第三單元：法治實施的機制創(chuàng)新

(15:45—17:25)

　　主持人：胡云騰(最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭庭長，二級大法官，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　女士們、先生們，大家下午好!第十屆中國法學(xué)青年論壇第三單元現(xiàn)在開始。在這個單元，我們主要討論法治實施的機制創(chuàng)新，有四位年輕的法學(xué)博士作報告人，有四位資深教授作為評論人。

　　首先請第一位報告人、廣東省珠海市中級人民法院鐘小凱法官發(fā)言，題目是《淺析司法審判與司法行政的界限——以橫琴新區(qū)法院的實證分析為視角》。大家歡迎。

　　1.淺析司法審判與司法行政的界限——以橫琴新區(qū)法院的實證分析為視角

　　□報告人：鐘小凱(廣東省珠海市中級人民法院法官、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　非常感謝青年論壇組委會給我這么寶貴的發(fā)言機會，我匯報的題目是《淺析司法審判與司法行政的界限——以橫琴新區(qū)法院的實證分析為視角》，下面我從三個方面進(jìn)行匯報。

　　第一個方面是對選題的研究背景、對象和架構(gòu)作個簡要交代。

　　我國司法體制并沒有建立在司法審判與司法行政相區(qū)分的原理基礎(chǔ)上，把司法審判與司法行政混雜在一起，現(xiàn)實工作當(dāng)中兩者成為簡單意義上的分工關(guān)系，而沒有從根本上區(qū)分它們的職能特性，導(dǎo)致司法審判權(quán)至今仍然是嚴(yán)重的行政化。在本輪問題導(dǎo)向的司法改革中，司法審判去行政化被認(rèn)為是司法改革的治本之策，保障審判權(quán)依法獨立公正行使成為司法改革的要意?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確提出要改革司法機關(guān)人財物管理體制，探索實行法院司法行政事務(wù)管理權(quán)和審判權(quán)相分離。審判權(quán)與司法行政權(quán)相分離的改革方向已經(jīng)明確，但改革的路徑似乎并未清晰。如何實現(xiàn)法院審判權(quán)與司法行政權(quán)相分離，如何避免和祛除根深蒂固的司法審判行政化觀念對審判實踐造成影響和妨礙，首要的問題就是要厘清司法審判與司法行政的界限。

　　橫琴新區(qū)法院在“去行政化”司法改革方面大膽嘗試，很多措施都屬全國首創(chuàng)，如不設(shè)審判庭，設(shè)立法官會議，建立審判團(tuán)隊，落實法官員額制，完善人員分類管理，實現(xiàn)司法行政事務(wù)集中管理，全面取消案件審批制，實行法官辦案責(zé)任制，執(zhí)行審查權(quán)和實施權(quán)徹底分離等等，是對司法審判與司法行政的界限進(jìn)行實證分析研究的典型素材。

　　筆者在探究司法審判與司法行政界限的理論支撐和問題來由之后，重點以橫琴新區(qū)法院“去行政化”司法改革實踐為實證分析對象闡明司法審判與司法行政的界限問題，并在此基礎(chǔ)上提出司法審判與司法行政相分離改革的三點建議。

　　第二個方面是對分析步驟做個大概介紹。

　　一是對劃分司法審判與司法行政界限的理論基礎(chǔ)進(jìn)行分析。司法審判是一種具有裁判性質(zhì)的判斷權(quán)，而司法行政具有行政權(quán)的管理屬性，二者分立，是分權(quán)理論的體現(xiàn)。同時，作為對是非曲直進(jìn)行識別與裁判的司法審判，與司法行政相比，力量脆弱，它既無強制，又無意志，而只有判斷，而且為實施其判斷亦需借助于司法行政的力量，故其內(nèi)在要求制度保障其相對獨立地行使權(quán)力以免受司法行政的干涉。司法審判必須遵循程序正義，程序是司法審判的核心，司法正義惟有通過公正的程序才能實現(xiàn)。將司法審判與司法行政區(qū)分開來，體現(xiàn)的是程序正義的思想。

　　二是對目前司法審判與司法行政含混不清的“舊制度”呈現(xiàn)出的審判權(quán)與司法行政權(quán)的復(fù)合型態(tài)進(jìn)行分析梳理。審判權(quán)與司法行政權(quán)等各種司法權(quán)糅合依附在行使司法復(fù)合權(quán)力的法院機關(guān)上，導(dǎo)致在實踐中司法行政權(quán)擠壓、侵蝕審判權(quán)，審判權(quán)行使行政化問題突出，如法官管理的行政化導(dǎo)致裁判者的責(zé)任難以認(rèn)定，案件層層審批式的案件管理行政化導(dǎo)致審者不判、判者不審、判審分離等等。

　　三是對橫琴新區(qū)法院“去行政化”舉措進(jìn)行實證分析。橫琴新區(qū)法院不設(shè)庭長，取消審判庭建制，取消案件審批制等做法，主要是“革舊”，“破”除一些長期以來困擾法院司法審判行政化的痼疾，對法院“去行政化”有重要的價值。當(dāng)然，在體制設(shè)計過程中，我們尤其要注意“破”之后留下的監(jiān)管空白，如法官會議、案例指導(dǎo)制等制度設(shè)計應(yīng)該能滿足統(tǒng)一裁判尺度、確保案件質(zhì)量等功能替代的要求。能否找到替代審判庭、案件審批等功能的制度設(shè)計,同時建立良好的體制保障，是我們正在進(jìn)行的司法體制改革的關(guān)鍵。

　　第三個方面是提出規(guī)范審判權(quán)與司法行政權(quán)界限的三點想法。

　　一是理念先行，從理論觀念上予以澄清，司法行政是為了保障法官獨立行使審判權(quán)，在此基礎(chǔ)上再談體制機制構(gòu)建等方面。

　　二是從邏輯上澄清司法行政權(quán)的內(nèi)涵和外延。審判權(quán)與司法行政權(quán)的最大區(qū)別就是審判權(quán)具有程序性和終局性、中立性，在本質(zhì)上是一種判斷，而司法行政權(quán)并不具有這些屬性。

　　三是體制性構(gòu)想，主要從橫向分權(quán)和縱向分權(quán)兩個維度展開。橫向分權(quán)制約主要是指明晰法院審判與審判管理的職責(zé)分工，構(gòu)建以權(quán)力清單為核心的審判權(quán)運行機制?？v向分權(quán)制約主要是如何保證審判權(quán)這種中央事權(quán)得到自上而下的統(tǒng)一貫徹實施，即司法裁判的一致性問題。對此，應(yīng)首先關(guān)注人的問題，以法官職業(yè)化推動裁判一致性問題的解決。具體來說，主要是指實施法院工作人員分類管理制度。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　□評論人：蔣惠嶺(最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所所長、研究員)

　　我作為評論人，事先好好閱讀了鐘法官的論文，有幾點感受跟大家交流。

　　確實感受到我們國家現(xiàn)在關(guān)于司法行政，特別是涉及到法院和檢察院的司法行政，而不是國家普通的司法行政研究，相對確實是一個比較薄弱的領(lǐng)域。這個薄弱從各個方面都能看得出來，鐘法官研究的題目現(xiàn)在確實也是處在天時地利人和。天時：關(guān)于審判權(quán)、檢察權(quán)，以及相關(guān)管理權(quán)的相互關(guān)系是寫到黨的最高文件中去了，而且在平常大家研究時，行政化、行政職位和審判職位相互分離等方面也很多，現(xiàn)在是非常好的時機。地利：選取非常好的素材，橫琴法院按照全新模式建立的一個法院。人和：論文集中看到鐘小凱法官和他們院長合作，院長是他們院司法行政的首長，對于這個問題的認(rèn)識又有一番相當(dāng)?shù)拇硇浴?/span>

　　但感覺到有一點遺憾，跟鐘法官交流：取材選得非常好，其中選得三個點非常突出、非常關(guān)鍵的問題，但后面你一轉(zhuǎn)就轉(zhuǎn)到了一個宏大的敘事，轉(zhuǎn)到了整個司法審判權(quán)和司法行政權(quán)的關(guān)系問題，也不是不可以，如果就橫琴法院所做的三項改革能夠繼續(xù)展開來討論的話，可能意義會更有針對性，因為三個方面都是目前我們特別關(guān)注的問題，也是改革當(dāng)中頗有成效的問題，也是認(rèn)為成功的幾個改革。后面你又講了分權(quán)理論、程序理論，當(dāng)然也是非常重要的，但大家會發(fā)現(xiàn)論文后半部分相對來說讀起來不如讀前面部分感覺更有吸引力，更感覺新鮮，覺得想讀下去，后面相對走向一個一般性論述了，而一般性論述很難說有開天辟地的一種學(xué)術(shù)上的效果。在這里做點補充，一是對橫琴法院三項措施簡單說幾句，同時對于后面分權(quán)理論簡單歸納一下。

　　三項措施：審判廳不再設(shè)置審判庭，在中國的法院是比較少有的，陜西有一個法院做過這樣的嘗試，在整個大陸法系國家不設(shè)審判庭的情況是極少的，大陸法系國家有其自己內(nèi)部法官結(jié)構(gòu)體系，但要是在英美法系國家，比如美國，到巡回上訴法院找合議庭、審判庭設(shè)置，包括州里上訴法院，基本上是沒有的，因為他們的法官任命之后全是平等的，一樣的資質(zhì)、一樣的要求，工資都是一模一樣的，除了首席法官多幾千元之外，他們沒有設(shè)審判庭的模式。大陸法系國家，韓國、日本都有設(shè)審判庭，有其合理之處，與我們國家法官的結(jié)構(gòu)、法官的構(gòu)造直接相關(guān)。日本在法院里面，高等法院和地方法院設(shè)置審判庭有一個層次的結(jié)構(gòu)，因為從司法研修所畢業(yè)的30歲多一點的初任法官會跟在一個合議庭里面，像師傅帶徒弟一樣，跟著40多歲法官，再往上做審判長是60歲的法官，形成一個梯次，是一個法官培養(yǎng)成長的過程。橫琴法院有一點特殊，是中間選的法官，不是自己培養(yǎng)的法官，選入的法官基本有點像美國的巡回上訴法院的法官來源，所以不設(shè)置審判庭有其基礎(chǔ)，但是在普通法院中努力推廣不設(shè)審判庭模式的話，與本身系統(tǒng)運行可能未必十分吻合。

　　關(guān)于法官會議，法官會議某種程度上取代審判委員會功能的松散型組織、非拘束性的組織，這種模式在大陸法系國家經(jīng)常使用，這是一個非常好的借鑒。在臺灣地區(qū)也是這樣。

　　關(guān)于案件審批制的取消，這一點是正本清源了，回歸本質(zhì)了。司法機關(guān)就是再資淺的法官，遇到再資深的法官也不應(yīng)當(dāng)存在所謂審批制的問題。大陸法系國家都是通過審判庭，在審判庭里劃分結(jié)構(gòu)，師傅帶徒弟，跟著學(xué)、跟著看，剛一來不能辦獨任案件，跟著合議庭，跟著老師傅來學(xué)，過一段時間才能辦簡易案件，最后獨任辦案件，是這樣一個過程。應(yīng)該把這些改革措施都要放到我們國家具體大的背景之下，和我們整個司法規(guī)律背景之下。

　　分權(quán)理論。聽到了固然很好，但是研究司法權(quán)或?qū)徟袡?quán)和審判行政權(quán)、司法行政權(quán)的時候，僅用比較根本化、比較宏觀化的分權(quán)理論很不夠。最近參加論文評選，看了一篇文章，題目非常好，對我啟發(fā)非常大，叫“是行政的司法還是司法的行政?”大家學(xué)三權(quán)分說時，先學(xué)的是洛克。洛克的三權(quán)分立是立法權(quán)，行政權(quán)或者實施權(quán)，第三個是外交權(quán)，洛克從來都是把司法權(quán)放到法律的實施、執(zhí)行里面的，但到了孟德斯鳩才把司法權(quán)單獨拎出來一個判斷權(quán)。中國從古代皇權(quán)至上到近現(xiàn)代引入新的模式，也都是從行政權(quán)里面抽絲撥繭，把司法權(quán)給抽出來，歐洲也是這樣，把司法權(quán)抽出來之后，管理司法的行政權(quán)仍然留在了行政機關(guān)。這也是為什么歐洲幾乎所有的國家，包括英國在內(nèi)，歷來都是司法部管理法院的司法行政，沒有蛻變出像美國、日本、韓國由法院系統(tǒng)自行管理自己所有的司法行政事務(wù)的模式?，F(xiàn)在有所變化，因為不得不考慮現(xiàn)實，建立一個混合型的司法委員會，也有法官，總理派一個人，議長派一個人，社會各界派一個人，法官界派一個人，組成一個混合委員會管理司法行政，但是大部分裁權(quán)依然保留在歐洲各司法部。所以要考慮更細(xì)一些，這個問題既要從歷史看，又要從分權(quán)理論本質(zhì)屬性來看。如果論文以后有機會修改或再做深入研究的話，把這些視角加進(jìn)去，相信你的論文會變得更好。謝謝大家!

　　2.社會變遷背景下的稅收法定主義實現(xiàn)機制的建構(gòu)——以稅法漏洞的填補為核心

　　□報告人：湯潔茵(中國青年政治學(xué)院法學(xué)院副教授、法學(xué)博士后)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　十分感謝組委會給了我這次寶貴的機會，讓我有機會匯報我的一點想法。

　　一、選題的背景

　　依據(jù)立法機關(guān)所制定的明確而清晰的稅法規(guī)則進(jìn)行征稅，是所有稅法人所追求的稅收法治的理想狀態(tài)。而我們必須正視的卻是全國人大在稅收立法方面的孱弱而國務(wù)院早已享有事實上的主導(dǎo)權(quán)的現(xiàn)實。稅法學(xué)者與社會各界均大聲疾呼，全國人大應(yīng)盡快收回稅收立法權(quán)。然而，這僅僅是稅收法治實現(xiàn)漫漫長路中的第一步，稅收法治之頑疾并不可能由此迎刃而解。本文關(guān)注的重點，并不僅僅在于全國人大如何收回稅收立法權(quán)，更加關(guān)注全國人大如何行使其收回的稅收立法權(quán)。本文選擇因社會發(fā)展而產(chǎn)生稅法漏洞的情況下如何進(jìn)行漏洞的彌補這一視角進(jìn)行研究。

　　二、本文的主要觀點

　　(一)稅收法定主義的理想與現(xiàn)實：不僅僅是立法者怠惰

　　在社會變遷的背景下，稅法漏洞的產(chǎn)生是為常態(tài)。在市場經(jīng)濟生活中，契約自由化為市場主體從事經(jīng)濟活動創(chuàng)造了無限的可能性。然而，以傳統(tǒng)經(jīng)濟模式建構(gòu)的稅法規(guī)則是難以涵攝某些新型交易模式的，依據(jù)現(xiàn)行的稅法規(guī)則難以準(zhǔn)確地確定稅收負(fù)擔(dān)，稅法漏洞由此產(chǎn)生。

　　從當(dāng)前現(xiàn)有的三部稅收法律來看，在立法完成后，全國人大適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展對其加以完善和修改是極為有限的。立法機關(guān)制定真正符合稅收法定主義的自洽的稅法規(guī)則存在諸多的現(xiàn)實障礙。第一，稅法必須有著精巧而復(fù)雜的規(guī)則設(shè)計，以確保征稅的公平和效率，并實現(xiàn)納稅人私人權(quán)利與國庫收入之間的適度平衡。第二，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，不確定概念的采用成為不得不為的選擇。然而，不確定的法律概念越多，規(guī)則適用的不確定性也越大。第三，立法機關(guān)并不直接接觸各種經(jīng)濟交易或進(jìn)行稅收執(zhí)法，欠缺稅收的專業(yè)知識，在相關(guān)信息的獲取方面更是處于劣勢。這些都決定了立法機關(guān)在實現(xiàn)稅收法定面臨現(xiàn)實的障礙。

　　(二)社會發(fā)展與稅法漏洞的填補之策

　　相比立法機關(guān)應(yīng)對社會發(fā)展彌補稅法漏洞的有意無意的怠惰，國務(wù)院以及稅收主管機關(guān)在稅法的漏洞彌補方面有著更為積極的作為。類推適用和行政裁量是其常用的手段。

　　如果一種新型的經(jīng)濟活動，相當(dāng)于另一種稅法已作規(guī)定的經(jīng)濟交易或經(jīng)濟交易的組合，則后者的現(xiàn)行稅法規(guī)則可以“輾轉(zhuǎn)適用于”此項新型經(jīng)濟活動。但這一方法的采用往往必須以“經(jīng)濟實質(zhì)”為基礎(chǔ)，而新型經(jīng)濟活動的“新”卻是體現(xiàn)為其法律形式的創(chuàng)造。由于“經(jīng)濟實質(zhì)”的判定尚無明確的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，在很大程度上依賴于稅務(wù)機關(guān)的主觀判斷。采用這一方法將導(dǎo)致新型經(jīng)濟活動的稅收負(fù)擔(dān)的不確定性。因此，以新型經(jīng)濟活動的經(jīng)濟實質(zhì)為基礎(chǔ)進(jìn)行類推適用并非救濟因經(jīng)濟形式創(chuàng)新而發(fā)生的稅法規(guī)則缺失的有效方法。

　　在缺乏支配性甚至有意義的規(guī)則的指引解決新型交易形式的征稅問題時，稅務(wù)機關(guān)往往在個案中根據(jù)稅法的“一般原則及指導(dǎo)理念”判斷該項交易是否以及如何課征稅收。同時，隨著社會的發(fā)展，法律概念的內(nèi)涵和外延的不明確性日益加強，稅務(wù)機關(guān)通過作為參照標(biāo)準(zhǔn)的法律概念進(jìn)行解釋而實現(xiàn)自由裁量。稅務(wù)機關(guān)的此種裁量，在一定程度上可以填補稅法所存在的漏洞。然而，稅務(wù)機關(guān)在個案中確定新型經(jīng)濟交易的稅收負(fù)擔(dān)看似是實現(xiàn)稅收正義的最佳途徑，但個案裁量所達(dá)致的結(jié)果顯然并不具有任何的普適效力，也難以確?！巴傅南嗤幚怼?，裁量的過度強調(diào)只能導(dǎo)致交易稅負(fù)的確定性和可預(yù)見性的喪失。而從稅收經(jīng)濟的角度，由于個案裁量的前提是案件相關(guān)的大量而全面的實施調(diào)查，因此，取諸于個案的個別化爭議，在新型交易形式的征稅實踐中顯然是難以企及。

　　(三)作為一時之策的“行政造法”機制：行政裁量

　　在規(guī)則缺失的情況下，一項新型交易因稅務(wù)機關(guān)的裁量而確定其稅收后果，稅務(wù)機關(guān)得以通過“逐案的判斷而逐漸形成規(guī)則”。在已有規(guī)則但規(guī)定模糊的場合，稅務(wù)機關(guān)通過對作為參照標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)則的重新解釋也實際上形成新的規(guī)則。因此，稅務(wù)機關(guān)在此所做的行政裁量，其實質(zhì)是“行政造法”。然而，行政造法與法官造法有著根本的區(qū)別，一旦無所限制，在國庫保護(hù)的利益驅(qū)使之下，稅務(wù)機關(guān)征稅的權(quán)力便無任何的制約與限制，這將極大地?fù)p害納稅人的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營自由權(quán)。

　　(四)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范下的自由裁量機制的確立

　　就社會發(fā)展所產(chǎn)生的新型經(jīng)濟活動所引發(fā)的課稅問題，其規(guī)則可以遵循如下的進(jìn)路生成：在無法直接且適時地起草規(guī)則時，首先付諸稅務(wù)機關(guān)的裁量;隨著同一事項被反復(fù)解決且確定其解決的方案，將形成可以遵循的先例，進(jìn)而頒布具有指導(dǎo)意義的行政規(guī)則，并發(fā)展這一領(lǐng)域所應(yīng)遵循的原則，最終使得這一事項的規(guī)則得以制定。

　　在立法機關(guān)尚無法對新型經(jīng)濟活動制定符合稅收法定主義要求的課稅規(guī)范時，可以僅在稅法中明確某項或某類型的經(jīng)濟交易征稅的標(biāo)準(zhǔn)，在此框架下授予稅務(wù)機關(guān)寬泛的自由裁量權(quán)，由其在反復(fù)的個案中逐步明確對交易征稅的技術(shù)性、細(xì)節(jié)性的事項。為此，立法機關(guān)對此事項進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范形式只能是“界于嚴(yán)格規(guī)則與一般的模糊性規(guī)定之間”的標(biāo)準(zhǔn)形式。

　　(五)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)則之間：新型經(jīng)濟事項的課稅規(guī)范的形式選擇

　　一般而言，一項規(guī)范采取規(guī)則或是標(biāo)準(zhǔn)的形式，主要將行為的形式化差異與可抽象化程度、規(guī)范的實施成本、規(guī)范的復(fù)雜化程度等作為主要的考量因素。因此，很難一概而論一種交易形式的課稅事項應(yīng)當(dāng)采取的規(guī)范形式。當(dāng)一項交易形式被創(chuàng)造并為市場逐步接受并成為普遍、常見而且具有典型性時，其課稅規(guī)范的制定可以采用規(guī)則的形式;反之，個性化、難以成為普遍交易形式的，則可以考慮采取標(biāo)準(zhǔn)的形式。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正。謝謝!

　　□評論人：馮　果(武漢大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師，最高人民法院審判監(jiān)督庭副庭長，中國法學(xué)會證券法學(xué)研究會副會長，第七屆全國十大杰出青年法學(xué)家)

尊敬的胡專委、各位專家、各位同學(xué)們：

　　大家下午好!

　　非常高興有這樣一個機會參加這個論壇，也很榮幸能夠擔(dān)任湯教授演講的評論人。我們以前都喊她湯博士，她成長非?？?，是我們經(jīng)濟法學(xué)界的一顆燦爛的新星、一位青年才俊。她以女性的特有的睿智和敏銳給我們展現(xiàn)了她非常精彩的作品。她的文章和書我都曾認(rèn)真讀過，今天她給我們所做的這篇報告以及所提交的這篇文章，再次展現(xiàn)了她一貫的研究風(fēng)格，讀后和聽后，深有感觸：

　　1.如何發(fā)現(xiàn)問題。稅收法定主義是稅法學(xué)里一個亙古不變的命題，中國特別是在不久前全國人大常委會決定將稅收法定寫進(jìn)《立法法》之后，學(xué)界一片歡呼聲，似乎我們?nèi)〉昧藦氐椎膭倮?，但真正的問題可能在于表面上寫入立法中的稅收法定主義能否真落到實處，實現(xiàn)這一法則到底還有多遠(yuǎn)的路要走?對這一問題，我們學(xué)界并沒有多少人真正仔細(xì)地考慮過。事實上，現(xiàn)實世界的復(fù)雜性、多樣性、變動性，更需要我們靜下來認(rèn)真的思考。在目前學(xué)術(shù)研究，特別是在我們的一些學(xué)科領(lǐng)域內(nèi)普遍表現(xiàn)出學(xué)術(shù)研究的泛政治化、空洞化、概念化的情形下，湯茵潔女士所提交的論文就給了我們一個清醒地警示：稅收法定所面臨的問題依然非常嚴(yán)重，前面的路還需要非常認(rèn)真地走。也希望在座的，特別是青年學(xué)者,能夠擁有一份靜下來沉思的心，以及不人云亦云的學(xué)術(shù)勇氣和治學(xué)態(tài)度。

　　2.這文章的問題意識非常強?，F(xiàn)在我們面臨的并非簡單的要不要稅收法定主義，而是如何能夠?qū)崿F(xiàn)稅收法定主義，也就是組要實施機制方面要做一些真正的工作。這篇文章選了一個非常小切入點，即當(dāng)急劇變動的社會向我們的立法機關(guān)在稅法制定方面提出了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，立法機關(guān)在技術(shù)性很強的立法領(lǐng)域變現(xiàn)得非常孱弱的情況下，如何能夠給實際擁有稅收權(quán)的行政機關(guān)有力的約束，從而落實到稅收法定的主旨上。這也是這篇文章所要解決的基本問題。盡管談的是稅收漏洞，但是真正想解決的還是稅收行政自由裁量權(quán)的制約和約束的問題，因此依然沒有偏離稅收法定主義實施機制這樣一個話題。所以問題意識非常強。

　　3.思路非常清晰。剛才她的PPT因為時間關(guān)系沒有詳盡展開，但從PPT展示中可以看出是一脈相承下來的，這也是我們作為男性學(xué)者經(jīng)常驚嘆的女性學(xué)者所擁有的研究與行文的細(xì)膩。這同樣是值得我們學(xué)習(xí)的。

　　有幾點可以跟湯教授一起探討。

　　首先，文章標(biāo)題與所涉內(nèi)容的關(guān)系問題。既然論文標(biāo)題是社會變遷與稅收法定，重點要探討的是社會稅收法定主義的實施機制問題，那么需要我們推敲的就是新的經(jīng)濟活動由此產(chǎn)生的稅收漏洞和帶來的稅收行政機關(guān)、行政自由裁量過大的問題是否足以涵蓋這樣一個宏大命題?事實上，社會變遷包括文化、經(jīng)濟各個方面，而這個標(biāo)題顯得過大，盡管加了一個副標(biāo)題作了相應(yīng)限縮，但自始至終都是談?wù)摱愂章┒春托姓昧繖?quán)限制問題，而沒有回到這個議題上來。也就是說，論文并沒有把它進(jìn)一步提升到這樣一個社會變遷帶來的稅收法定主義如何實施的高度上來。這不能不說說一大遺憾!

　　其次，觀點問題。中國社會變遷的路徑到底是什么?在這一點上，我可能與湯教授有不同的看法。我認(rèn)為，談新經(jīng)濟形勢離不開國際語境，但更需要結(jié)合中國國情，融入或增加中國元素。中國的社會變遷的歷程是一個從農(nóng)耕社會走向工業(yè)社會，乃至邁向現(xiàn)在的信息社會的而過程。伴隨著中國社會的變遷，我們的社會治理方式也在經(jīng)歷由以行政為主導(dǎo)的計劃經(jīng)濟向由市場決定主體行為的市場化方向邁進(jìn)的轉(zhuǎn)型。由此而產(chǎn)生的問題是，在這樣一個中國轉(zhuǎn)型背景下，我們是還否還應(yīng)遵循現(xiàn)在賦予稅務(wù)機關(guān)裁量權(quán)的立法路徑?由于這一問題沒有在論文中得以闡釋或，就影響了觀點的說服力。

　　最后是學(xué)術(shù)立場問題。湯教授不僅僅做稅收，也做金融法以及相關(guān)，但偏重于稅法。我們做金融法學(xué)者和稅法學(xué)者經(jīng)常有一些交流，但基于出發(fā)點不同，我們常有分歧。稅法學(xué)者習(xí)慣性從稅收和財政的角度去考慮相關(guān)問題，而金融法的學(xué)者更習(xí)慣于從促進(jìn)創(chuàng)新和交易的角度去研究問題。從我們的角度來看，中國的稅法應(yīng)該從國庫主義轉(zhuǎn)向以市場為主導(dǎo)的納稅主義上來，我們在稅法設(shè)置時，對于一些新型的交易或經(jīng)濟方式應(yīng)該秉持一種更加寬容的態(tài)度，以促進(jìn)交易創(chuàng)新，而不是在定性尚有爭論的情況下就急忙賦予稅務(wù)行政機關(guān)這樣一種規(guī)則的制定權(quán)，甚至實施權(quán)。如果真的是這樣的家，將很可怕。因此，我不同意湯教授所提倡的“新興交易一旦產(chǎn)生就應(yīng)該及時納入規(guī)制以彌補稅收漏洞”的主張。因為稅法不僅僅是財政上的稅法，還是憲法意義上的稅法，同時也是宏觀調(diào)控意義上的稅法，由此我認(rèn)為，我們對稅法的研究應(yīng)該更加多元化，不應(yīng)該僅僅局限于彌補稅收漏洞，保證國庫收入這一傳統(tǒng)的稅法視覺，而應(yīng)該認(rèn)識到稅收對金融創(chuàng)新所帶來的沖擊和影響，并對公民的權(quán)利予以足夠的尊重。

　　以上建議是我個人的一窺之間，不一定正確，僅供參考!再次感謝大家!

　　3.公訴案件無罪判決難實證研究

　　□報告人：李昌盛(西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　一、公訴案件無罪判決難的現(xiàn)狀

　　無罪判決率是生效判決人數(shù)當(dāng)中宣告無罪的比例。它是衡量一個國家無罪判決難易程度的重要指標(biāo)。一般來說，無罪判決越難，無罪判決率也就越低。據(jù)統(tǒng)計，從1988年至2012年長達(dá)25年的時間里，每年的無罪判決率基本維持在1%以下。從2000年以后，無罪判決率一路下滑，2012年降至25年最低水平0.06%。

　　對比1979年《刑事訴訟法》背景下的無罪判決率和1996年《刑事訴訟法》背景下的無罪判決率，可以發(fā)現(xiàn)：一是79年刑訴法背景下的無罪判決率年均約為0.42%，96年刑訴法背景下的無罪判決率年均約為0.38%。這表明無罪判決率低是一個長期困擾中國司法實踐的問題，并沒有隨著法律的修改而得到實質(zhì)性改善。二是79年刑訴法背景下的無罪判決率走勢呈現(xiàn)的是高低起伏，總體不斷提高的趨勢。96年刑訴法背景下的無罪判決率則是一個幾乎完全下行的趨勢。這說明，96年刑訴法的修改非但沒有解決無罪判決率過低的問題，反而隨著時間的推移，變得越來越低。

　　除了從法院的角度來考察無罪判決的數(shù)量和比率之外，我們還可以從檢察院的角度來考察無罪判決的數(shù)量，計算檢察院提起公訴的成功率。假如檢察院提起公訴的案件，長期保持每訴必勝的狀態(tài)，那么也可以反映出法院面對公訴案件難以作出否定性判決的問題。根據(jù)統(tǒng)計，從1988年至2012年，除了1998年至2003年這6年時間外，其他19年時間內(nèi)，承擔(dān)一審公訴工作的省級以下檢察院數(shù)量(不包括省級檢察院)都超過了當(dāng)年的無罪判決人數(shù)。換句話說，即使假設(shè)該年度的無罪判決人數(shù)均為公訴案件無罪判決人數(shù)，同時假設(shè)無罪判決人數(shù)呈現(xiàn)出均分的狀態(tài)(即每個檢察院每年公訴案件中有1名被告人被判決無罪)，那么在19年的時間內(nèi)，都存在諸多檢察院每年沒有一起無罪判決的現(xiàn)象。按照這樣的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計算，在1992年，至少有985家檢察機關(guān)無一起公訴無罪判決，這是19年中的最小數(shù);到2012年，至少則有2881家檢察院無一起公訴無罪判決。

　　由于每年可能有許多地方的檢察院沒有一起無罪判決，所以在中國就產(chǎn)生了許多長期保持無罪判決零記錄的檢察院。根據(jù)媒體報道，無罪判決零紀(jì)錄的保持時間最短的為5年，最長的達(dá)到了30年。

　　二、公訴案件無罪判決難的成因

　　由于訴訟制度、文化傳統(tǒng)、政法目標(biāo)、司法體制和法官懲戒等因素的綜合作用，中國法官的個人利益與其所辦理案件的結(jié)果捆綁在了一起。即使完全依法辦案，也可能給法官帶來某種損失。面對疑難案件，無論作出有罪判決，還是作出無罪判決，都可能會讓法官、法院處于某種風(fēng)險之中。為了規(guī)避、降低、轉(zhuǎn)移風(fēng)險，法院事實上把存疑案件的法定一元選擇模式(判決無罪)發(fā)展為三元選擇模式(撤訴、免予刑事處罰或者從輕處罰、判決無罪)，以應(yīng)對各種不同條件下的判決風(fēng)險。其中，撤訴決定是最優(yōu)選擇;疑罪從輕從免判決有罪是次優(yōu)選擇，無罪判決是最后選擇。無罪判決的實際標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)從是否存在合理懷疑演變?yōu)楦鞣N裁判結(jié)果的預(yù)期利益的得失權(quán)衡。從整體上而言，作出無罪判決的風(fēng)險要大于檢察院撤回起訴、有罪判決的風(fēng)險，法院出于自身利益的考慮，通常不愿意也不敢做出無罪判決。此乃無罪判決難以作出的根本原因。

　　三、公訴案件無罪判決難的影響

　　公訴案件無罪判決難對整個訴訟程序的實際運作產(chǎn)生了系統(tǒng)性影響，雖然它可以讓一部分客觀上有罪的被告人不會因案件事實存疑而逃避刑事懲罰，但是它也同時增加了客觀上清白的被告人被錯誤定罪的風(fēng)險，而且反過來增加了冒險追訴行為和違法偵查行為的可能性，客觀上增加了無罪辯護(hù)的難度并在一定程度上容易引發(fā)辯審沖突的發(fā)生，導(dǎo)致司法裁判的功利主義傾向和裁判權(quán)的行政化和地方化，浪費有限的司法資源并可能引發(fā)司法公信力危機。整體而言，它所引發(fā)的結(jié)果是弊大于利的。

　　四、公訴案件無罪判決難的對策

　　解決問題的關(guān)鍵在于重塑刑事審判制度性環(huán)境，讓法官能夠并必須依法做出無罪判決即可，即讓法定無罪標(biāo)準(zhǔn)復(fù)位。

　　1.應(yīng)當(dāng)盡可能切斷判決結(jié)果與司法人員之間的利益鏈條。為此，應(yīng)當(dāng)改革當(dāng)前刑事訴訟的績效考核機制，轉(zhuǎn)變統(tǒng)計結(jié)果的功能。不能單以訴訟結(jié)果作為考核指標(biāo)，而是必須要以是否遵守法律作為獎懲的主要依據(jù)。與此同時，必須要改變當(dāng)前績效考核結(jié)果的功能，讓其主要運用于科學(xué)研究、政策制定和法律修改，而不是直接用于評價法官工作的優(yōu)劣。禁止偵查機關(guān)未等有效判決作出即迫不及待進(jìn)行立功嘉獎的做法。為了減少公檢法私人關(guān)系所帶來的人情裁判，可以考慮從以下兩個方面入手：一是改革管轄制度，賦予辯護(hù)方選擇審判組織的權(quán)利;二是改革審判組織，改變審判組織中的人員結(jié)構(gòu);三是在有條件的地方推行陪審團(tuán)審判試點改革。此外，還應(yīng)當(dāng)建立符合司法職業(yè)要求的法官職業(yè)保障機制，逐步消除法官的官本位意識。

　　2.逐步消除判決可能產(chǎn)生的訴訟外的不當(dāng)風(fēng)險。為此，應(yīng)當(dāng)強化對被害人的權(quán)益保障，讓他們充分有效參與訴訟，建立全國統(tǒng)一的被害人國家補償制度，培養(yǎng)一批懂得被害人心理危機應(yīng)對能力的專業(yè)人士，協(xié)助被害人理性客觀地對待法院的無罪判決結(jié)果。法院在重大敏感案件當(dāng)中需要及時公布案件處理結(jié)果并給予解釋論證，嚴(yán)格禁止案件審結(jié)之前的定性報道，堅持做到案件審理程序的公開透明。國家必須要改變當(dāng)前對當(dāng)?shù)貫檎叩脑u價標(biāo)準(zhǔn)，必須要把是否具備法治工作方式列為與發(fā)展經(jīng)濟和維護(hù)社會穩(wěn)定并列的指標(biāo)，作為為政者政治水平的晴雨表的三個標(biāo)準(zhǔn)之一。激勵模式的轉(zhuǎn)變只能起到引導(dǎo)作用，必須輔之以嚴(yán)格的違法干預(yù)司法的追責(zé)機制，才可能有效地阻止地方政法機關(guān)違法干預(yù)個案處理的行。

　　3.對控方的訴訟權(quán)力進(jìn)行適當(dāng)限制。為此，應(yīng)當(dāng)建立公訴案件起訴審查制度，過濾不必要的冒險追訴行為，賦予法院針對公訴案件可以作出駁回起訴決定的權(quán)力;廢止違背訴訟規(guī)律的檢察長列席審委會制度;改革我國的再審制度，限制控方的再審啟動權(quán)，可以從罪名、刑期、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等方面設(shè)定檢察院再審抗訴的啟動條件。

　　4.努力阻卻法院的風(fēng)險轉(zhuǎn)移行為。為此，應(yīng)當(dāng)規(guī)范撤回起訴的條件、效力和程序。撤回起訴必須要有時間上的限制，一旦法庭完成了法庭調(diào)查程序，已經(jīng)對被告人的實體罪責(zé)進(jìn)行了調(diào)查，就不得允許檢察機關(guān)撤回起訴，法院必須要做出判決。必須賦予撤回起訴等同于不起訴的效力，同時在程序上賦予辯護(hù)方參與權(quán)和要求依法判決的權(quán)利。為了防止法院以疑罪從輕方式規(guī)避無罪判決，可以考慮改革當(dāng)前的合議庭少數(shù)服從多數(shù)的裁決規(guī)則，規(guī)定應(yīng)當(dāng)在合議庭達(dá)成一致意見時，才能認(rèn)定有罪。對于案件中存在疑點或者被告人不認(rèn)罪或者作出無罪辯護(hù)的，要求法院必須以證據(jù)為基礎(chǔ)通過嚴(yán)密的邏輯推理消除疑點或者無罪意見，才能視為判決書說理充分。否則，上級法院可以直接以說理不足為由撤銷判決，不再對案件的實體事實進(jìn)行調(diào)查。改革錯案追究制度，以違法審判作為追究責(zé)任的條件，讓裁判者切實擔(dān)負(fù)起依法裁判責(zé)任，并使參與決策程序的所有人員承擔(dān)決策失誤的連帶責(zé)任，以防止規(guī)避裁判風(fēng)險的行為和降低干預(yù)審判的可能性，在追究主體上取消當(dāng)前各級法院自我追究的模式，在高級法院和最高法院設(shè)置法官懲戒委員會，除法官外，還應(yīng)當(dāng)遴選德高望重的人大代表、政協(xié)委員、法學(xué)專家、律師代表等外部人士。

　　5.運用法律技術(shù)解決疑難案件事實認(rèn)定難題。為此，必須要增強一審法庭審理程序的真相發(fā)現(xiàn)能力，尤其是要增強發(fā)現(xiàn)無罪事實的能力。立法或者司法解釋應(yīng)當(dāng)對控方對提交的書面證言的證據(jù)能力進(jìn)行嚴(yán)格限制，激活交叉詢問制度，使法庭能夠揭露出控方所提交的虛假證據(jù);堅持最佳證據(jù)規(guī)則，裁判者應(yīng)當(dāng)以最接近案件真實情況的證據(jù)作為裁判依據(jù)，避免中間環(huán)節(jié)過多所產(chǎn)生的認(rèn)知誤差;增強辯護(hù)方的取證能力，以使辯方能夠提供獨立的證據(jù)對訴訟主張予以證明。此外，可以考慮構(gòu)建中國特色的刑事協(xié)商制度，以降低部分案件當(dāng)中錯判無罪的風(fēng)險。另外，刑法罪名的構(gòu)成要件的設(shè)定需要注意司法人員認(rèn)定的難度，對于有必要予以制裁的侵害社會的行為但在實踐中又存在證明困難的，可以通過設(shè)置過渡性罪名、減少構(gòu)成要件、建立推定規(guī)則或者改變特定事實的舉證責(zé)任等技術(shù)予以解決。

　　□評論人：王敏遠(yuǎn)(中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師，中國刑事訴訟法學(xué)研究會副會長)

　　女士們、先生們，大家下午好!很高興有機會受到邀請來參加第十屆中國法學(xué)青年論壇。雖然年紀(jì)大了，學(xué)習(xí)能力在下降，但學(xué)習(xí)的熱情和需求沒有減弱，借此機會向年輕人學(xué)習(xí)，也向在座的一些年紀(jì)不那么輕的同行學(xué)習(xí)，這個機會非常好。

　　剛才聽了李昌盛副教授的報告，《公訴案件無罪判決難的實證研究》，這是一篇很好的研究報告，或叫研究論文。這樣贊揚，不是因為我們這個單元剛開始時主持人對同行贊揚風(fēng)格的發(fā)揚，而是因為這篇論文確實不錯。李教授的這篇報告針對的問題看著好像是一個不大的問題——從數(shù)量上說不大，因為我們國家無罪判決的案件數(shù)量在整個刑事案件數(shù)量當(dāng)中是極小部分，現(xiàn)在不到千分之一，而且是在不斷下降。最高人民法院周強院長在去年全國人大報告上提到無罪判決案件數(shù)量是825件，而今年報告總結(jié)去年的無罪判決案件是778件，刑事案件總數(shù)在增加，無罪判決案件數(shù)量卻在進(jìn)一步下降。無罪判決的數(shù)量很少，但這是一個小問題嗎?它一點都不小。我認(rèn)為，研究這個問題是以小見大，或者以少見大，大到什么程度?我們可以這樣分析：

　　第一，這是一個涉及到我們刑事訴訟當(dāng)中職權(quán)機關(guān)的關(guān)系問題。提到了無罪判決難原因時，這里所講的無罪判決難是指依法應(yīng)當(dāng)作出無罪判決之難，如果因為我們案件質(zhì)量的提高，從偵查到起訴到審判，職能部門盡職盡守，導(dǎo)致確實有那么多的地方錯案零紀(jì)錄的話，也就是法院應(yīng)該作出有罪判決，對公訴案件不能做無罪判決，如果案件質(zhì)量已經(jīng)達(dá)到了符合法律要求，那就不是我們所說的無罪裁判難的問題。如果本應(yīng)作出無罪判決卻難以作出，就說明我們職權(quán)機關(guān)的關(guān)系出了問題。這個關(guān)系問題是一個大問題，我們司法改革當(dāng)中要解決的很大一部分就是刑事訴訟中職權(quán)機關(guān)的關(guān)系問題。

　　第二，權(quán)利保障問題。應(yīng)當(dāng)作出無罪判決而不能作出無罪判決，對于權(quán)利主體的保障有嚴(yán)重的影響。權(quán)利保障，我們的憲法對尊重保障人權(quán)，早就規(guī)定了，我們《刑事訴訟法》2012年的修改也對此作了明文規(guī)定，是一個重大問題。無罪判決難，被告人的權(quán)利置于何地?

　　第三，如何對待案件質(zhì)量問題。公正是司法的生命，無罪判決難，把有質(zhì)量問題的案件的公正問題置于何地，采取哪種方式來解決?無罪判決難涉及到一個很重要的問題是程序的尊嚴(yán)。這個報告對應(yīng)做無罪判決的現(xiàn)實情況進(jìn)行了很好的一個分析，即原來應(yīng)該作出無罪的一元化結(jié)論的，卻作出了現(xiàn)實當(dāng)中的三元的處理，疑罪從有、疑罪從輕、撤訴，按照無罪判決。三元類型的存在。檢察機關(guān)聽說法院要作出無罪判決，就趕緊撤訴了，避免無罪判決降臨到公訴人頭上。這樣將程序的尊嚴(yán)置于何地?

　　無罪判決難因此是各數(shù)量不大但涉及面極廣的問題，而且是十分重大的一個問題。這個報告抓住這么一個問題進(jìn)行深入剖析，擁有非常豐富的資料，在這個意義上是很好的一篇論文。對這個問題的研究，這不是第一篇論文，即使是優(yōu)秀論文，也不能說已經(jīng)就研究到頭了，徹底完成了，恰好相反，還需要進(jìn)一步研究。學(xué)界曾經(jīng)寫過無罪判決難的分析，例如，主持人胡大法官就對這個問題寫過很好的論文，現(xiàn)在，這篇論文又把這個問題的研究往前推進(jìn)了一步，但它不是我們的終點，可以做進(jìn)一步研究。比如，我們在關(guān)注點上是否可以做適當(dāng)擴展?無罪判決難指的是疑罪，是不是要對無罪案件無罪判決難的問題，也予以關(guān)注?這句話有點拗口，對于疑罪我們不能做過于寬泛的理解。現(xiàn)在有問題的案子都叫做疑罪，實際上不一定，現(xiàn)實當(dāng)中有的案件，我們就看到了根本就是無罪，而不是疑罪。所謂無罪，或者按照實體法，或者按照我們證據(jù)法的要求，根本就是無罪，這可不是一個疑罪。疑罪是指，被告有罪的可能性排除不了，無罪也確定不了。如果根本沒有罪，這樣的案件現(xiàn)實當(dāng)中也存在著判決難的問題。對這個問題的關(guān)注，有助于進(jìn)一步研究疑罪的無罪判決難得問題。

　　第二個擴展是研究方法的擴展。李教授的實證研究，只是采用了其中的一部分方法。實證研究內(nèi)容很豐富，包括典型案例的分析也是實證研究。

　　第三個擴展是增加研究公訴質(zhì)量問題對無罪判決的影響?，F(xiàn)在的研究只是涉及到案件偵查質(zhì)量的問題，但是公訴質(zhì)量如果出現(xiàn)了問題，我們不能說公訴就一定沒有質(zhì)量問題，或者公訴質(zhì)量就不會影響到能不能判決有罪的問題。對這樣的案件，是否也有無罪判決難的問題?對無罪判決難，也要分類研究。這些不同類型是有差別的，偵查質(zhì)量出問題，公訴質(zhì)量出問題，所導(dǎo)致的無罪判決難，并不相同。

　　最后再談一點對策研究，我們要有充分的解決問題艱難的意識。李教授這篇論文清楚地分析了我們法院在疑罪時作出有罪判決是難的，作出無罪判決也是難的，他們在兩難當(dāng)中權(quán)衡。實際上對檢察機關(guān)來說，也可以看到很多兩難。檢察機關(guān)有客觀公正義務(wù)，這是它的職責(zé)，但是因為考核的要求，無罪有考核指標(biāo)，這樣，形成了尖銳的對立，取舍也是一種兩難。換句話說，這樣尖銳的對立、尖銳的問題當(dāng)中，我們要看到它所顯示的是問題解決的艱難。只有看到問題解決的艱難，我們才能擺脫對這個問題解決的書生常有的樂觀的一種想法——覺得問題及原因找到了，對癥下藥不就解決了嗎?不是這樣的，實際很艱難。希望他本人和我們大家在座的理論界、實務(wù)界的人一起共同努力，繼續(xù)研究這個問題，為這個問題的解決做進(jìn)一步的努力。謝謝大家!

　　4.誘惑偵查的過度適用及其限制

　　□報告人：鄧　超(北京市海淀區(qū)人民檢察院研究室干部、法學(xué)博士后)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師、同仁：

　　大家好!非常感謝組委會給我這次機會。我匯報的題目是“誘惑偵查的過度適用及其限制”。匯報共分為三部分。

　　首先是寫作的緣起。誘惑偵查是在基層司法實踐中使用比較普遍的偵查方式。它對于及時偵破案件、有效打擊犯罪發(fā)揮了重要作用，與此同時，其負(fù)面作用也不容忽視，存在偵查權(quán)濫用、侵犯公民人權(quán)甚至制造冤假錯案的風(fēng)險。2012年我國刑事訴訟法進(jìn)行了修改，對隱匿身份偵查和控制下交付進(jìn)行了概括性規(guī)定，首次從立法上對誘惑偵查進(jìn)行了規(guī)范。司法實踐中，對于誘惑偵查的適用主要依據(jù)2008年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。

　　日常辦案中誘惑偵查適用的真實圖景又是怎樣呢?我在基層檢察院辦案一線的公訴部門和同事在辦理誘惑偵查案件時發(fā)現(xiàn)：被誘惑偵查的對象年齡最小的犯罪嫌疑人不滿16周歲。假章假證案件本可通過行政處理，卻因為誘惑偵查進(jìn)入刑事司法程序。線人同時約購假章和假證，犯罪嫌疑人同時觸犯兩個罪名，被數(shù)罪并罰。在特定的QQ群中要毒品的，是否構(gòu)成犯意引誘，犯意引誘應(yīng)如何界定。兩個犯罪嫌疑人，一個被線人約購毒品0.06克，一個被約購50克，從而一個被判處有期徒刑6個月，一個被判處15年，在這里，決定刑罰輕重的不是犯罪嫌疑人自己，也不是法官，而是線人，線人成為司法的幕后操縱者。為深入了解誘惑偵查，我訪談了32名一線承辦人，采集了1000余名犯罪嫌疑人的信息，發(fā)現(xiàn)部分地區(qū)誘惑偵查的過度適用較為嚴(yán)重。

　　下面，介紹一下本文的寫作思路。通過對誘惑偵查的適用進(jìn)行實證分析，從適用現(xiàn)狀可以看出，誘惑偵查的適用存在幾大問題：第一，適用誘惑范圍不當(dāng)擴大，涵蓋了部分應(yīng)由行政處理的案件。誘惑偵查案件范圍過于寬泛，包括毒品犯罪等具有嚴(yán)重社會危害性的刑事案件、非法出售發(fā)票等普通刑事案件和偽造企業(yè)印章等普通治安案件。第二，誘惑對象具有任意性，不當(dāng)擴張至未成年人、限制刑事責(zé)任能力人及偶犯。如在非法出售發(fā)票犯罪案件中，出租車司機為圖利偶爾將工作中積攢的發(fā)票對外出售，也被適用誘惑偵查。第三，立案標(biāo)準(zhǔn)過低，啟動方式缺乏規(guī)范。有的案件中，線人沒有說明發(fā)現(xiàn)犯罪線索的原因，也被批準(zhǔn)適用誘惑偵查，沒有證據(jù)門檻。同時，存在線人自行約購，后到公安機關(guān)報案的“自行誘惑偵查”現(xiàn)象。第四，約購方式隨意化，存在犯意引誘、數(shù)量引誘和多重引誘。由于線人未受到嚴(yán)格約束，出現(xiàn)線人隨意對犯罪嫌疑人進(jìn)行約購的任意誘惑現(xiàn)象。第五，約購時間、地點及內(nèi)容呈現(xiàn)規(guī)律性，有“制作案件”傾向。體現(xiàn)在部分線人多次在同一約購地點、向同一派出所報案的職業(yè)舉報人。誘惑偵查的適用存在的問題可以概括為誘惑范圍擴大化、誘惑對象任意化、誘惑方式粗放化、啟動程序隨意化。

　　基于誘惑偵查存在的問題，本文提出了核心命題：誘惑偵查具有有限的正當(dāng)性，具體體現(xiàn)在以下四個方面：基于法益保護(hù)考量，具有保護(hù)重大超個人法益的必要性，對于一般法益則不應(yīng)當(dāng)適用誘惑偵查;基于特殊預(yù)防考量，具有懲罰行為人高度反規(guī)范人格的需罰性，偶犯對法規(guī)范的違反與偵查機關(guān)的誘惑相關(guān)，不應(yīng)適用誘惑偵查;基于偵查模式考量，具有實施主動性偵查的現(xiàn)實性，在被動性的偵查手段也可以偵破案件時，不應(yīng)適用誘惑偵查;基于責(zé)任主義考量，被誘惑者對犯罪行為具有可歸責(zé)性，對于原本無犯意的被誘惑者，由于偵查機關(guān)對犯罪過程和結(jié)果起決定作用，不應(yīng)適用誘惑偵查。

　　為避免誘惑偵查被過度適用，應(yīng)對其進(jìn)行嚴(yán)格的實體和程序限定。從實體上，主要從犯罪類型、犯罪對象和誘惑方式加以限定。從犯罪類型上看，應(yīng)限定在毒品犯罪等罪質(zhì)嚴(yán)重的犯罪，對于可以通過行政處罰予以處理的行為、罪質(zhì)較輕的犯罪和嚴(yán)重犯罪中的輕微犯罪行為，均不得實施誘惑偵查。從犯罪對象上看，應(yīng)限定為職業(yè)犯，禁止對偶犯、未成年人、限制刑事責(zé)任能力人等適用。從誘惑方式上看，應(yīng)具有適當(dāng)性，杜絕犯意引誘和雙套引誘，限制數(shù)量引誘和多重引誘。

　　從程序上，主要從立案啟動程序、偵查程序和線人的管理和使用方面加以限定。從立案啟動程序來看，應(yīng)嚴(yán)格立案啟動程序，提高立案標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)置相應(yīng)證據(jù)門檻。如只有對于存在廣告、網(wǎng)頁等客觀性證據(jù)以及線人證實被誘惑人曾向線人或其他這人有過出售違禁品意圖的，才應(yīng)當(dāng)立案。啟動程序必須由公安機關(guān)行使，禁止線人私自引誘他人實施犯罪。從偵查程序上看，也應(yīng)進(jìn)一步規(guī)范，如公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)對誘惑偵查的進(jìn)程進(jìn)行全面控制。從線人的管理和使用來看，應(yīng)科學(xué)合理。如線人的使用應(yīng)當(dāng)具有自愿性，禁止逼迫線人或者以“行政執(zhí)法權(quán)”為對價要求線人舉報。加強對線人的保護(hù)，對于線人的姓名、住址等個人真實信息不得在公開文書中提及。

　　最后，介紹一下研究成果的應(yīng)用?；诒疚难芯康慕Y(jié)果，在今年我又草擬了《隱匿身份偵查適用規(guī)則》，對誘惑偵查的適用原則和范圍、啟動程序、實施程序、對線人的管理與保護(hù)以及誘惑偵查的法律適用進(jìn)行了相應(yīng)規(guī)范。今年4月由北京市公安局海淀分局、北京市海淀區(qū)人民檢察院和北京市海淀區(qū)法院三家共同簽署了關(guān)于該規(guī)則的會議紀(jì)要，現(xiàn)在已經(jīng)開始在北京市海淀區(qū)規(guī)范誘惑偵查的適用。這也是新刑事訴訟法修改后我國對誘惑偵查進(jìn)行規(guī)范所進(jìn)行的初步、有益的嘗試和探索。

　　雖然部分地區(qū)的誘惑偵查得以規(guī)范，但是從全國來看，本文所反映的問題具有普遍性。同時，由于誘惑偵查適用的隱秘性，這些問題往往難以進(jìn)入公眾視野。為防止誘惑偵查成為普通公民的品格測試，盡快規(guī)范誘惑偵查的適用條件和程序，規(guī)范偵查權(quán)的合法有效運行，已經(jīng)成為目前立法機關(guān)和司法機關(guān)的急迫任務(wù)。

　　我的匯報完畢，謝謝!

　　□評論人：甄　貞(全國政協(xié)委員、社會和法制委員會委員，國務(wù)院參事，北京市人民檢察院副檢察長(正局級)，教授、博士生導(dǎo)師，北京市法學(xué)會訴訟法學(xué)研究會會長)

　　謝謝大會給我這樣一個機會。鄧超這個名字我想大家都很熟悉，但是可能大家熟悉的是那個“跑男”當(dāng)中激情四溢、精靈搞怪、百變有型、受人歡迎的影星鄧超，而今天下午在這個高端學(xué)術(shù)論壇上，大家又認(rèn)識了一位大氣、穩(wěn)重、睿智、干練的女檢察官、女博士后-----鄧超。她剛才的演講獲得了主持人的充分肯定，我心甚慰。點評這篇文章之前，我想先談?wù)勛约旱娜c感受：

　　1.目前在辦案當(dāng)中，我們的檢察官不只是埋頭辦案，而是帶有強烈的問題意識。這種問題意識在鄧超這篇文章當(dāng)中反映的非常充分。她作為一名檢察官，在辦案當(dāng)中發(fā)現(xiàn)了誘惑偵查有濫用的問題，及時抓住，加以認(rèn)真研究，提出相應(yīng)的解決辦法和對策。這種強烈的問題意識是有助于我們立法司法的完善，也有助于及時解決我們目前存在的各種問題。

　　2.她采用實證研究的方法，不是從理論到理論的一種空談，而是找了32位檢察官來進(jìn)行訪談。這樣一種面對面、心貼心的訪談最容易發(fā)現(xiàn)法律條文當(dāng)中、辦案表面的事實證據(jù)當(dāng)中發(fā)現(xiàn)不了的問題，而這些問題確實觸動檢察官適用法律，包括最后起訴案件內(nèi)心的動因。這樣一種訪談形式放到研究中，非常接地氣，也非常具有實證研究的價值。她還匯集了1000多位辦案當(dāng)中作為被告人、嫌疑人的一些信息數(shù)據(jù)，而他們正是這類誘惑偵查的對象。他們在案件中的表現(xiàn)主觀上是否有犯罪的犯意，客觀上是否實施犯罪的行為，根據(jù)這些信息數(shù)據(jù)分析，有助于完成對誘惑偵查，特別是不當(dāng)誘惑偵查的分析和問題的歸納。

　　3.這篇文章是一個理論聯(lián)系實際、理論指導(dǎo)實際，同時也是一個非常注重成果形式轉(zhuǎn)化的研究文章。她提出的對策和建議并沒有停留在文字上，并沒有停留在文章獲獎上，而是把它轉(zhuǎn)化為基層公檢法三機關(guān)之間的會談紀(jì)要，用這個紀(jì)要、用出臺規(guī)范性的文件來指導(dǎo)我們的日常工作，來指導(dǎo)我們的辦案。這樣的研究對實踐的引導(dǎo)意義、指導(dǎo)意義、幫助意義都是非常重大的。

　　這是我對文章的三點感受。

　　就文章本身來講，它抓住最核心的問題就是誘惑偵查，誘惑偵查實際上在行政執(zhí)法當(dāng)中、刑事司法當(dāng)中都是存在的，在行政執(zhí)法當(dāng)中，一些政府部門的執(zhí)法方法一曝光，媒體就非常敏感，“釣魚”執(zhí)法很快就能夠被揭露出來。但是，由于刑事案件在偵查起訴階段相對具有隱蔽性、保密性，造成這里面一些違法執(zhí)法的行為不容易馬上被發(fā)現(xiàn)，而這些辦案人是親歷了案件過程，所以由他們發(fā)現(xiàn)這樣的問題、抓住這樣的問題，不惜揭自己的短來研究這個問題，提出對策建議，的確是非常難能可貴的。誘惑偵查在修改《刑事訴訟法》時給了明確規(guī)定，《刑訴法》第148條、151條當(dāng)中都對誘惑偵查適用的條件、適用的范圍、適用的標(biāo)準(zhǔn)，包括禁止適用的情形，都有明確的規(guī)定。關(guān)鍵是我們?nèi)绾伟盐?、如何在實踐當(dāng)中去操作。使用誘惑偵查的目的非常清楚，一是一定是為了偵破刑事案件，即“偵查犯罪的需要”，而不是為了其他什么目的。在偵查中采取何種技術(shù)手段，首先需要解決依據(jù)問題，刑訴法之所以將采取技術(shù)偵查措施的依據(jù)確定為“偵查犯罪的需要”，就是對采取技術(shù)偵查措施加以限制，防止不法侵害和過度適用等情況的發(fā)生;二是采取其他方式、方法已經(jīng)不能夠偵破這個刑事案件，也就是說技術(shù)偵查手段應(yīng)當(dāng)建立在司法實踐中“確有必要”的基礎(chǔ)之上，否則技術(shù)偵查就有可能造成對公民個人隱私權(quán)、居住安全、通訊自由等自由權(quán)利的侵犯或傷害。這是我們動用誘惑偵查需要考慮的兩個前提。如果失去這個前提，為了其他目的，恐怕不能夠采用誘惑偵查，更不能夠因為有考核指標(biāo)的存在，我們就大量采用誘惑偵查，造成的惡果就是無端制造了很多新的犯罪，同時侵害了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而且侵害了普通的沒有犯罪犯意的人的基本人權(quán)。這里需要特別強調(diào)的是，對于秘密偵查，關(guān)鍵在于要禁絕犯意誘導(dǎo)型方式，別人本來沒有犯罪意圖，你卻采用誘惑偵查，把人家引向犯罪，這不是制造犯罪是什么?所以必須加強程序控制、嚴(yán)格適用條件，避免“制造犯罪”或者產(chǎn)生其他負(fù)作用。我們應(yīng)該高度關(guān)注誘惑偵查在司法實踐當(dāng)中的應(yīng)用，法律規(guī)定的適用條件、范圍實際是非常嚴(yán)格的，有很多審批的程序，同時鄧超在她的文章中也給出了很好的建議，下一步關(guān)鍵是轉(zhuǎn)化到實踐當(dāng)中，真正去執(zhí)行、去落實。

　　如果說有什么建議的話，還需要鄧超檢察官再思考這樣幾個問題：

　　1.立法雖然已經(jīng)明確規(guī)定禁止不當(dāng)誘惑的行為，但是我們目前的破案、立案評價機制，特別是司法評價機制，是否有改進(jìn)的余地。前面幾位發(fā)言的同志和點評教授都提到了，實際上前幾年公檢法司幾家都有對于案件的考核指標(biāo)和評價機制，這些指標(biāo)、機制有些是不合理的，有些確實對辦案有促進(jìn)作用，但是什么樣的評價機制是符合司法規(guī)律的，是真正能夠讓我們在這樣一種評價機制下辦好案、辦客觀公正的案件，我覺得還是缺乏一套符合司法規(guī)律的評價機制，需要實踐部門和學(xué)界共同努力。

　　2.能否在適用了誘惑偵查明顯違反法律精神的前提下，我們制定一些處罰性的規(guī)定。目前我們立法當(dāng)中沒有這類的規(guī)定，我們在研究時是否可以對這方面也進(jìn)一步加大研究力度，以保證我們誘惑偵查能夠正確地在偵查活動當(dāng)中使用。

　　3.檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，負(fù)有偵查監(jiān)督的責(zé)任，在偵查之后的后續(xù)程序當(dāng)中應(yīng)該起到監(jiān)督把關(guān)作用，對不當(dāng)?shù)恼T惑偵查，特別是引誘他人犯罪犯意的誘惑偵查，應(yīng)當(dāng)加大監(jiān)督力度。例如，通過證據(jù)規(guī)則，排除非法或者不當(dāng)?shù)恼T惑偵查行為取得的證據(jù)，借此對違法或者不當(dāng)?shù)膫刹樾袨榈慕Y(jié)果加以排除。具體監(jiān)督舉措還可通過研究進(jìn)一步加以完善。

　　我的點評就到這里，謝謝!

　　主持人單元小結(jié)

　　主持人：胡云騰(最高人民法院審判委員會副部級專職委員、第二巡回法庭庭長，二級大法官，中國青年政治學(xué)院法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　感謝甄貞教授的精彩點評。本單元四位報告人和四位評論人不愧都是法律專業(yè)出身，規(guī)則意識很強，不僅嚴(yán)格地遵守了時間，而且還稍微節(jié)約了一點時間，向他們表示敬意。聽了四位報告人和四位評論人的發(fā)言和點評以后，我跟大家一樣，很受啟發(fā)。

　　我對本次論壇非常贊賞，它的選題非常契合當(dāng)前全面推進(jìn)依法治國的要求。我們講的是法治實施，十八屆四中全會提出建設(shè)法治的五大體系，其中之一就是法治實施體系。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人多次強調(diào)法律的生命力在于實施。在中國，幾千年來都有向往法治、追求法治的夢想，但是我們的一個弱點就是對法治的實施方面重視不夠，能力不足。今天的論壇能夠把法治實施作為專題，可謂抓住了依法治國的關(guān)鍵問題，非常重要。

　　報告的四個題目都是針對我們法治實踐當(dāng)中的重要問題，比如司法審判與司法行政的界限，這個問題實際上是我們面臨的一個核心問題，司法審判要符合司法規(guī)律，才能夠做到司法公正。但是司法審判這種公權(quán)力同樣需要管理，科學(xué)管理好審判權(quán)才能保證法律統(tǒng)一適用。過去我們可能偏重于對司法權(quán)進(jìn)行行政管理，這是不妥的?，F(xiàn)在我們推進(jìn)司法改革，實行主審法官、合議庭負(fù)責(zé)制，讓審理者裁判、由裁判者負(fù)責(zé)，這并不意味著審判權(quán)不受任何管理了，而是要遵循司法規(guī)律對審判權(quán)進(jìn)行管理。作者談到在處理兩者之間關(guān)系時如何考慮不要影響司法公正的實現(xiàn)，不要影響法律統(tǒng)一實施機制，這些都是非?，F(xiàn)實的需要深入研究的問題。

　　社會變遷背景下的稅收法定，搞行政法特別重視這個問題，稅收是對每個公民財產(chǎn)權(quán)利的限制，財產(chǎn)權(quán)是公民權(quán)利的一個重要方面，這個問題涉及到依法行政等方面，也非常重要。

　　公訴案件無罪判決難的問題，剛才評論人已經(jīng)講了，涉及到檢法兩家關(guān)系，涉及到人權(quán)保障，也涉及到司法公正，很值得研究，達(dá)成共識。我在《人民法院報》上發(fā)表過一篇《談?wù)勅嗣穹ㄔ骸靶鏌o罪難”》的文章，文中講了大陸法系和英美法系國家公訴案件定罪率的重大區(qū)別，大陸法系國家公訴案件的無罪率非常低，而英美法系國家無罪率卻很高。我主張我們國家不要學(xué)習(xí)英美法系國家，把宣告無罪的案件搞的很多，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)日本，日本的宣告無罪難基本上和我們差不多，檢察官的起訴定罪率一直保持在99.5%以上，相當(dāng)于千分之幾。同時建議檢察機關(guān)嚴(yán)格的把關(guān)，要更加重視公訴案件的質(zhì)量。李昌盛博士的論文看來不同意我的觀點，可以說超越了我的文章，認(rèn)為無罪率不應(yīng)當(dāng)這么低。但從另外一個角度看，他的文章又是在表揚我們的檢察機關(guān)，因為他用數(shù)據(jù)證實了