)兵出身，十六歲入伍，穿軍裝28年，長(zhǎng)期從事實(shí)際工作，包括當(dāng)過(guò)多年的軍事檢察院的檢察員和檢察長(zhǎng)，后來(lái)也擔(dān)任過(guò)學(xué)校的行政領(lǐng)導(dǎo)。我的學(xué)術(shù)經(jīng)歷一直與實(shí)際工作相交叉，從事實(shí)際工作對(duì)我的學(xué)術(shù)思維有重要的影響。由于這種背景，我傾向于一種較為務(wù)實(shí)的思維方式，一旦面臨某種問(wèn)題，或者要完成什么任務(wù)，首先想到的是解決問(wèn)題、完成任務(wù)的具體路徑與辦法，尤其是會(huì)注意相關(guān)資源的限制與條件的約束。

　　上世紀(jì)八十年代我進(jìn)入刑事訴訟專業(yè)學(xué)習(xí)，后來(lái)從事刑事訴訟的實(shí)踐以及研究活動(dòng)，在九十年代末，司法改革的背景下，我總結(jié)自己的學(xué)術(shù)思想，提出了司法改革與司法操作中的“相對(duì)合理主義”。當(dāng)時(shí)主要是對(duì)法學(xué)界較為盛行的兩種思潮的不滿，一種是拿來(lái)主義，因?yàn)槲艺J(rèn)為中國(guó)完全不同的政治基礎(chǔ)與社會(huì)條件，簡(jiǎn)單化的法治拿來(lái)主義基本不可行，也許在某些技術(shù)性的法問(wèn)題上除外; 另一種是“本土資源論”，我認(rèn)為它過(guò)于強(qiáng)調(diào)法是一種地方性的知識(shí)，忽略了法治的公理性前提。我主張把法的理想與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來(lái)，既要仰望星空，胸懷理想，又要腳踏實(shí)地，實(shí)事求是。我現(xiàn)在工作在四川大學(xué)，有一位川大的老校友，最高法院的老領(lǐng)導(dǎo)王懷安先生，回母校時(shí)就中國(guó)司法改革說(shuō)了一句話，“胸懷大目標(biāo)，一步一步地走”。這個(gè)簡(jiǎn)單的表達(dá)方式，道出了相對(duì)合理主義的基本思想。

　　首先我結(jié)合刑事訴訟問(wèn)題，對(duì)這種思想進(jìn)路作一個(gè)簡(jiǎn)單的解釋，然后談?wù)勊诋?dāng)前現(xiàn)實(shí)中面臨的問(wèn)題和挑戰(zhàn)。

　　具體而言，秉持相對(duì)合理主義的立場(chǎng)，首先需要采取條件論和語(yǔ)境論的觀點(diǎn)，即承認(rèn)制度運(yùn)行的條件比制度本身更為重要，因此，在任何一個(gè)中國(guó)法治問(wèn)題的研究中，都應(yīng)當(dāng)首先注意它的存在基礎(chǔ)和運(yùn)行環(huán)境，尤其是支撐它的制度資源以及相關(guān)的約束條件。相對(duì)合理主義不是簡(jiǎn)單地批判現(xiàn)實(shí)，而是認(rèn)真而客觀地分析考量影響制度設(shè)置和運(yùn)行的“中國(guó)土壤”，特別是深層次的制度背景和改革面臨的現(xiàn)實(shí)障礙，在此基礎(chǔ)上來(lái)考慮如何較為理性的操作以及現(xiàn)實(shí)條件限制之下盡可能的推動(dòng)改革。

　　以沉默權(quán)制度為例。我認(rèn)為在目前的中國(guó)社會(huì)，雖然保障人權(quán)已經(jīng)進(jìn)入憲法，但并不意味著它已成為普遍性的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。而尊重個(gè)人的內(nèi)心世界的獨(dú)立性，包括隱私權(quán)，目前還嚴(yán)重不足，因此，實(shí)現(xiàn)沉默權(quán)制度的條件還比較欠缺。雖然有些學(xué)者主張目前應(yīng)當(dāng)取消刑訴法第93條關(guān)于對(duì)偵查人員的訊問(wèn)，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的規(guī)定，從而初步建立沉默權(quán)制度，但我認(rèn)為，這種做法可能會(huì)受到十分強(qiáng)烈的部門抵制，甚至為社會(huì)公眾所難以接受。尤其是一旦遇到某些典型案例，沉默權(quán)成為抵御司法追究的工具時(shí)，這一制度一定會(huì)受到包括政治主導(dǎo)方面和社會(huì)公眾的激烈批判。

　　例如，今年發(fā)生的藥家鑫案和李昌奎案，如果他們?cè)趯徲嵵谢蛘哒f(shuō)在法庭上聲稱，我有權(quán)保持沉默，大家想一下，社會(huì)大眾會(huì)有什么反應(yīng)。因此，我不太反對(duì)目前刑訴法修改草案采取的帶有折中性的做法：既增加了不得強(qiáng)迫任何人自證其罪這一具有沉默權(quán)要素的規(guī)定，又保留了對(duì)偵查人員的詢問(wèn)，嫌疑人應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答的要求。雖然我十分尊重一些學(xué)者關(guān)于建立沉默權(quán)制度的呼吁，同時(shí)認(rèn)為，今后一個(gè)適當(dāng)時(shí)機(jī)一定要取消關(guān)于如實(shí)回答的規(guī)定。

　　這里，有一個(gè)問(wèn)題，雖然強(qiáng)調(diào)條件的制約，但也應(yīng)當(dāng)看到制度的拉動(dòng)作用，尤其是考慮代表統(tǒng)治者意志的法律和制度，一旦形成和推行，就改變社會(huì)。不過(guò)，你要注意，其一，統(tǒng)治者不會(huì)去做那些有悖其統(tǒng)治利益的事;其二，制度的拉動(dòng)作用是有限的，過(guò)于超越現(xiàn)實(shí)的制度是無(wú)效制度，不會(huì)有效發(fā)揮拉動(dòng)現(xiàn)實(shí)的作用。

　　還有一個(gè)問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)條件論是否就意味著一種無(wú)奈，一種消極和保守。我認(rèn)為未必如此。條件論有積極與消極之分。消極論只講條件，不講條件的創(chuàng)造、不講制度對(duì)現(xiàn)實(shí)的拉動(dòng)以及反制。而積極的條件論者則可以由此而使制度設(shè)置更為合理和有效，從而使其“反制”現(xiàn)實(shí)。

　　例如，刑事程序的設(shè)置，必須考慮中國(guó)司法體制這樣一個(gè)基本的約束條件。這個(gè)體制采取公、檢、法對(duì)偵查、公訴和審判分工負(fù)責(zé)，互相配合、互相制約的模式，因此，并不是一種審判為中心的模式，由于缺乏程序中心，法院難以進(jìn)行有效的程序性審查，各個(gè)階段司法運(yùn)作，大體上采取分工負(fù)責(zé)的自運(yùn)行模式。這就造成了國(guó)家權(quán)力強(qiáng)大且缺乏有效制約的格局。

　　這個(gè)權(quán)力運(yùn)行格局，是刑訴法修改時(shí)必須考慮的基本條件，也是程序法運(yùn)行的基礎(chǔ)，因此我們修改法律設(shè)置程序時(shí)要注意：

　　一是盡量把權(quán)力和責(zé)任的范圍界定清晰，減少“等”、“其他”這類可以做無(wú)限延伸的規(guī)定。例如刑訴法修改草案中，規(guī)定對(duì)涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的，拘留、逮捕、指定居所監(jiān)視居住都可以不通知親屬。這里在兩類犯罪后面加了一個(gè)“等”字，不要小看這個(gè)等，“等”實(shí)際上等于一切，即這種不通知的情況在實(shí)踐中會(huì)適用于一切犯罪。大家看一下現(xiàn)行刑訴法第69條2款，拘留時(shí)間延長(zhǎng)一個(gè)月只適用于“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子”，但在實(shí)踐中不是普遍適用于其他犯罪嫌疑人嗎。因此，一定要慎用“等”，盡量將權(quán)力邊界界定明確。

　　二是使程序制度具有較強(qiáng)的剛性。對(duì)程序違法一定要規(guī)定程序性制裁措施。從而通過(guò)程序制度的嚴(yán)格性約束權(quán)力。例如，律師會(huì)見(jiàn)問(wèn)題，多年來(lái)不管刑訴法如何規(guī)定，六部委關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法的若干規(guī)定(即“四十八條”)如何規(guī)定，高檢、公安部的文件如何規(guī)定，不讓你會(huì)見(jiàn)就你就會(huì)見(jiàn)不了，有時(shí)會(huì)找一些理由，比如辦案人員很忙沒(méi)有時(shí)間陪同，有時(shí)直接告訴不讓會(huì)見(jiàn)。到哪兒說(shuō)都沒(méi)有。法律空轉(zhuǎn)非常突出，大家對(duì)此基本上睜一只眼閉一只眼。為什么解決不了，因?yàn)榧热狈ΡO(jiān)督機(jī)制，又缺乏程序剛性。我提一個(gè)不成熟的建議，凡是超過(guò)批準(zhǔn)會(huì)見(jiàn)時(shí)間不讓會(huì)見(jiàn)，從應(yīng)當(dāng)會(huì)見(jiàn)時(shí)算起，偵查方所取證據(jù)一律無(wú)效。這樣規(guī)定，我想可能解決在會(huì)見(jiàn)問(wèn)題上依法辦事的問(wèn)題;

　　三是多設(shè)置事前預(yù)防的規(guī)定，不要更多指望事后的補(bǔ)救與救濟(jì)。例如非法證據(jù)排除，由于公安、檢察是控訴方，要求排除關(guān)鍵性控訴證據(jù)，多少相當(dāng)于“與虎謀皮”。同時(shí)，由于法院不獨(dú)立、不中立、而且缺乏權(quán)威性，它即使想要排除某些可疑證據(jù)，在操作中也會(huì)非常困難。因此，刑訴法要防止刑訊逼供，就要多在防范程序上做文章，例如本次修改時(shí)規(guī)定的及時(shí)送看守所收押、全程錄音錄像、下一步還可以考慮詢問(wèn)時(shí)讓律師在場(chǎng)，以及看守所的中立化，部分沉默權(quán)制度的建立等等改革，使得難以發(fā)生刑訊逼供以及其他方式的違法取證，而不指望去事后排除。如果這樣考慮條件問(wèn)題，就是一個(gè)積極的條件論者的思維方式。

　　相對(duì)合理主義，在逐步推進(jìn)的司法建設(shè)和司法改革的策略之下，要求在法學(xué)研究和法治建設(shè)中設(shè)置較為現(xiàn)實(shí)的、可能實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，即“不求最好，只求較好”。因此對(duì)實(shí)踐中的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)有適度的寬容，承認(rèn)瑕疵，不以小廢大、因噎費(fèi)食。同時(shí)承認(rèn)，因資源限制條件約束，可能需要采用不盡合理的方法，實(shí)現(xiàn)某種合理的目的。

　　例如，傳統(tǒng)的證據(jù)法將證據(jù)分為“有證據(jù)能力的證據(jù)”、“無(wú)證據(jù)能力的證據(jù)”，即非法證據(jù)以及其他證據(jù)基本要素欠缺的證據(jù)材料。而去年公布施行的關(guān)于刑事證據(jù)的兩個(gè)規(guī)定：“死刑案件證據(jù)規(guī)定”與“非法證據(jù)排除規(guī)定”，在這種兩分法的基礎(chǔ)上，又以相當(dāng)一部分條款對(duì)一些不規(guī)范證據(jù)的“補(bǔ)正與合理解釋”做出規(guī)定。而通過(guò)有效補(bǔ)正與合理解釋的證據(jù)，具備證據(jù)能力，可以作為定案依據(jù)。由此而確立了“瑕疵證據(jù)”的證據(jù)能力。這樣較大數(shù)量的補(bǔ)正與合理解釋，在實(shí)踐中容易降低證據(jù)質(zhì)量，甚至引致弄虛作假的不良司法風(fēng)習(xí)。但作出這種規(guī)定，比較符合中國(guó)現(xiàn)實(shí)的刑事司法運(yùn)行條件及需求，仍屬于具有“相對(duì)合理主義”特征的規(guī)范設(shè)置。

　　又如我們的批捕制度。長(zhǎng)期羈押由一個(gè)擔(dān)負(fù)控訴職能的機(jī)構(gòu)采用行政審查的方式審查批準(zhǔn)，不符合有關(guān)國(guó)際準(zhǔn)則關(guān)于長(zhǎng)期羈押應(yīng)當(dāng)由中立、獨(dú)立的司法官審批的要求，不利于保障人權(quán)。但在目前情況下，法院同樣不夠獨(dú)立、不夠中立，由法院審批長(zhǎng)期羈押較之檢察官審批也很難有根本性的改善，而且涉及大的制度調(diào)整，包括修改憲法，短期內(nèi)并不現(xiàn)實(shí)。因此，我最近對(duì)改革這個(gè)問(wèn)題的建議是，保留檢察院批捕，但是檢察院自偵案件不宜由自己決定逮捕，同時(shí)，在有限制的條件下，允許法院進(jìn)行司法審查和司法救濟(jì)。這是以不盡合理的方法達(dá)到相對(duì)合理的目的。

　　相對(duì)合理主義在現(xiàn)實(shí)條件約束之下，采取“從技術(shù)到制度”的改革進(jìn)路。技術(shù)問(wèn)題主要涉及一些具體問(wèn)題的技術(shù)處理，主要涉及法治問(wèn)題上的工具理性。包括操作性的具體程序、方法的設(shè)置與具體問(wèn)題的解決。不能否認(rèn)，如果只關(guān)心技術(shù)問(wèn)題，基本的制度與機(jī)制問(wèn)題不觸及，問(wèn)題是很難從根本上得到解決的。

　　但是現(xiàn)在探討具體的程序技術(shù)問(wèn)題仍然有意義，一是因?yàn)橹贫日{(diào)整也需要通過(guò)技術(shù)問(wèn)題解決進(jìn)行準(zhǔn)備、予以推動(dòng)。例如，如果在偵查程序中，能有效建立取證合法性的底線要求，或以某些具體的程序技術(shù)，促進(jìn)辯護(hù)權(quán)的強(qiáng)化，這種行為邏輯的推展，終將引致司法體制的改革。如果沒(méi)有這種技術(shù)性準(zhǔn)備，根本問(wèn)題解決也難以一蹴而就。

　　二是我們不僅要著眼未來(lái)，也要考慮當(dāng)下，在現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)與條件的約束之下，我們應(yīng)當(dāng)使實(shí)踐運(yùn)作更加符合技術(shù)合理性的要求，使司法的運(yùn)作相對(duì)好一些。例如獨(dú)立行使檢察權(quán)與審判權(quán)的問(wèn)題，當(dāng)前受到很大的制度背景和運(yùn)行條件制約，但是在中國(guó)政治與法制之現(xiàn)實(shí)之下，也有一種從技術(shù)上講較為合理的運(yùn)作方式。如保持司法底線性的獨(dú)立，尊重司法官基本的法律與事實(shí)判斷。我們可以為此探尋一種較為合理也較為可行的方案，雖然這種探索十分困難。

　　本次刑訴法修改，基本采用的是不動(dòng)框架、不調(diào)機(jī)制的技術(shù)性調(diào)整，不能否認(rèn)，它很難解決中國(guó)刑事訴訟中的一些根本性弊端，很難發(fā)生質(zhì)的進(jìn)步。但是，我們?nèi)匀豢吹剿姆e極意義，我認(rèn)為這就是技術(shù)性改良對(duì)現(xiàn)實(shí)的直接作用以及對(duì)將來(lái)的積累效應(yīng)。

　　也許，對(duì)技術(shù)問(wèn)題的關(guān)注最重要的意義，就是尊重司法理性，防止“反智主義”。例如，真實(shí)發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，即用證據(jù)證明案件事實(shí)的問(wèn)題，是一個(gè)技術(shù)問(wèn)題。如果我們關(guān)注事實(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)，我們就必然會(huì)認(rèn)識(shí)到院庭長(zhǎng)定案、乃至審委會(huì)確定案件事實(shí)如何認(rèn)定，或者政法委以個(gè)案協(xié)調(diào)的方式確定案件如何處理，如果不注意行為限度，就很容易落入違背基本司法理性和司法規(guī)律即“反智”的泥坑。因?yàn)?，我們公認(rèn)“沒(méi)有調(diào)查就沒(méi)有發(fā)言權(quán)”，我們承認(rèn)，只有直接審查證據(jù)，即直接聽(tīng)審以及仔細(xì)閱卷，才能有效建立心證，正確認(rèn)定事實(shí)。那么為什么我們?cè)试S那種不審案而要定案，或者僅憑承辦人匯報(bào)就認(rèn)定事實(shí)的制度存在而且大行其道呢。所以技術(shù)合理性后面有價(jià)值合理性的因素，可以支持制度合理性的實(shí)現(xiàn)。

　　相對(duì)合理主義是一種具有實(shí)踐意義的應(yīng)對(duì)性理論，同時(shí)也是我們研究中國(guó)現(xiàn)實(shí)法治問(wèn)題的一個(gè)有用的范式。由理論證立上說(shuō)，相對(duì)合理本身就是法治的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與內(nèi)在特征。因?yàn)楹侠硇员旧硎窍鄬?duì)的，“reasonable”即合理的，不同于“rational”即理性的。前者是一個(gè)有條件的概念，而后者可能是無(wú)條件的、絕對(duì)的，如“絕對(duì)理性”。同時(shí)，法治作為一種地方性知識(shí)，也是相對(duì)的。不過(guò)相對(duì)合理發(fā)展成為一種主義、一種思潮，則可能是一種時(shí)代的產(chǎn)物，既反應(yīng)了在約束條件下的一種不得已狀態(tài)，更體現(xiàn)了采用務(wù)實(shí)態(tài)度對(duì)法治以及社會(huì)合理性的一種追求。

　　“相對(duì)合理主義”提出已經(jīng)十多年。這一主張本身易于把握，且對(duì)實(shí)踐復(fù)雜性和艱難性表達(dá)了一種理解，因此往往受到實(shí)務(wù)界人士的支持。但在學(xué)界則受批評(píng)較多。如我2002年剛到西政工作，就相對(duì)合理主義作了一個(gè)講座，然后讓老師們來(lái)批評(píng)。一位年輕老師說(shuō)：“這是我聽(tīng)過(guò)的最庸俗的理論”，引起全場(chǎng)喧嘩和掌聲。但在今天，我認(rèn)為它已經(jīng)為越來(lái)越多的人所接受?？赡苡腥吮晃业墓拇邓绊?，但我認(rèn)為更重要的，是因?yàn)橹袊?guó)法學(xué)的實(shí)踐性和實(shí)證化發(fā)展，而使許多曾囿于書(shū)齋的學(xué)者更加注意到中國(guó)法治進(jìn)程的艱難和操作上的復(fù)雜性。

　　然而，在越來(lái)越多學(xué)者接受相對(duì)合理主義，對(duì)實(shí)踐表示一種理解乃至同情之時(shí)，甚至隨著國(guó)家的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)大，一些學(xué)者對(duì)我們目前的法治狀況也感覺(jué)良好的當(dāng)下，我想提醒另一方面的問(wèn)題。首先是“相對(duì)合理主義”本身有其適用范圍，因此也有一定的局限性，對(duì)此我曾經(jīng)多次講過(guò)，一是它在中國(guó)需要大力推進(jìn)法治的時(shí)候，可能被利用來(lái)遷就現(xiàn)實(shí);二是“相對(duì)合理”的邊界比較模糊，實(shí)踐中較難把握。比如說(shuō)，我認(rèn)為反對(duì)強(qiáng)迫自證其罪與如實(shí)回答條款并存在目前仍屬相對(duì)合理，但陳光中先生、王敏遠(yuǎn)教授就可能認(rèn)為不合理。

　　為此，我在講相對(duì)合理的同時(shí)，也始終強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持法治的理想，堅(jiān)守法律的底線。而法治的公理化的思想，對(duì)法治與司法規(guī)律的尊重，是相對(duì)合理主義立論的基礎(chǔ)和前提。因此而避免落入相對(duì)主義無(wú)是非的泥坑。如果在法治建設(shè)中只講相對(duì)合理的相對(duì)性，忽視了對(duì)法治理想的追求，就是沒(méi)有正確地理解和運(yùn)用相對(duì)合理主義。如果實(shí)踐跌落于底線要求之下，如果體制是以一種反智的方式運(yùn)行，那么相對(duì)合理主義者仍然堅(jiān)持批判現(xiàn)實(shí)主義的學(xué)風(fēng)，堅(jiān)持合理主義的技術(shù)要求，不妥協(xié)的維護(hù)法治。為此，結(jié)合目前的法學(xué)研究，談三個(gè)問(wèn)題：

　　其一，需要重申法治包括刑事程序法的公理性前提。首先，在法治的內(nèi)涵、法治的價(jià)值和社會(huì)基礎(chǔ)、法治對(duì)于中國(guó)的意義等問(wèn)題上，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持我們?cè)谏鲜兰o(jì)八十年代就開(kāi)始建立的基本認(rèn)識(shí)。堅(jiān)持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法治國(guó)家的社會(huì)價(jià)值確認(rèn)和改革目標(biāo)設(shè)定。

　　我們提出了依法治國(guó)，我們建立了法律體系，然而，法律的實(shí)施狀況并不理想，權(quán)力的運(yùn)行機(jī)制、國(guó)家管理與社會(huì)治理的基本形態(tài)，仍然沒(méi)有發(fā)生根本性的變化。在目前中國(guó)法的困境之下，一位學(xué)者說(shuō)，重建法在現(xiàn)代中國(guó)的信仰，顯得刻不容緩，呼喚法學(xué)思想解放，對(duì)現(xiàn)代法學(xué)作出根本性的反思大有必要，……在當(dāng)前觀念沖撞劇烈的局面下，仍然需要重申和重溫上實(shí)際的80年代朝野達(dá)成共識(shí)的觀念坐標(biāo)和制度趨向——市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治國(guó)家背后的現(xiàn)代社會(huì)價(jià)值、倫理以及背后的運(yùn)行機(jī)制。我認(rèn)為這是有見(jiàn)識(shí)的言論。

　　為什么要重申法治原則，因?yàn)閷?duì)于是否要實(shí)行依法治國(guó)，實(shí)際上仍然存在很大的分歧，有不少人實(shí)際上并不相信法治，或者并不認(rèn)為中國(guó)當(dāng)今應(yīng)當(dāng)厲行法治。我最近在一篇文章中提到，改革開(kāi)放之初，出于“文革”留下的深痛教訓(xùn)，許多人對(duì)民主與法制有一種較為真誠(chéng)的信仰。我當(dāng)時(shí)在檢察院工作。記得當(dāng)年一些檢察長(zhǎng)大膽提出不畏權(quán)勢(shì)，為了法律尊嚴(yán)甚至不惜以身殉法。

　　但這些年來(lái)，法治信仰在一些人心中已經(jīng)有所淡漠。很少人有一種尊奉法律、捍衛(wèi)法治的大無(wú)畏精神。規(guī)則?？梢耘R時(shí)變通、程序?？梢噪S時(shí)打破，以至社會(huì)至今還不能說(shuō)已走向良性有序的軌道。然而，沒(méi)有法治，就沒(méi)有經(jīng)濟(jì)社會(huì)平穩(wěn)協(xié)調(diào)、可持續(xù)的發(fā)展;沒(méi)有法治，就沒(méi)有社會(huì)的長(zhǎng)治久安。依法治國(guó)，是根本的治國(guó)之道。因此，維系法治，是我們每一個(gè)法律人的基本責(zé)任。

　　其次，就法律制度建設(shè)，同樣需要重申一些公理性的前提。包括國(guó)際公認(rèn)，我國(guó)政府也通過(guò)簽署或加入相關(guān)公約所承認(rèn)的刑事訴訟程序基本準(zhǔn)則，如訴訟的公開(kāi)、辯護(hù)權(quán)保障、羈押的正當(dāng)性、審判法庭的獨(dú)立性和公正性、無(wú)罪推定、防止雙重危險(xiǎn)等等。最近熊秋紅教授就刑訴法修改寫了一篇文章，題目是“刑事訴訟法再修改應(yīng)當(dāng)尊重司法規(guī)律”，主要從公認(rèn)的刑事訴訟基本準(zhǔn)則展開(kāi)。我完全贊同她的觀點(diǎn)。

　　我最近也就刑訴法修改寫了一篇文章，談強(qiáng)制偵查的司法審查，即貫徹刑事程序法制的一項(xiàng)基本原則：司法審查原則，尤其是強(qiáng)制偵查的司法審查。由于偵查機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制偵查具有打破法律侵犯權(quán)利的天然傾向，因此，對(duì)強(qiáng)制偵查實(shí)施司法審查，是人權(quán)保障的一項(xiàng)基本制度，是憲政和法治的基本要求。

　　然而，這項(xiàng)原則我們迄今還沒(méi)有切實(shí)貫徹，除了公安機(jī)關(guān)的逮捕需經(jīng)檢察院批準(zhǔn)可以稱得上一種“準(zhǔn)司法審查”外，我們公安部門可以自行決定將嫌疑人拘留一個(gè)多月，檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)自行偵查的案件決定逮捕，檢察院批捕的案件沒(méi)有司法救濟(jì)程序，同時(shí)，搜查、扣押、凍結(jié)、變賣等對(duì)物的強(qiáng)制措施和處分行為不僅不需要司法審查和司法令狀，而且不能就相關(guān)偵查行為造成的財(cái)產(chǎn)損失以及其他損害向法院起訴。

　　在刑訴法修改草案中，對(duì)包括竊聽(tīng)在內(nèi)的技術(shù)偵查也不需任何外部審批，而竊聽(tīng)本身屬于高強(qiáng)度的強(qiáng)制偵查行為。對(duì)具有羈押性質(zhì)的指定場(chǎng)所監(jiān)視居住，雖然長(zhǎng)達(dá)六個(gè)月，但也不需要任何外部審查批準(zhǔn)。這種不尊重司法審查原則的制度程序，打破了程序法治的底線，對(duì)公民權(quán)利保障，對(duì)我國(guó)刑事訴訟法治的完善帶來(lái)很大障礙。我認(rèn)為，刑訴法修改應(yīng)當(dāng)解決這些重大的制度程序問(wèn)題。雖然，我不主張脫離實(shí)際一蹴而就，而主張考慮現(xiàn)實(shí)可能性的漸進(jìn)性改革。

　　其二，要防止在法治本土化及法學(xué)研究的發(fā)展道路上出現(xiàn)的狹隘與自大。由于個(gè)人的出身與經(jīng)歷，在程序法學(xué)者中，我是始終關(guān)注實(shí)踐的。我的文章基本上是分析中國(guó)刑事司法、刑事程序、刑事證據(jù)的實(shí)踐問(wèn)題。這些文章的思想與提出的辦法在實(shí)際部門比較好用。我應(yīng)邀到實(shí)際部門講課也比較多。

　　但是，我能夠認(rèn)識(shí)到，我們的研究方式是將一般的、能夠站得住的學(xué)理與中國(guó)的實(shí)踐相結(jié)合，提出一些中國(guó)實(shí)踐比較適用的對(duì)策。在這些方面，我認(rèn)為對(duì)外國(guó)的東西基本不能實(shí)行“拿來(lái)主義”。但是，我們也有很大的局限性。因?yàn)橹袊?guó)的法治尚待發(fā)展。我們提出的解決之道往往只具有相對(duì)合理性。我們?cè)谠S多方面的研究都還十分不充分。

　　在從現(xiàn)實(shí)情況看，我們的刑事程序迄今尚未實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代刑事程序的一些基本要求：我們的刑事法庭證人基本不出庭，我們的強(qiáng)制偵查行為缺乏必要的司法審查，我們?cè)谠V訟中遇到存在合理懷疑的非法證據(jù)很難被排除。雖然我們有了一個(gè)排除規(guī)則，我們重大、疑難、敏感的案件常常不是審判案件的法官?zèng)Q定而是由不直接審案的人員，例如院、庭長(zhǎng)、審委會(huì)決定。這些方面存在的問(wèn)題應(yīng)當(dāng)說(shuō)在刑訴法學(xué)界已成共識(shí)。

　　可以這樣說(shuō)，在刑事程序方面，中國(guó)現(xiàn)階段特有的程序制度，多數(shù)是在理論上有相當(dāng)爭(zhēng)議的問(wèn)題，即使有合理性，也是一種相對(duì)的合理性。比如剛才提到的三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約而形成的刑事訴訟基本結(jié)構(gòu)和運(yùn)行機(jī)制。要求法官與控方當(dāng)事人即偵查、檢察方面講配合，而且是相互配合，這種體制如何保障審判獨(dú)立、中立與權(quán)威?怎能進(jìn)行有效的司法審查?而且為什么不和司法之另一翼，即辯護(hù)律師講相互制約配合呢?法理上顯然有問(wèn)題，實(shí)踐中也弊端不小。

　　我曾經(jīng)在十多年前就寫了一篇文章專門談這個(gè)問(wèn)題。可以說(shuō)，互相配合、互相制約這樣一種基本的刑事程序體制，使我們的刑事訴訟法更具有行政性治罪程序的特征，因此，我認(rèn)為我們的刑事訴訟法可以稱為刑事程序法，但不太具有刑事訴訟法的素質(zhì)。因?yàn)樵V訟平等沒(méi)有形成，審判權(quán)威沒(méi)有建立，對(duì)抗與判定的訴訟性因素較弱。而且公開(kāi)審判的功能十分有限。

　　一位全國(guó)人大的同志說(shuō)，外國(guó)法官將法庭當(dāng)作辦公室，我們的法官是將辦公室做法庭。而主要的運(yùn)行機(jī)制是從偵查、起訴到審判這種行政性流水作業(yè)機(jī)制。再?gòu)默F(xiàn)實(shí)情況看，目前法院的中立性、獨(dú)立性、審判能力及審判權(quán)威受到嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，已經(jīng)使刑事司法的程序公正與實(shí)體公正受到了普遍的質(zhì)疑。

　　因此我認(rèn)為，中國(guó)刑事程序的改革，仍然是任重道遠(yuǎn)。我們希望本次刑事訴訟法有一點(diǎn)較大的動(dòng)作，在機(jī)制上做點(diǎn)文章，包括使刑事訴訟法更具有訴訟法的精神。雖然這也許只是學(xué)者的一廂情愿。

　　其三，要直面法治進(jìn)程中的那些深層的、基礎(chǔ)的，具有全局性的問(wèn)題，同時(shí)關(guān)注那些有重大法治意義的事件與案件，并以此推動(dòng)法治。在這種關(guān)注中，要保持獨(dú)立的立場(chǎng)和批判的精神。我們目前的法學(xué)研究有一種回避的傾向?；乇芤恍┲卮蟮闹贫缺锥耍乇苊舾袉?wèn)題和敏感案件。如有學(xué)者說(shuō)，“太多的游移、躲閃，使得汗牛充塞的法學(xué)研究日益成為麻醉法律人的幻像，不管言辭多么漂亮，模型多么嫻熟，在諸多概念搭建的空中樓閣穿梭得如何游刃有余，但終究發(fā)現(xiàn)，眾多的研究根本性地喪失了大地的根基。”

　　前面講到，法學(xué)研究不能輕視技術(shù)問(wèn)題，但是對(duì)技術(shù)問(wèn)題的關(guān)注不能代替基本的、重要的制度、結(jié)構(gòu)與機(jī)制問(wèn)題的探討。例如，你不能只關(guān)心立案、偵查、辯護(hù)、審判中的具體問(wèn)題，因?yàn)檫@些問(wèn)題常常與我們刑事訴訟的基本結(jié)構(gòu)，即前面提到的公、檢、法分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約這種線型結(jié)構(gòu)及其后面的制度基礎(chǔ)有關(guān)。

　　而且有些重大的、敏感的案件和事件法學(xué)學(xué)者應(yīng)當(dāng)面對(duì)、參與和評(píng)說(shuō)。如果都沉默，社會(huì)就會(huì)缺乏法律正義。例如，前段時(shí)間廣西北海的四名律師以偽證罪被拘留、逮捕一事，律師界予以聲援。陳光中老師與卞建林、顧永忠教授發(fā)表三人談，對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行評(píng)說(shuō)，同時(shí)延伸到當(dāng)今律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境。我對(duì)陳老師等教授這種捍衛(wèi)法治，干預(yù)法律事件的態(tài)度和行為表示尊敬。如果法學(xué)家都有這種責(zé)任感和參與意識(shí)，我們的法治進(jìn)程就可能得到推進(jìn)。

　　此外還要談一下我們實(shí)證研究需要注意的問(wèn)題。我們刑訴法學(xué)，最近一些年有一個(gè)很好的研究現(xiàn)象與傾向，就是教授們已經(jīng)比較注重實(shí)證研究，運(yùn)用社會(huì)學(xué)的方法進(jìn)行實(shí)際考察，同時(shí)也比較注意進(jìn)行法治的試驗(yàn)。刑事和解、非法證據(jù)排除、量刑程序改革等等。它是有意義的，使刑訴法學(xué)由書(shū)齋走向?qū)嵺`，對(duì)實(shí)踐發(fā)揮積極的影響。但是也要注意它的局限性。一是它主要關(guān)注的技術(shù)問(wèn)題，而不是一些比較根本性的制度問(wèn)題。前面講了，技術(shù)主義的路線，是我所主張的，有它的積極意義，但是有局限性;二是它是以實(shí)際部門支持為前提，總是要出經(jīng)驗(yàn)，往往有一點(diǎn)錦上添花的味道。它可能會(huì)忽略了一些重要的問(wèn)題，甚至可能帶點(diǎn)粉飾太平的意思。因此，實(shí)證研究應(yīng)當(dāng)提倡對(duì)重大甚至敏感問(wèn)題的研究，對(duì)有重要意義的個(gè)案的研究。實(shí)踐中往往比較困難，因?yàn)槌３５貌坏綄?shí)際部門的支持，提出有意義的改革思想。因此我們要注意保持實(shí)證研究中研究主體的獨(dú)立性。對(duì)實(shí)踐有一種審視的態(tài)度，理解實(shí)踐的難處，但不能一味地遷就，否則法制就不會(huì)進(jìn)步。

　　我的發(fā)言就到這里，謝謝大家!