第一單元：一般理論

(10：30——12：20)

　　主持人：龍宗智(中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，四川大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師)

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　　論壇第一單元現(xiàn)在開始。首先感謝組委會(huì)給我這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，使我有一個(gè)向各位法學(xué)界青年才俊學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，而且還讓我來主持第一單元。本單元是四位報(bào)告人，報(bào)告人每人15分鐘，評(píng)論人每人10分鐘。首先請(qǐng)山東大學(xué)法學(xué)院院長助理、講師，鄭智航博士做報(bào)告。他報(bào)告的題目是：鄉(xiāng)村司法與國家治理——以國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力整合為線索。

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1.鄉(xiāng)村司法與國家治理——以國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力整合為線索

　　■報(bào)告人：鄭智航 (山東大學(xué)法學(xué)院院長助理、講師、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會(huì)給我這次機(jī)會(huì)，能讓我有機(jī)會(huì)匯報(bào)我的一點(diǎn)想法，我匯報(bào)的題目《鄉(xiāng)村司法與國家治理——以國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力整合為線索》，匯報(bào)以下三方面的內(nèi)容。

　　第一方面是關(guān)于為什么會(huì)選這個(gè)論題。近年來，“鄉(xiāng)村司法”是一個(gè)愈來愈被法學(xué)界所提及的概念。盡管學(xué)者們對(duì)這個(gè)概念沒有統(tǒng)一的界定，但是他們都試圖用“地方性知識(shí)”、“巡回審判”、“炕上開庭”、“剪裁事實(shí)”等關(guān)鍵性概念來建構(gòu)一套具有中國特色的司法理論。從這個(gè)意義上講，中國當(dāng)下對(duì)于鄉(xiāng)村司法的研究體現(xiàn)了法學(xué)學(xué)者們的一種理論自覺。通過對(duì)這些研究進(jìn)行分析，我們可以發(fā)現(xiàn)中國當(dāng)下的鄉(xiāng)村司法研究呈現(xiàn)出“法治論”和“治理論”兩種傾向。法治論的主要觀點(diǎn)有：第一，實(shí)現(xiàn)從“司法特殊主義”向“司法普遍主義”的漸次回歸，改變鄉(xiāng)村司法中基于熟人關(guān)系而形成的差別對(duì)待原則。第二，通過程序化解因鄉(xiāng)村社會(huì)差序格局和關(guān)系距離所采生的“結(jié)構(gòu)性利益沖突”。第三，建立新農(nóng)民階層不同群體的利益表達(dá)制度化渠道，從而充分反映他們的利益訴求。第四，鄉(xiāng)村法官應(yīng)當(dāng)考慮具體個(gè)案后果和系統(tǒng)性結(jié)果的相對(duì)權(quán)重，從而化解“個(gè)案后果”與“系統(tǒng)性結(jié)果”之間存在的張力。第五，把鄉(xiāng)村司法權(quán)力復(fù)歸為一種判斷權(quán)，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村法官方法的客觀性。治理論則從吉爾茲“地方性知識(shí)”理論和福柯微觀權(quán)力理論出發(fā)，認(rèn)為中國鄉(xiāng)村司法呈現(xiàn)出治理化形態(tài)。這種司法治理化形態(tài)主要體現(xiàn)在以下方面：第一，基層法官在司法中往往遵循治理邏輯，強(qiáng)調(diào)司法的結(jié)果導(dǎo)向而非規(guī)則導(dǎo)向;第二，具體的司法過程充斥著各種策略和權(quán)力技術(shù)，司法體現(xiàn)出一種簡約化邏輯。第三。地方性規(guī)范在微觀意義上常常(但不必然)占有競勝地位，國家法律常常(但不總是)被規(guī)避。這兩種理論確實(shí)對(duì)當(dāng)下中國鄉(xiāng)村司法具有一定的解釋力，但是，他們都沒有充分重視鄉(xiāng)村司法所要承擔(dān)的政治功能以及為了完成這種政治功能所采取的司法策略是什么這一問題。倘若不考慮法律的政治立場(chǎng)，或者更直接地說不承認(rèn)社會(huì)主義國家的法律在整體上依賴于政治，我們就不可能整體上理解社會(huì)主義國家的法律。具體來講，法治論是建立在法律與政治完全分離基礎(chǔ)上，并以西方司法獨(dú)立思想作為基礎(chǔ)來建構(gòu)中國鄉(xiāng)村司法理論，從而忽視了政治對(duì)鄉(xiāng)村司法的實(shí)際影響。治理論雖然強(qiáng)調(diào)一種語境論的研究進(jìn)路，并考察了鄉(xiāng)村微觀權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村司法的影響，但往往忽視了宏觀統(tǒng)治權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村司法的影響?；诖耍疚脑噲D將宏觀統(tǒng)治權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力結(jié)合起來，探討在國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力相互交織和沖突過程國家對(duì)鄉(xiāng)村司法人員采取了什么樣的控制手段，鄉(xiāng)村司法人員為了謀求生存又采取了何種司法應(yīng)對(duì)策略。為了分析方便，本文將鄉(xiāng)村司法的范圍主要限定為基層法官的司法。

　　第二方面是報(bào)告的大致想法。本文通知實(shí)證研究的方法，發(fā)現(xiàn)宗族勢(shì)力、鄉(xiāng)村精英和鄉(xiāng)村混混這些鄉(xiāng)村微觀權(quán)力的回潮給國家宏觀權(quán)力的下沉帶來了一定的阻力，也對(duì)鄉(xiāng)村司法造成了影響。國家為了保障宏觀權(quán)力的下沉，對(duì)作為國家主權(quán)重要組成部分的司法權(quán)提出了特殊的任務(wù)要求。鄉(xiāng)村司法也正是在這種背景下來展開的。第一，它必須承擔(dān)國家權(quán)威向鄉(xiāng)村社會(huì)滲透這一政治任務(wù);第二，鄉(xiāng)村司法必須承擔(dān)起重塑國家權(quán)威基礎(chǔ)的政治功能;第三，鄉(xiāng)村司法必須承擔(dān)馴服鄉(xiāng)村微觀權(quán)力的政治功能。為了確保基層法院承擔(dān)的國家權(quán)威向鄉(xiāng)村社會(huì)滲透、重塑國家權(quán)威基礎(chǔ)和馴服鄉(xiāng)村微觀權(quán)力形態(tài)等政治任務(wù)的實(shí)現(xiàn)，國家對(duì)鄉(xiāng)村司法進(jìn)行了必要的控制。例如人民法院的標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)、考評(píng)機(jī)制、意識(shí)形態(tài)宣傳等。在鄉(xiāng)村微觀權(quán)力和國家宏觀權(quán)力的雙重夾縫中，鄉(xiāng)村司法必須在國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力之間尋找妥協(xié)與平衡。這也就意味著鄉(xiāng)村司法不可能像法治論所主張的那樣建立在法律與政治完全分離基礎(chǔ)上，也不可能像治理論所主張的那樣完全建立在“地方性知識(shí)”基礎(chǔ)上，而是堅(jiān)持一定的司法政治經(jīng)濟(jì)學(xué)，而且采取一種“身體在場(chǎng)”的治理方式。最后，本文得出的結(jié)論是：正確處理意識(shí)形態(tài)和鄉(xiāng)村司法的關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上整合鄉(xiāng)村微觀權(quán)力是鄉(xiāng)村司法必須面對(duì)的重要問題。

　　第三方面是論文的創(chuàng)新之處。本文試圖突破過去傳統(tǒng)鄉(xiāng)村司法研究的“法治論”和“治理論”傾向，提出鄉(xiāng)村司法是在國家宏觀權(quán)力與鄉(xiāng)村微觀權(quán)力這兩種權(quán)力的夾縫中進(jìn)行的妥協(xié)與平衡。因此，本文認(rèn)為國家權(quán)力對(duì)鄉(xiāng)村司法的作用方式既不像有些學(xué)者主張的是完全不起作用，也不像有的學(xué)者主張那樣鄉(xiāng)村司法完全服從于國家權(quán)力。另一方面，本文對(duì)人民法庭、法律口號(hào)、法院標(biāo)兵進(jìn)行了符號(hào)政治學(xué)的解讀，指出這些符號(hào)所具有的意識(shí)形態(tài)性及其對(duì)司法的影響。

　　以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!

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　　■評(píng)論人：秦前紅(中國憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，《法學(xué)評(píng)論》主編，武漢大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝會(huì)議主辦方給我這個(gè)機(jī)會(huì)。本來我是搞憲法的，由我來評(píng)王建學(xué)博士的文章似乎更合適。但讓我來點(diǎn)評(píng)智航博士的論文，大概是主辦單位希望我多多學(xué)習(xí)吧。我和智航可謂是人生無處不相逢。我們?cè)谙愀鄞髮W(xué)開會(huì)和在內(nèi)地另外一個(gè)學(xué)術(shù)會(huì)議上，都是碰巧由我來點(diǎn)評(píng)他的文章與發(fā)言。剛才鄭智航有一個(gè)發(fā)言，他有自己的頗為獨(dú)特的話語體系。我把它作為一個(gè)轉(zhuǎn)換，他實(shí)際上講的是中國基層司法如何在既遵循國家法治統(tǒng)一原則的前提下，又去滿足基層司法的地方性、適宜性問題，法治是服從規(guī)則的事業(yè)，是一套技術(shù)體系。中國是一個(gè)國土廣袤人口眾多的國家，如何緩解法適用的統(tǒng)一性與地方性之間的緊張關(guān)系是一個(gè)持續(xù)的難題。諸多外國，比如聯(lián)邦制國家，有兩套法律系統(tǒng)來解決統(tǒng)一性和地方性的沖突問題。中國過去在封建社會(huì)時(shí)期是用一套皇權(quán)不過縣、鄉(xiāng)紳自治的制度來滿足統(tǒng)一性和地方性的問題。剛才鄭智航的發(fā)言各位聽起來未必是這樣的表達(dá)。我進(jìn)行這樣一個(gè)話語轉(zhuǎn)換以后，大家會(huì)更好的理解他的語境。

　　民國有一個(gè)著名的歷史學(xué)家叫傅斯年，曾經(jīng)講過這么一段話：魏晉以后無士人，清末以后無科舉，民國以后無鄉(xiāng)紳……中國在歷朝歷代的治理中，都面臨著所謂的自治或者地方性與統(tǒng)一性的沖突問題。今天以智航為代表的青年學(xué)者，建立了自己有特色的話語體系，努力想去解決基層司法所面臨的緊張關(guān)系，可是這種努力面臨幾種困難：第一是在建國以后，黨和政府用了一套獨(dú)特的辦法，比如說消滅社會(huì)組織、限制宗教發(fā)展，或者通過執(zhí)政黨把支部建在村組、建立在連隊(duì)等辦法來滿足社會(huì)統(tǒng)合性的需要，這和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)制度下的社會(huì)情境保持了一種相容性?？墒请S著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與發(fā)展，社會(huì)出現(xiàn)了很多新情況，第一，基層政權(quán)的功能收縮。政黨資源或者行政資源作為國家整合的要素有慢慢淡出基層之勢(shì)。第二，在基層里面出現(xiàn)精英流失的問題，出現(xiàn)留守兒童、老人空巢化的問題。第三，在基層出現(xiàn)宗族勢(shì)力抬頭，黑惡勢(shì)力死灰復(fù)燃的問題。第四，基層政權(quán)的公司化、經(jīng)濟(jì)主體化的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，其漸露偏離公共利益角色的端倪……

　　建立符合基層司法人員進(jìn)路的法官制度，包括政治思想的教育來解決上述緊張關(guān)系問題，是一個(gè)有價(jià)值的思考。但是這樣一套方式，可能未必能夠解決在中國基層司法因地制宜的問題。于是乎智航博士提出了另外一套解決方式，比如加強(qiáng)在立案層面、執(zhí)行層面或者在審判方式層面上的制度建構(gòu)去吸納、培訓(xùn)審判人員，我對(duì)他這樣一套方式有幾點(diǎn)質(zhì)疑。第一個(gè)質(zhì)疑是，他把基層司法跟鄉(xiāng)村政權(quán)當(dāng)做一個(gè)對(duì)立的矛盾關(guān)系，這樣一種理論我認(rèn)為不成立;第二是從類型學(xué)的角度而言，基層司法是否是一個(gè)司法的獨(dú)特樣態(tài)，它是否意味著還有中層司法、高層司法等另類樣態(tài);第三，智航博士的文章與發(fā)言顯得頗為晦澀。法學(xué)是一個(gè)經(jīng)世致用的學(xué)科，作為法學(xué)學(xué)者應(yīng)該學(xué)會(huì)用曉白流暢的語言實(shí)現(xiàn)與大眾的溝通，這樣才能達(dá)成法律的價(jià)值目標(biāo)和法律任務(wù)。第四，文中所探究的問題，與我們目前的憲制存在著沖突關(guān)系。如果你一味強(qiáng)調(diào)基層司法是實(shí)現(xiàn)國家權(quán)力的下沉，那如何與憲法、法律規(guī)定的基層自治架構(gòu)保持一種和諧，這是需要特別考慮的。

　　正如剛才大會(huì)開幕式領(lǐng)導(dǎo)所強(qiáng)調(diào)的，未來的青年法學(xué)家應(yīng)該有司法實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，我覺得鄭智航也存在著司法實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不足的情況。他所言及的許多問題，有用邏輯推導(dǎo)代替鮮活經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的嫌疑。

　　以上就是我的點(diǎn)評(píng)，謝謝!

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2.地方各級(jí)人民法院憲法地位的規(guī)范分析

　　■報(bào)告人：王建學(xué)(廈門大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士、博士后)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位法界同仁！

　　非常感謝論壇組委會(huì)給我這么寶貴的發(fā)言機(jī)會(huì)，我匯報(bào)的題目《地方各級(jí)人民法院憲法地位的規(guī)范分析》，接下來從選題依據(jù)、研究方法、分析步驟和最終結(jié)論四個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一方面是為什么會(huì)有這個(gè)論題。司法地方保護(hù)主義自上個(gè)世紀(jì)90年代以來一直是我國司法實(shí)踐無法擺脫的難題，地方各級(jí)人民法院甚至在某種程度上被地方政治所“挾持”，成為地方抗拒中央的“堡壘”，這種情形在很多國家的司法發(fā)展史中都曾出現(xiàn)。而解決司法地方保護(hù)主義的直接切入點(diǎn)是地方各級(jí)人民法院的定位。從宏觀上看，地方各級(jí)人民法院的地位可分為實(shí)然、法定與應(yīng)然三個(gè)既各自獨(dú)立又相互聯(lián)系的方面。實(shí)然方面的各種司法調(diào)研、分析和研究已經(jīng)不在少數(shù)，同時(shí)學(xué)術(shù)界的各種應(yīng)然分析也有很多，并本著司法公正的理念提出了各種主張。但地方各級(jí)人民法院的法定地位如何，尤其是其中的憲法地位問題，卻長期以來一直被人們忽視。我在論文中嘗試著作一些分析。

　　通過初步的比較分析，我發(fā)現(xiàn)地方各級(jí)人民法院的憲法地位是只在我國存在的問題。在外國憲法中，憲法直接設(shè)置的通常只有最高法院，而地方法院往往由憲法授權(quán)立法機(jī)關(guān)通過法律來設(shè)置，據(jù)此，前者為憲法機(jī)關(guān)，而后者則為法律機(jī)關(guān)。那么，我國憲法為什么直接設(shè)置地方各級(jí)人民法院的層級(jí)與結(jié)構(gòu)，其地位到底是怎樣的，這就自然引起我的注意了。

　　第二方面是研究的方法，本文所采取的是規(guī)范分析的方法。也就是客觀地對(duì)憲法的含義進(jìn)行文義的、邏輯的、歷史的和體系的解釋。這種規(guī)范分析的方法在近幾年中尤為重要。去年12月4日，習(xí)近平總書記在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話中強(qiáng)調(diào)，“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施?！边@給憲法學(xué)研究提出了一個(gè)重要問題，即憲法的含義是什么，這是實(shí)施憲法的前提。如果憲法學(xué)者連憲法的含義也弄不清，那么又何談協(xié)助黨和國家實(shí)施憲法呢?

　　我想特別說的是，規(guī)范分析應(yīng)該是包括憲法學(xué)者在內(nèi)的法學(xué)學(xué)者的本分，闡明憲法的含義，并且在此基礎(chǔ)上來實(shí)現(xiàn)整合和發(fā)展憲法的目的。但在地方各級(jí)人民法院的問題上，我驚奇地發(fā)現(xiàn)運(yùn)作這種方法進(jìn)行的研究少之又少，我把這種現(xiàn)象稱為法學(xué)家的“法律虛無主義”或“法條虛無主義”。

　　第三方面是分析步驟，主要分為四步。第一步是從歷史角度對(duì)比1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和現(xiàn)行1982年憲法有關(guān)地方各級(jí)人民法院的內(nèi)容。從憲法文本中，我找到了地方各級(jí)人民法院的三項(xiàng)屬性：國家性，即國家的審判機(jī)關(guān);地方性，即由本級(jí)人大產(chǎn)生，受其監(jiān)督，對(duì)其負(fù)責(zé);審判權(quán)一體性，即與最高人民法院一樣，依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)。從1954年到1982年，國家性在增強(qiáng)，地方性在減弱，而審判權(quán)一體性在經(jīng)歷了一個(gè)循環(huán)之后又回到了原點(diǎn)。第二步至第四步是以憲法文本為根據(jù)，結(jié)合各種法律、司法解釋，逐次分析前述三項(xiàng)屬性。國家性只表明地方各級(jí)人民法院是政治經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的統(tǒng)治機(jī)器的構(gòu)成部分，無從判斷地方各級(jí)人民法院的具體定位與歸屬;地方各級(jí)人民法院的人事、組織和責(zé)任的地方性，其原因是“實(shí)行民主政治的具體性和可操作性”(韓大元教授語)，并不意味著地方各級(jí)人民法院是地方的法院，同理可證，最高人民法院也并非中央的政權(quán)機(jī)關(guān);審判權(quán)一體性說明，人民法院是一個(gè)整體，并不像國家權(quán)力機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)那樣具有縱向的事權(quán)劃分，它依照單一性的法律行使審判權(quán)，并且受到最高人民法院的監(jiān)督與指導(dǎo)。

　　第四方面是最終結(jié)論。地方各級(jí)人民法院是憲法創(chuàng)制的國家審判機(jī)關(guān)，它依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)，與最高人民法院構(gòu)成了一個(gè)審判權(quán)與審判機(jī)關(guān)的單一整體，是既非地方也非中央的特殊機(jī)關(guān)。憲法第3條第4款關(guān)于中央與地方國家機(jī)構(gòu)職能劃分的原則，即“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則”，不適用于人民法院。一方面，法院的縱向?qū)蛹?jí)只具有審級(jí)的意義，而非事權(quán)分配關(guān)系;另一方面，第4款的原則在本質(zhì)上是政治或政策性的，而非法律性的，它可以用來要求代議和執(zhí)行，卻不能適用于審判，人民法院是法律性機(jī)關(guān)(court of law)，當(dāng)憲法規(guī)定人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)的時(shí)候，法院的意志就已經(jīng)被法律的意志所框定，地方各級(jí)人民法院在法律的框架內(nèi)并不具有所謂的“主動(dòng)性”和“積極性”，更不是政治性機(jī)關(guān)。

　　以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!

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　　■評(píng)論人：董 皞(中國行政法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，廣州大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　這是一個(gè)青年人的論壇，我早已不是青年了，是第一次參加這個(gè)會(huì)議，或許主辦方考慮到我曾經(jīng)在珠海工作過，這個(gè)會(huì)又是在珠海舉行，所以邀請(qǐng)我來參加。會(huì)上遇到了很多老朋友、和過去的同事，有了向各位青年才俊的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，并認(rèn)真拜讀了王博士的這篇論文。很高興、很有啟發(fā)和收獲。我覺得總體來說這篇文章寫的是不錯(cuò)的，這篇文章從地方保護(hù)主義出發(fā)，論證了地方法院的地位，并以此為目的，以憲法法律規(guī)范分析為根據(jù)和手段，得出地方法院既不是中央的法院也不是地方的法院，而是國家的法院，國家審判權(quán)是一個(gè)統(tǒng)一的不可分割的整體，這個(gè)結(jié)論無疑是正確的。

　　當(dāng)下的法學(xué)研究，包括一些其他社會(huì)科學(xué)研究，我認(rèn)為有些研究只是對(duì)某些觀點(diǎn)或者口號(hào)，甚至是對(duì)某一句話的合理、合法性或意義進(jìn)行論證、詮釋或拔高。在這樣一種背景下，回歸到真正的法學(xué)研究的方法和社會(huì)科學(xué)研究的本來面目，我認(rèn)為是非常必要和緊迫的。從這一點(diǎn)來說，我覺得這種研究方法是值得提倡的，從法律規(guī)范本身出發(fā)，客觀地加以分析是很有意義的。

　　對(duì)這篇文章我有兩個(gè)疑問：

　　一是關(guān)于幾個(gè)概念的關(guān)系是如何厘清的?這篇文章針對(duì)地方法院對(duì)地方保護(hù)、有人理解為地方法院就是地方的法院，從而形成了地方保護(hù)這樣一種狀態(tài)或者現(xiàn)象進(jìn)行論述的。王博士以為地方保護(hù)源于在法律上對(duì)地方法院的憲法地位定性不準(zhǔn)，認(rèn)識(shí)不清，因此要進(jìn)一步明確其憲法地位。在論文中提出了中央性、地方性、中央法院、地方法院，中央國家機(jī)關(guān)、地方國家機(jī)關(guān)，這樣幾個(gè)概念。文章中包含有中央國家機(jī)關(guān)等于中央性，代表中央的利益，地方國家機(jī)關(guān)等于地方性，代表地方利益的含義。我不知道我這樣解讀是不是符合其原意，但的確是給了我這樣一個(gè)感覺。如此一來，地方法院成了地方國家機(jī)關(guān)，具有地方性，其代表地方利益。當(dāng)然這也是王博士所不認(rèn)同的。他在文章中認(rèn)為我們國家憲法的提法和一些學(xué)者著述章節(jié)的分類會(huì)得出上述結(jié)論。我國憲法規(guī)定中央國家機(jī)關(guān)和地方國家機(jī)關(guān)，是關(guān)于國家形式的問題，叫國家的結(jié)構(gòu)形式或者組織形式，我覺得從這個(gè)角度上來看，這樣的安排一個(gè)提法或安排并不說明中央國家機(jī)關(guān)就代表中央的利益，地方國家機(jī)關(guān)就代表地方的利益。不可以得出這樣的結(jié)論，不可以在它們之間畫等號(hào)，是一種機(jī)械分析、文字游戲和字義推斷。文章所否定的中央國家機(jī)關(guān)中的最高法院就是中央的，地方國家機(jī)關(guān)中的地方法院就是地方的觀點(diǎn)，其實(shí)并不存在，無靶可射，是一個(gè)偽命題。作者在概念的使用和含義界定上，把國家的組織結(jié)構(gòu)形式和國家機(jī)關(guān)的功能性質(zhì)混為一談，在從中央國家機(jī)關(guān)到代表中央利益和從地方國家機(jī)關(guān)到代表地方利益兩個(gè)概念的過渡上也存在著不順的問題。

　　二是論文的出發(fā)點(diǎn)是如何解決的?這篇論文是以解決地方保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)的。那么，地方保護(hù)狀態(tài)或現(xiàn)象出現(xiàn)的原因是什么，是因?yàn)槿藗冋J(rèn)為地方人民法院是地方的法院，所以才會(huì)產(chǎn)生對(duì)地方利益的保護(hù)?是因?yàn)閷?duì)地方法院定性認(rèn)識(shí)不清嗎?從王博士確定這個(gè)題目的初衷來看，原因即在于此。所以，論文以反對(duì)地方保護(hù)為出發(fā)點(diǎn)，首先應(yīng)厘清地方法院究竟是地方的法院還是中央的法院為研究對(duì)象，明確法院的屬性和地位，從而達(dá)到去除地方法院地方保護(hù)的目的。但事實(shí)上地方法院的地方保護(hù)的原因并非是由于法院自認(rèn)為我是地方的法院因而要對(duì)地方利益進(jìn)行保護(hù)這個(gè)原因，這也是眾所周知的。我覺得論文并沒有直擊到問題的要害。沒有找到問題的原因自然不能解決問題。就好像我們出發(fā)后要到達(dá)一個(gè)目的地，如果因?yàn)橹型镜娘L(fēng)景特別美好，忘掉了我們本來要去哪里，這是不應(yīng)該的。

　　接下來我談?wù)勱P(guān)于地方保護(hù)的問題，地方保護(hù)的原因在于地方的利益驅(qū)動(dòng)，問題出在法院根子卻不在法院。完全是由于地方保護(hù)受益的有關(guān)機(jī)關(guān)和人員對(duì)于法院有著明里暗里的牽制能力，如果沒有這樣牽制的能力，他是無法實(shí)現(xiàn)他的利益保護(hù)的。從憲法到訴訟法，沒有哪一條法律規(guī)定法院是地方的，相反，法律規(guī)定法院獨(dú)立審判，不受任何行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體、企事業(yè)單位和個(gè)人的干涉。因此，這種牽制既不是法定的也不是合法的，也不純粹是一個(gè)認(rèn)識(shí)問題，是基于權(quán)力的濫用。解決地方保護(hù)，如果我們不解決濫用權(quán)力或能夠?yàn)E用權(quán)力的深層次的原因，不去擺脫、限制、懲治這種濫用權(quán)力的權(quán)力，那么在法律層面上，來探討這個(gè)問題是沒有意義的。

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3.疑難案件的司法過程——“以理找法”逆向裁判思維初探

　　■報(bào)告人：羅發(fā)興(福建省廈門市中級(jí)人民法院助理審判員，西南政法大學(xué)博士研究生)

　　尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、老師和各位同仁！

　　首先，十分感謝組委會(huì)給我這次寶貴的機(jī)會(huì)，讓我能在這里匯報(bào)我的一些不成熟的思考以及得到各位先進(jìn)的指導(dǎo)和批評(píng)。今天我匯報(bào)的題目是《疑難案件的司法過程》，主要介紹疑難案件的一種裁判思維。

　　這篇文章的寫作源自于我在審判實(shí)踐中的觀察心得。幾年前我在民事審判庭工作時(shí)，一位同事遇到了一件疑難案件，涉及到被告快遞公司的限制賠償條款是否有效的問題，即快遞公司收取少額快遞費(fèi)，是否可以對(duì)賠償作出限額的問題。當(dāng)我這位同事陷入辦案困境，對(duì)是否認(rèn)定該限制責(zé)任條款的效力無法確定時(shí)，她突然靈機(jī)一動(dòng)說了這樣一句話：如果拋開現(xiàn)有法律規(guī)定，作為一個(gè)普通人，這個(gè)案件應(yīng)該怎么處理才是公平和合理的呢?我同事的這種思維過程我稱之為“以理找法”。從事過審判經(jīng)驗(yàn)的人都會(huì)有這樣的體會(huì)，疑難案件往往是那些找不到合適的法律適用，或者似乎找到法律適用但適用的結(jié)果又似乎不是那么能令人接受。有的人可能在抱怨是不是法律規(guī)定不合理或者法律存在漏洞，但更理性的人是根據(jù)自己心中的“理”，或者說是心中的公平正義理念，運(yùn)用各種法律解釋學(xué)，去尋找法律的真義，作出合法合理的判決結(jié)果。

　　我所寫的這篇論文就是試圖對(duì)這種疑難案件的裁判思路進(jìn)行一些學(xué)理上的分析，盡管法理學(xué)不是我所擅長的，但是嘗試將這種實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的處理疑難案件的過程或方法進(jìn)一步總結(jié)，對(duì)其進(jìn)行理論上的初步架構(gòu)，將有助于對(duì)這種現(xiàn)象的深化認(rèn)識(shí)。

　　接下來簡要介紹一下論文的主要內(nèi)容。這篇論文主要有三方面的內(nèi)容，即什么是“以理找法”，為什么可以“以理找法”，如何“以理找法”。

　　首先，關(guān)于什么是“以理找法”，需要從裁判三段論說起。裁判三段論的第一步是找法，法律一般的構(gòu)造通常是要件+法律效果，即具備某些要件后，便產(chǎn)生某些法律效果。第二步是審查本案的案件事實(shí)是否符合所找法的要件。第三步是在本案的事實(shí)符合所找到法律的要件時(shí)，得出本案的法律效果。

　　裁判三段論看似簡單，在實(shí)踐中最難的可以說是找法，特別是當(dāng)找到法后，且本案的事實(shí)看似也符合所找法的要件時(shí)，但適用的法律效果卻與理相悖。這是許多疑難案件常見的情形。

　　在疑難案件中的“以理找法”有兩種常見方法，其一是以“理”驗(yàn)法，其二是以“理”擇法。以理驗(yàn)法就像前面這個(gè)情形，在三段論后通過“理”的檢驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)得出法律效果與“理”相悖，從而否定找法的正確性。而以“理”擇法，是在找到兩個(gè)不同法時(shí)，而案件事實(shí)似乎又同時(shí)符合兩個(gè)法的要件，從而得出兩種不同的適用結(jié)果，通過“理”對(duì)兩種適用結(jié)果進(jìn)行選擇，選擇出符合理的適用結(jié)果，并從而倒推本案應(yīng)當(dāng)選擇的法。

　　以理找法中最具爭議性，同時(shí)也是最為模糊的概念是“理”，什么是“理”，不同人眼中有不同的“理”是極為正常的。因此，如何理解“理”至關(guān)重要。這里需要注意“理”與民意，“理”與道德，“理”與行為準(zhǔn)則的關(guān)系。

　　“理”與民意。民意常常通過輿論表現(xiàn)出來，本文認(rèn)為，民意時(shí)常帶有情緒性，不必然代表“理”，必須設(shè)計(jì)輿論與裁判的隔離墻，避免情緒化的輿論造成裁判者的偏見和對(duì)司法的不當(dāng)影響。

　　“理”與道德。理”與道德存在某些交叉，但“理”與道德仍存在一定的界限，“理”不完全關(guān)乎道德，而道德也不全是“理”。

　　“理”與行為準(zhǔn)則?！耙岳碚曳ā敝兴罁?jù)的“理”必須是能夠引導(dǎo)合乎社會(huì)的行為準(zhǔn)則，必須是能夠促使人們向善或者至少不能阻礙人們向善的步伐。有時(shí)，“以理找法”還必須通過價(jià)值衡量，例如在彭宇案件中，當(dāng)一個(gè)“理”有利于查明個(gè)案事實(shí)，而另一個(gè)“理”則有利于引導(dǎo)社會(huì)良好行為準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)選擇后一個(gè)理。

　　介紹完什么是以“理”找法后，接下來介紹一下為何要“以理找法”也就是“以理找法”的正當(dāng)性何在?

　　首先，“以理找法”可以彌補(bǔ)立法的局限性。由于法律語言本身的模糊性和先天缺陷，以及現(xiàn)實(shí)生活的多變以及立法時(shí)難以預(yù)料，立法會(huì)存在局限性。例如，隨著隨著科技的發(fā)展以及社會(huì)生活本身的豐富，許多立法時(shí)未預(yù)料到的特殊犯罪方法或情形出現(xiàn)在審判中而導(dǎo)致法律的滯后性，以許霆案為例，刑法制定之時(shí)立法者可能無法想到盜竊罪會(huì)以這樣的特殊形式出現(xiàn)，以至于當(dāng)該案盜竊金額套用盜竊罪的法定刑期時(shí)，會(huì)出現(xiàn)令人們難以接受的刑罰結(jié)果?！耙岳碚曳ā笨梢员苊饣驕p少因立法局限性所導(dǎo)致的裁判結(jié)果與理的相悖。

　　其次，“以理找法”的正當(dāng)性還在于法律是“理”的實(shí)定化。除專制國家的法律外，法律常常是立法者以符合“理”的初衷進(jìn)行精心制定，法律是條文化的“理”，是具有約束力的“理”。因此，“以理找法”并不是要棄法擇理，而是通過“理”找到法律中的“理”，避免僵硬理解法而偏離蘊(yùn)含在法律中的“理”。正如陳忠林教授所言，沒有不講理的法，只有不懂法的人。

　　第三方面的正當(dāng)性在于法官是法律的解釋者。法官“以理找法”的依據(jù)源于法官是法律的解釋者，因法官可以對(duì)法律進(jìn)行解釋，在疑難案件中雙方當(dāng)事人對(duì)法律條文持有不同理解時(shí)，法官可以通過“理”來解釋法律，還原法律的真實(shí)本意，避免法律被曲解。

　　第四，“以理找法”有助于提高司法的可接受性，提高公眾對(duì)司法判決的認(rèn)同感，繼而對(duì)法律滋生信任和信仰。

　　以上是關(guān)于“以理找法”正當(dāng)性分析。最后我簡要介紹一下如何“以理找法”。

　　“以理找法”適用方法常見的有三種類型：

　　第一種類型是以刑議罪。即某罪的法定量刑幅度與個(gè)案犯罪行為出現(xiàn)不相適應(yīng)，應(yīng)當(dāng)反過來從應(yīng)判處的刑罰尋找合適的罪名。這是“以理找法”在刑事案件中常見的類型。例如許霆案，當(dāng)法定量刑幅度與個(gè)案犯罪行為出現(xiàn)不相適時(shí)，通過引用《刑法》第63條第2款在法定刑以下量刑。在許霆案中，有人提出更換罪名為侵占罪，也屬于這種裁判思路。

　　第二種類型是以原則判案。誠實(shí)信用原則被作為授權(quán)條款授權(quán)法官運(yùn)用誠實(shí)信用原則去裁判那些法律沒有具體規(guī)定的案件。不能作為一般條款使用的其他法律原則可以作為“理”指引尋找法律適用。

　　第三種類型是以正當(dāng)程序指引。這種類型主要是用來解決程序問題，克服程序僵硬帶來的各種弊端，通過諸如正當(dāng)程序等方面的“理”來判斷程序是效力規(guī)定還是訓(xùn)示規(guī)定，從而確定有關(guān)訴訟行為的效力。

　　由于時(shí)間關(guān)系以及本人研究淺薄，關(guān)于論文的內(nèi)容就介紹到此，歡迎大家批評(píng)與指正。

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　　■評(píng)論人：張志銘(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　感謝會(huì)議主辦方的邀請(qǐng)，同時(shí)對(duì)主辦方辛勤的付出表示感謝!剛才羅發(fā)興博士做了報(bào)告，他報(bào)告的論文有幾個(gè)明顯的優(yōu)點(diǎn)，第一這篇論文寫的非常清晰，簡潔明了，表意清楚，他討論了一個(gè)問題，當(dāng)我們適用法律的結(jié)果引發(fā)爭議的時(shí)候，怎么樣從理的角度進(jìn)行復(fù)核、復(fù)查。話題是非常清晰的，叫以理找法，我們可以很確定地圍繞這樣一個(gè)話題來探討。

　　第二，這篇論文有理論內(nèi)涵，涉及到很多法理難題，比如法律確定性問題，法官的裁量權(quán)、裁量范圍問題，法律思維、法律方法問題，還涉及到司法權(quán)在整個(gè)政體架構(gòu)中到底怎么定位的問題，等等。初生之犢不畏虎，敢于面對(duì)這些艱難的理論問題，非常有理論上的勇氣。

　　第三，這篇論文有非常明確的實(shí)踐指向，面對(duì)中國的法治實(shí)踐，如纏繞于中國司法實(shí)踐中的合理與合法問題，法律效果與社會(huì)效果問題，等等。

　　接著我想幾個(gè)方面的建議供他進(jìn)一步思考。這篇論文主要有三個(gè)主題詞，一是疑難案件，二是裁判思維，三是以理找法。我先講疑難案件。什么是疑難案件，適用法律的結(jié)果有爭議，它不一定就有疑難，我們通常講疑難案件，有法律疑難，有案件事實(shí)的疑難，也涉及結(jié)果有爭議等。法律上有疑難，不一定結(jié)果上有爭議，可能我們?cè)诮Y(jié)果上有充分共識(shí)。結(jié)果有爭議的案件，也不一定就是法律、事實(shí)上有疑難的案件。疑難案件和結(jié)果有爭議案件不是一個(gè)概念。這幾年司法界有一個(gè)流行術(shù)語，叫爭議案件，爭議案件我認(rèn)為在你這篇論文里面比叫疑難案件更好一些。是叫疑難案件，還是叫爭議案件，或者更準(zhǔn)確地叫結(jié)果爭議案件，可以再斟酌一下。

　　第二個(gè)問題，裁判思維。你講的以理找法體現(xiàn)逆向裁判思維，其實(shí)在適用的法律過程中，一開始就是先入為主的，它充滿著結(jié)果關(guān)懷。關(guān)于法律的解釋適用以及最后我們應(yīng)用法律推出裁判結(jié)果，只是一個(gè)正當(dāng)性修辭的說法，實(shí)際上法官常常是為一定結(jié)果而解釋適用法律。所謂的圍繞著結(jié)果爭議，以理找法，在我看來涉及到的是立足于結(jié)果的二次評(píng)價(jià)。一次評(píng)價(jià)則存在于正常的法律適用過程中。所以，論文中所說的逆向思維，到底是什么意義上的逆向思維，可以再考慮明確一下。另外還可以再思考一下論文所講裁判思維。如果是立足于理對(duì)裁判結(jié)果的二次評(píng)價(jià)，這種思維是裁判思維還是非裁判思維，或者是一種法內(nèi)思維還是法外思維;如果是法外思維，即你講的裁判思維是一個(gè)法外思維，這個(gè)問題就有點(diǎn)嚴(yán)重了。

　　第三個(gè)問題也是最重要的問題，什么叫以理找法。分析一下，一個(gè)核心的問題，這個(gè)理到底是在法內(nèi)還是在法外，是法外之理還是法內(nèi)之理。在論文中講到，法是有理的，毋庸置疑，法不是無理的。但是，你這里講的以理找法，如果指的是法內(nèi)治理，以理找法成了就法論法，整個(gè)話題探討就沒有了真正的張力和意義。這是正向分析。再做反向分析。結(jié)果有爭議，不一定法理有問題，法理清楚，也可能結(jié)果有爭議。如此一來，論文講的以理找法的理，只能是法外治理。如果是這樣，我們進(jìn)一步要問，法外之理到底能不能確立。論文講了三個(gè)方面的考量因素，即民意、道德、經(jīng)驗(yàn)法則，但是在我們看來，民意、道德、經(jīng)驗(yàn)法則都是不確定的，就它們各自而言，天下哪有一個(gè)道理?一句話，法外之理能確定嗎，需要很好的思考。另外，法官可以在多大程度上運(yùn)用法外治理對(duì)法律進(jìn)行修正，在我們這樣一個(gè)制定法傳統(tǒng)的國家，是一個(gè)很大的疑問。從法治、法律確定性、司法克制的角度講，法律人的立場(chǎng)是什么，應(yīng)該深思熟慮。

　　以上這些供作者進(jìn)一步思考，謝謝!

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4.案件傳播中的律師微博研究——內(nèi)容、爭議及意義

　　■報(bào)告人：楊　秀(重慶大學(xué)新聞學(xué)院講師、文學(xué)博士、法學(xué)博士后研究人員)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師！

　　首先，非常感謝論壇組委會(huì)能夠給我這樣寶貴的機(jī)會(huì)來向法學(xué)界的前輩，青年才俊們學(xué)習(xí)、交流!感謝為了辦好此次論壇付出寶貴時(shí)間和精力的所有人!

　　我能夠來參加中國法學(xué)會(huì)主辦的如此高級(jí)別的會(huì)議感到非常榮幸。我發(fā)言的題目是《媒體監(jiān)督與司法運(yùn)行》。第八屆中國青年法學(xué)論壇的主題是“司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革”，而這一主題中設(shè)置的“司法權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督和制約機(jī)制”部分包含了媒體與審判、媒體與偵查等重要議題，這反映出法學(xué)界對(duì)于媒體與司法關(guān)系問題的重視，以及論壇突出問題意識(shí)的思路。這次論壇所包含的媒體與司法關(guān)系的議題對(duì)于我們這些對(duì)媒體與司法關(guān)系充滿興趣的人而言是非常振奮的。媒體與司法領(lǐng)域的研究匯集了法學(xué)、新聞傳播領(lǐng)域的專家、學(xué)者以及業(yè)界人士，隨著網(wǎng)絡(luò)的興起，關(guān)心此問題的人也越來越多。從我自己比較熟悉的新聞傳播領(lǐng)域來看，這一領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)了不少的研究成果，研究者從政法院校的新聞學(xué)院的研究者為主已經(jīng)擴(kuò)展到其他各類院校。此外，從此次參與論壇的稿件來看，以“司法與傳媒關(guān)系”為選題的論文約有160余篇，這體現(xiàn)出法學(xué)、法律界對(duì)于這一問題的關(guān)注。作為熱衷于此問題的一名高校教師，我想借助這個(gè)平臺(tái)，向各位學(xué)界的前輩匯報(bào)自己這些年對(duì)這一問題學(xué)習(xí)、研究的一點(diǎn)心得，更主要的是希望得到各位專家、學(xué)者們的指教，從而幫助我更好地展開對(duì)于媒體與司法關(guān)系問題的研究。

　　我的這篇論文偏重于實(shí)證的研究和分析，由于題目的限定在理論層面并未展開，而我下面的匯報(bào)將會(huì)把理論的部分補(bǔ)充進(jìn)去，這樣可以表達(dá)的更加清晰。我寫作的這篇媒體與司法關(guān)系研究的論文，主要的理論資源是輿論監(jiān)督與司法運(yùn)行這兩部分的相關(guān)理論。從這樣的理論視角出發(fā)整篇文章可以從三個(gè)部分來談。

　　第一，媒體司法輿論監(jiān)的主要內(nèi)容。從自媒體的角度，律師微博是非常重要的部分，文章通過文本的分析研究發(fā)現(xiàn)，它監(jiān)督的主要表現(xiàn)在：1、提出有關(guān)事實(shí)(證據(jù))或表達(dá)案件中的法律觀點(diǎn)，從而對(duì)司法審判過程進(jìn)行監(jiān)督。2、對(duì)當(dāng)事人的同情及情感支持，由此動(dòng)員輿論關(guān)注案件。 3、對(duì)司法機(jī)關(guān)以外對(duì)方當(dāng)事人、媒體及其他不同言論的反駁與指責(zé)。 微博在數(shù)字化媒體時(shí)代的輿論與司法關(guān)系中的地位越來越突出，律師在微博上又是非?；钴S的群體，而且是極其特殊的參與者，他們的微博在司法案件傳播過程中能夠產(chǎn)生很大的社會(huì)影響。當(dāng)前，這一領(lǐng)域?qū)嵶C的研究稍顯欠缺，因此，除了微博上的案件言論，其他的網(wǎng)絡(luò)空間、傳統(tǒng)媒體上社會(huì)公眾對(duì)于司法案件參與的狀況都要進(jìn)行研究。

　　第二，媒體監(jiān)督在司法運(yùn)行中發(fā)生作用的機(jī)制及其影響。這一部分雖然在這篇文章當(dāng)中涉及不多，但是，這個(gè)部分對(duì)于認(rèn)識(shí)媒體與司法的關(guān)系意義重大。當(dāng)前信息技術(shù)為司法活動(dòng)中媒體、輿論運(yùn)作機(jī)制的研究提供了難得的機(jī)遇。哈貝馬斯對(duì)于公共領(lǐng)域如何作用于司法的運(yùn)作提出過相對(duì)系統(tǒng)的理論，提出了從邊緣道到中心的“共振”模型。隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)于數(shù)據(jù)挖掘能力的提高，我們可以利用它進(jìn)一步豐富哈貝馬斯對(duì)于媒體與司法作用機(jī)制的理論解釋。過去輿論與司法的關(guān)系相對(duì)簡單，通過輿論影響司法的參與者較少，路徑也比較簡單，而如今媒介格局的變革使得媒體作用司法的形態(tài)更加多樣，特別是網(wǎng)絡(luò)在其中的作用越來越大，如果不依靠大數(shù)據(jù)技術(shù)是很難發(fā)現(xiàn)其運(yùn)作過程的。另外一個(gè)媒體與司法運(yùn)行關(guān)系中的重要問題是媒體監(jiān)督對(duì)于司法究竟產(chǎn)生了哪些影響?不少學(xué)者對(duì)此問題進(jìn)行過闡釋，一般認(rèn)為媒體監(jiān)督對(duì)于司法運(yùn)行的影響主要是兩方面：1、司法正義得到恢復(fù)(程序正義、實(shí)質(zhì)正義);2、媒體(律師微博等)輿論監(jiān)督有助于防止司法腐敗。本研究是豐富了這種認(rèn)識(shí)。律師微博司法監(jiān)督的價(jià)值在于：1、不同于司法機(jī)關(guān)的微博，律師微博彌補(bǔ)了前者在信息上的不足或者信息不對(duì)稱。如對(duì)于刑訊逼供的證據(jù)，司法機(jī)關(guān)是不會(huì)自揭其短，同樣，對(duì)于司法機(jī)關(guān)調(diào)查所得的事實(shí)、證據(jù)，律師微博可以發(fā)現(xiàn)其中存在的問題;2、律師對(duì)于輿論、媒體的態(tài)度更寬容，更偏向于與媒體合作促進(jìn)對(duì)司法的監(jiān)督，并且動(dòng)員各種資源以展現(xiàn)案件的更多層面的豐富信息。 3、當(dāng)前律師微博所起到的重要作用就是通過對(duì)于司法機(jī)關(guān)執(zhí)行法律中違法程序、濫用權(quán)力的監(jiān)督，從而實(shí)現(xiàn)法律正義和司法公正的落實(shí)。由于微博等社會(huì)化媒體加大了對(duì)于案件的輿論壓力，就有可能督促法官盡可能地追求正義，減少司法的不公。

　　第三，媒體、輿論監(jiān)督的司法應(yīng)對(duì)。改變輿論與司法在案件中的失衡關(guān)系，探索影響性案件中輿論與司法良性互動(dòng)的機(jī)制是當(dāng)前司法運(yùn)行機(jī)制改革中的一個(gè)重要問題。當(dāng)前影響性案件不斷出現(xiàn)，案件很容易就成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)，而且輿論的關(guān)注使得司法有點(diǎn)被動(dòng)，公眾的天平?jīng)]有偏向司法而是偏向了一部分社會(huì)輿論，這是在思考司法運(yùn)行機(jī)制改革中應(yīng)當(dāng)引起重視的問題。遼寧城管被判處死刑在他被執(zhí)行之后，雖然司法的任務(wù)看似完成了，但是，很多人將司法的不滿留在了心底。甘肅初中生楊某案件也沒有因?yàn)楫?dāng)事人被釋放這一司法程序的結(jié)束而使得人們對(duì)于法律的追問就終結(jié)了，網(wǎng)絡(luò)上對(duì)于司法的各種議論使得司法機(jī)關(guān)如何落實(shí)針對(duì)為打擊謠言而出臺(tái)的司法解釋陷入了困難的處境。輿論環(huán)境的變化已經(jīng)使得所有人都認(rèn)識(shí)到拿出有效的解決對(duì)策十分重要，不然，司法的公信力、權(quán)威性就有可能受到損害。論文中對(duì)于律師微博管理一些理論層面的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐中的做法進(jìn)行了討論，認(rèn)為律師微博的監(jiān)管需要遵循保障為主，限制為輔的原則，使其更好地發(fā)揮監(jiān)督公權(quán)力的作用，但也要警惕其對(duì)于公民私權(quán)存在更大侵害的風(fēng)險(xiǎn);要通過自律等方式提升律師群體發(fā)言的質(zhì)量由此推動(dòng)其在司法改革、法治建設(shè)中發(fā)揮更大的作用。

　　前面這些都只是自己的一點(diǎn)粗淺認(rèn)識(shí)，不當(dāng)之處，望老師們能夠批評(píng)指正!對(duì)于媒體與司法關(guān)系研究這一課題而言，理論、實(shí)務(wù)部門雖然已經(jīng)有了不少的研究成果，但是，仍然有大量的問題需要進(jìn)一步的研究。最后，我也想借助此次參與論壇的機(jī)會(huì)呼吁一下，媒體與司法研究雖然已經(jīng)引起了很多人的關(guān)注，但是，在主流的研究中它還很弱小，剛剛起步，借此機(jī)會(huì)希望前輩們能夠多多支持，鼓勵(lì)這一領(lǐng)域的研究，讓這一領(lǐng)域產(chǎn)生更多能夠?qū)τ谒痉ㄟ\(yùn)行，對(duì)于法治建設(shè)產(chǎn)生幫助的成果。謝謝大家!

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　　■評(píng)論人：劉桂明(中國法學(xué)會(huì)《民主與法制》總編輯)

　　謝謝主持人!謝謝主辦者!非常高興、非常榮幸能有這么一個(gè)學(xué)習(xí)和交流的機(jī)會(huì)。相比前面幾位點(diǎn)評(píng)人來講，我的身份似乎比較特殊一些。第一，我不是一個(gè)學(xué)者，如果算是，那就是一位“打醬油”的學(xué)者，所以我只能為本次會(huì)議打打醬油。當(dāng)然，一個(gè)會(huì)議能夠有一個(gè)外行人參加，說明這個(gè)會(huì)議是一個(gè)比較完整又完美的會(huì)議;第二，作為中國法學(xué)會(huì)的一名工作人員，非常感謝剛才張志銘教授對(duì)本次會(huì)議會(huì)務(wù)工作給予的高度評(píng)價(jià)。我知道除了主辦者的貢獻(xiàn)，還有承辦者的精心策劃與周到安排。

　　今天安排的四位演講者安排得非常好，我一看他們四個(gè)人的名字正好代表了我們70后、80后一代青年學(xué)者，他們四位的名字可以組合成“航學(xué)興秀”四個(gè)字。這幾位新秀無論是研究還是演講，都很優(yōu)秀。所以，我感到很高興讓我來參與點(diǎn)評(píng)這個(gè)環(huán)節(jié)，尤其是讓我點(diǎn)評(píng)律師微博這個(gè)話題，更是一個(gè)非常對(duì)路的安排，相比今天在座的賀小榮主任、顧培東教授、黃武副檢察長，盡管他們或者從事過律師業(yè)務(wù)，或者從事過律師管理，或者從事過律師研究，但是他們未必研究和了解律師微博。

　　我的點(diǎn)評(píng)分為四個(gè)方面：第一，楊秀博士作為一位作者也作為演講者，今天到底說了什么;第二，作為一個(gè)點(diǎn)評(píng)者，我想問的幾個(gè)問題;第三，楊秀博士的研究帶給了我們什么樣的思考;第四，我對(duì)律師微博的個(gè)人結(jié)論。

　　首先，我們來看看楊秀博士作為一位學(xué)者，他到底說了什么?在我看來，他發(fā)現(xiàn)了當(dāng)下社會(huì)的一個(gè)新現(xiàn)象，那就是律師微博。律師微博，作為我們律師一種表達(dá)新工具，在當(dāng)今的數(shù)據(jù)現(xiàn)代，確實(shí)它存在著很重要很獨(dú)特的作用。在我個(gè)人看來，楊秀博士從四個(gè)方面看到了、發(fā)現(xiàn)了、認(rèn)識(shí)了律師微博的作用：

　　第一，律師微博到底在什么地方使用了，或者說使用在什么地方?在楊秀博士的研究視野中，律師微博在律師營銷、案件傳播、業(yè)務(wù)推廣、同行交流與研討中已經(jīng)被廣泛使用。律師微博其實(shí)是一個(gè)大題目，但楊秀博士在其中僅僅選取了案件傳播中的律師微博?？梢哉f，他選了一個(gè)非常好、非常小的角度。盡管小，但這個(gè)小的角度有助于我們小題大做，有助于我們深入研究。

　　第二，律師微博到底有什么作用?或者說在哪些地方起了作用?他主要給我們介紹了律師在監(jiān)督功能上的拾遺補(bǔ)缺作用，還有律師在情感上的雪中送炭作用，這兩者正好是我們很多人未必能夠看到的律師微博的作用。在這方面，律師微博對(duì)公權(quán)力的規(guī)范與私權(quán)利的保護(hù)，可以說起到了不同一般、不同以往的作用。

　　第三，楊秀博士還強(qiáng)調(diào)了有關(guān)律師微博中的爭議問題，也就是律師微博到底是否需要、究竟有沒有用?在這些爭議中，我們應(yīng)該如何對(duì)待律師微博?應(yīng)該采用哪些律師的觀點(diǎn)與主張?在內(nèi)容與形式上，律師微博還需要如何規(guī)范?在這里，他特別引證了其他學(xué)者對(duì)律師微博的研究成果，這是一個(gè)學(xué)者應(yīng)該具有的研究視角與觀察立場(chǎng)。

　　第四，楊秀博士還有一個(gè)建言，也就是我們的律師微博應(yīng)該怎么利用、怎樣運(yùn)用?作為一種手段、一種工具，也作為一種方法，更作為一個(gè)平臺(tái)，律師微博怎樣運(yùn)用，的確是一篇大文章。楊秀博士這篇文章做得不錯(cuò)，當(dāng)然也有一些不足。這篇文章采用的研究方法是一種實(shí)證研究的方法，但文章在數(shù)據(jù)方面的實(shí)證還不夠。另外，關(guān)于本文研究的視角，好像也有些游移。我們看到，文章中的表述有時(shí)候從司法裁判的角度來評(píng)價(jià)律師微博，有時(shí)候又是從律師的角度來分析律師微博。可見，作者還沒有完全明確到底應(yīng)該從哪個(gè)角度來進(jìn)行律師微博的分析與研究。當(dāng)然，瑕不掩瑜。

　　其次，我想借此機(jī)會(huì)提出幾個(gè)問題，讓我們共同來思考。第一個(gè)問題是，律師微博到底是一種現(xiàn)象還是一個(gè)問題?我看到楊博士把它當(dāng)成了一種現(xiàn)象同時(shí)又是問題。第二個(gè)問題是，律師微博到底是一種傳播還是一種宣傳?這也是一個(gè)值得研究的視角。楊博士這在文章中提出了關(guān)于普法宣傳和法治傳播的問題。第三個(gè)問題是，律師微博到底是一種表達(dá)還是一種表現(xiàn)?因?yàn)橛腥苏f律師微博是一種作秀，作秀其實(shí)就是一種表現(xiàn)。楊博士同時(shí)也提出了律師微博就是一種案件的傳播與法治的表達(dá)。我認(rèn)為，這三個(gè)問題都值得我們來共同思考。

　　再次，楊博士的研究帶給了我們什么樣的思考?講到這個(gè)思考問題，我不由自主地想起了習(xí)近平同志今年8月19日關(guān)于加強(qiáng)宣傳工作的講話。我個(gè)人認(rèn)為，所有媒體從業(yè)人員，都應(yīng)該深刻領(lǐng)會(huì)習(xí)近平同志講話中提到的三個(gè)字，這三個(gè)字代表了我的學(xué)習(xí)體會(huì)，也代表了我今天點(diǎn)評(píng)所要表達(dá)的觀點(diǎn)主張，這三個(gè)字就是“時(shí)、度、效”。

　　所謂“時(shí)”，就是“何時(shí)說”。從律師的角度來講，我們的微博何時(shí)去做這樣的表達(dá)，無論是案件案由的表達(dá)還是某種證據(jù)、某個(gè)程序的表達(dá)，乃至對(duì)每個(gè)當(dāng)事人情感的表達(dá)，都是一種何時(shí)來表達(dá)的問題。同樣，從另外一個(gè)視角來看，也就是從司法機(jī)關(guān)來看，也有一個(gè)怎么面對(duì)律師微博的問題。不管你喜歡不喜歡，不管你愿意不愿意，也不管律師微博一種現(xiàn)象還是一個(gè)問題，我們的司法機(jī)關(guān)都面臨一個(gè)何時(shí)說的問題。

　　所謂“度”，就是說什么，就是在律師微博當(dāng)中你所要表達(dá)的，你所要主張的是什么東西?，F(xiàn)在律師界有一種現(xiàn)象叫死磕式維權(quán)。我認(rèn)為，所謂死磕不是一個(gè)派別、不是一種組織，而是一種技巧、一種方法、一種思路。剛才在點(diǎn)評(píng)前，我又搜索了一下現(xiàn)在律師微博的粉絲情況，最高的才20幾萬，可見律師界不存在所謂“大V”的情況?，F(xiàn)在在網(wǎng)上比較普遍的情況是，大多數(shù)知名律師的粉絲基本上在5萬到30萬之間，遠(yuǎn)遠(yuǎn)夠不上我們通常所講的“大V”的級(jí)別，因?yàn)橐?00萬以上粉絲才是“大V”。作為律師微博來講無論是多少萬的粉絲，他說什么，這對(duì)一個(gè)專業(yè)人士、法律人來講，就是一個(gè)怎么表達(dá)的問題。同時(shí)，我們的司法機(jī)關(guān)應(yīng)該考慮到是如何應(yīng)對(duì)的問題，也就是無論是律師本人還是司法機(jī)關(guān)，都面臨一個(gè)精確度、透明度的問題。尤其是司法機(jī)關(guān)乃至黨政機(jī)關(guān)，從如何面對(duì)到如何應(yīng)對(duì)，從何時(shí)說到說什么，看來不是一個(gè)小問題。

　　所謂“效”，就是怎么說，所謂怎么說就是“說”的成效和效果。剛才，我講了“時(shí)、度、效”?！皶r(shí)”就是表達(dá)的時(shí)間與先后，“度”就是表達(dá)的高度、深度、速度乃至透明度、精確度，“效”就是成效，就是怎么說的問題。對(duì)律師來講，到底怎么來說，既是一個(gè)專業(yè)問題，也是一個(gè)形象問題。在李天一案件中，我對(duì)其中一位律師說要“理性表達(dá)，專業(yè)形象”，但是這位律師辜負(fù)了我對(duì)他的這8個(gè)字。司法機(jī)關(guān)對(duì)律師們?cè)趺凑f，就是從面對(duì)到應(yīng)對(duì)乃至針對(duì)的問題。對(duì)律師微博，怎么回應(yīng)和呼應(yīng)，對(duì)律師提出的一些程序上、證據(jù)上的主張和建議，司法機(jī)關(guān)怎么反應(yīng)，還真的需要認(rèn)真研究與總結(jié)。

　　最后，通過楊秀博士的研究與提出的問題，尤其是以上我們關(guān)于“時(shí)、度、效”的思考，我得出以下三個(gè)我個(gè)人的結(jié)論。我認(rèn)為，律師微博是需要的，因?yàn)樗且环N不可替代的專業(yè)表達(dá);我也認(rèn)為，律師微博是必要的，因?yàn)樗且环N不可缺少的法治思維;我更認(rèn)為，律師微博是重要的，因?yàn)樗俏覀兯蟹扇硕疾豢珊鲆暤乃痉ūO(jiān)督力量。

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主持人單元小結(jié)

　　主持人：龍宗智(中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，四川大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師)

　　剛才四位報(bào)告人的報(bào)告和四位評(píng)論人的評(píng)論已經(jīng)結(jié)束，接下來論壇安排有一個(gè)主持人單元總結(jié)。我談一下總的感受，也是我小結(jié)的題目：“活躍的思維與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)”。我們的青年學(xué)者，法學(xué)界的青年才俊，應(yīng)該有活躍的思維，同時(shí)應(yīng)當(dāng)用一種嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)方法進(jìn)行研究。小結(jié)的內(nèi)容可以概括為四句話：主題有價(jià)值，方法較合理，觀點(diǎn)有創(chuàng)新，可能有瑕疵。最后還可以加上一句話，評(píng)論很中肯。

　　主題有價(jià)值。今天上午第一單元的主題可以概括為司法的組織、策略與方法，涉及到四個(gè)方面的內(nèi)容，鄉(xiāng)村司法、地方法院法律地位，以及在情理和法律相矛盾的時(shí)候怎樣適用處理案件，最后就是律師微博問題，這四個(gè)問題都很有意義。鄉(xiāng)村司法是我們國家司法的基礎(chǔ)，三農(nóng)問題又是中國現(xiàn)代化進(jìn)程中最重要的一個(gè)問題，研究鄉(xiāng)村司法，很有現(xiàn)實(shí)意義。地方法院憲法地位，是切合當(dāng)下改革的話題，研究怎樣推進(jìn)司法的獨(dú)立和公正，這也是很有意義的一個(gè)問題。所謂情與法的矛盾，法律適用與處理效果的矛盾，我認(rèn)為就是經(jīng)常講的法律效果與社會(huì)效果的矛盾，這雖是老話，但是仍有理論與實(shí)踐意義。另外就是案件與微博的關(guān)系研究，微博是新媒體，律師利用微博報(bào)告案件，傳播主張，應(yīng)當(dāng)如何評(píng)價(jià)，如何規(guī)制，也是有爭議、有意義的問題。

　　方法較合理。是指這些研究綜合利用法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和不同學(xué)科結(jié)合的方法，以及結(jié)果導(dǎo)向的方法，法學(xué)和新聞學(xué)、法學(xué)和社會(huì)學(xué)結(jié)合的方法等，發(fā)揮了年輕學(xué)者視野開闊，方法比較靈活的特點(diǎn)，有利于在思想、觀點(diǎn)上獲得突破。

　　觀點(diǎn)有創(chuàng)新。是指報(bào)告者提出了一些有深度，有啟發(fā)性的思想。比如鄉(xiāng)村司法，在治理論與法治論之間，報(bào)告人力求找到一種平衡點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)國家宏觀權(quán)力和鄉(xiāng)村微觀權(quán)力的妥協(xié)與平衡，而且就怎么做，提出了一些很有意義的想法。而從憲法的文本分析中，得出地方法院法律地位相對(duì)獨(dú)立的結(jié)論，是一種有創(chuàng)新意義的觀點(diǎn)。而就情理與法律的矛盾，作者以結(jié)果導(dǎo)向的方法，提出了法律適用及案件處理的新的思路。而就律師微博的意義和規(guī)制，報(bào)告當(dāng)中也提出了一些新的觀點(diǎn)。

　　可能有瑕疵。是指我覺得這些報(bào)告可能還存在某些問題，但個(gè)人看法不一定正確，僅供參考，所以，我說“可能”存在某些瑕疵。我認(rèn)為青年學(xué)者不能滿足已有的研究成績，而應(yīng)注重研究的提升，因此，我著重分析一下這些報(bào)告可能存在的問題。

　　鄉(xiāng)村司法問題，作者知識(shí)面廣，寫了一篇好文章。但報(bào)告人寫作和報(bào)告的出發(fā)點(diǎn)，是改革開放后國家對(duì)鄉(xiāng)村社會(huì)的動(dòng)員和管理能力的削弱因此需要加強(qiáng)，以及鄉(xiāng)政與村治的矛盾沖突需要解決。然而，這樣的前提設(shè)置是不是有一些問題。會(huì)不會(huì)使人感覺仍然要回到“全能社會(huì)”;前述矛盾沖突是否形成一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題?第二個(gè)問題是，用司法去整合微觀權(quán)力，強(qiáng)化國家宏觀控制，是否承擔(dān)了司法不能承受之重。黨政去實(shí)現(xiàn)對(duì)鄉(xiāng)村微觀權(quán)力的控制，司法與黨政的功能是否應(yīng)當(dāng)有區(qū)別，司法不僅應(yīng)當(dāng)配合地方政府，也應(yīng)當(dāng)保持一定的距離，需要一種職能的分化。

　　從憲法規(guī)范看地方法院法律定位，限于文本分析，使用了一些諸如“中央的”、“地方的”、“國家的”、“一體性”等等概念，但是有些概念的含義比較模糊。或者說句不太合適的話，有一點(diǎn)文字游戲的感覺。既不是中央的法院，也不是地方的法院，而是國家的地方法院等等。還有審判一體化，何謂一體化，審判上下級(jí)是監(jiān)督關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，審級(jí)獨(dú)立是司法的基本原則，能稱為審判一體化?概念似乎不嚴(yán)謹(jǐn)。

　　第三篇文章是以理找法，我覺得要提醒作者兩個(gè)問題，以理找法，是從結(jié)果來考慮法律適用。作者說的是逆向思維，逆向思維不是一種常態(tài)的方式，是特殊情況下所適用的方式，作者把以理找法稱為司法的最高境界，似乎夸大了這種方法的作用。第二個(gè)問題，以理找法是以情理找法律，解決法律適用問題，不是以經(jīng)驗(yàn)法則判定案件事實(shí)，這完全是兩個(gè)領(lǐng)域的問題，作者不應(yīng)當(dāng)將二者混為一談。這似乎是一個(gè)硬傷，是明顯的邏輯錯(cuò)誤。

　　第四篇文章，作者是新聞學(xué)的背景，可能對(duì)法律的一些規(guī)則不是很熟悉。這篇文章沒有明確法律規(guī)則。律師對(duì)自己正在辦案的案件，根據(jù)剛才報(bào)告中講的，發(fā)微博包括事實(shí)證據(jù)問題的介紹，訴諸情感與引導(dǎo)社會(huì)輿論，以及對(duì)立面觀點(diǎn)言論的反駁，這種就自己正辦理的案件不在法庭內(nèi)作文章，而將社會(huì)作為言說對(duì)象以爭取輿論的做法，在常態(tài)法制條件下是不妥當(dāng)?shù)?。我曾?jīng)寫過一篇短文，《律師應(yīng)當(dāng)向誰陳詞》，講律師在法庭上將媒體作為陳詞對(duì)象是不妥當(dāng)?shù)?，有違律師職業(yè)規(guī)范。當(dāng)然，目前司法有問題，律師被迫向社會(huì)言說，這一點(diǎn)我也理解，但這不應(yīng)當(dāng)肯定其為正常的情況，文章的作者在這個(gè)問題上劃定的法律界限不清楚。

　　這些是自己的看法，可能批評(píng)不當(dāng)。今天上午的報(bào)告和評(píng)論就到這里，請(qǐng)?jiān)u論人給報(bào)告人頒發(fā)演講紀(jì)念牌。

頒發(fā)報(bào)告人演講紀(jì)念牌