第一單元全景

主持人：張志銘教授

??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：各位早上好，非常感謝大元院長及時地把主持的權(quán)利交給我。我們這個單元的題目是城鄉(xiāng)二元與社會正義，由六位報告人和評論人組成三個團(tuán)隊，清一色的青年才俊，男性。我希望他們能夠很好的完成這一階段的任務(wù)。論壇的發(fā)言就是控制時間的藝術(shù)，我在這里特別提醒他們六位，一定要嚴(yán)格地遵守報告的時間。有請資深的青年才俊馮玉軍教授做報告。

??????? 馮玉軍（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）：非常感謝主持人張志銘教授對我的褒獎，我今天給大家?guī)淼念}目是《中國城市房屋拆遷的法律問題》。
??????? 本文旨在探討現(xiàn)行拆遷制度的利弊得失，對由物權(quán)法、土地管理法、城市規(guī)劃法、城市房地產(chǎn)管理法，特別是城市房屋拆遷管理條例等法律調(diào)整下的城市房屋拆遷問題進(jìn)行分析，揭示出當(dāng)前城市房屋拆遷糾紛的法律困境及其根源，最后在總結(jié)經(jīng)驗和法律比較的基礎(chǔ)上提出完善現(xiàn)行房屋拆遷制度的對策建議。
??????? 近年來，各類房屋拆遷糾紛及我國現(xiàn)行房屋拆遷法律制度的調(diào)整缺失成為社會關(guān)注的焦點問題，屢屢發(fā)生的惡性房屋拆遷事件更是將這項攸關(guān)民生與基本人權(quán)的核心問題推向社會轉(zhuǎn)型的風(fēng)口浪尖。從安徽農(nóng)民朱正亮因拆遷糾紛而點火自焚，到湖南嘉禾強制拆遷案牽動國務(wù)院總理的親自過問；從2007年3月轟動全國的“重慶最牛釘子戶”拒絕拆遷案，到2009年11月13日成都市民唐福珍因抗拒拆遷再次上演引火自焚的悲劇。在這些房屋拆遷糾紛事件中，政府、開發(fā)商、法院、建筑公司、社會公眾都卷入其中，私人權(quán)利與公共利益、個人利益與政治權(quán)力以及商業(yè)利益交織在一起，矛盾糾纏錯結(jié)，愈演愈烈，造成社會關(guān)系的高度緊張。
??????? 如此嚴(yán)峻的情勢，對我國現(xiàn)行房屋拆遷法律的立法缺失及其治理手段的有效性提出了尖銳的挑戰(zhàn)。人們不禁要問，是什么原因促使被拆遷公民以生命為代價來表達(dá)自己的不滿？被拆遷人自焚、當(dāng)事人與政府對峙等極端事件的發(fā)生究竟是城市化進(jìn)程中的必然陣痛，還是現(xiàn)有法律設(shè)計上的重大漏洞和惡果？房屋拆遷各方當(dāng)事人的權(quán)利資源和利益訴求孰重孰輕、孰是孰非？調(diào)控城市房屋拆遷的法律法規(guī)（特別是城市房屋拆遷管理條例）的實際運行效果如何？法律產(chǎn)品的供求關(guān)系出現(xiàn)了何種偏差，其法律約束何以如此蒼白？法律權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任資源如何配置才具最優(yōu)效率？這些問題均需要認(rèn)真研究和回答。
??????? 我認(rèn)為，造成當(dāng)前一系列房屋拆遷惡性事件的因素大體可概括為以下幾個方面：
??????? （一）當(dāng)代中國的房屋拆遷是改革開放后快速城市化進(jìn)程中的必然現(xiàn)象，有其突出的歷史原因和現(xiàn)實意義。但從計劃經(jīng)濟(jì)向市場體制轉(zhuǎn)型，進(jìn)行大規(guī)模的房屋拆遷也勢必引發(fā)多元主體的巨大利益沖突，導(dǎo)致各種各樣的行為“失范”和糾紛事件，究其深層根源和矛盾性質(zhì)，是屬于社會轉(zhuǎn)型時期的利益沖突和體制性矛盾。
??????? （二）《城市房屋拆遷管理條例》的相關(guān)規(guī)定與憲法、物權(quán)法等基本法律存在沖突，對房屋及其他不動產(chǎn)的拆遷行動與土地征收活動沒有明確分開，被拆遷人的房屋所有權(quán)實質(zhì)上成為一種脆弱的、極易受到侵害的權(quán)利，往往導(dǎo)致先拆后征、先拆未征以及因地拆房的現(xiàn)象。
??????? （三）《城市房屋拆遷管理條例》違背了當(dāng)事人法律地位平等原則，非但沒有著力向被拆遷人特別是城市平民提供權(quán)益保護(hù)機制，反而“變本加厲”，起到了強化拆遷人談判地位和執(zhí)行力的作用。
??????? （四）行政權(quán)力過度介入，拆遷行政許可、裁決及執(zhí)行的角色重疊，缺乏彼此的制約和監(jiān)督，削弱了權(quán)力資源的供給價值。對公益性拆遷和商業(yè)性拆遷不加區(qū)分，基于公益的強制拆遷也存在不分條件、不講形式、不按程序而盲目強遷、粗暴強遷的現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了行政行為的公正性，導(dǎo)致行政資源的非有效供給和信用減損。
??????? （五）城市房屋拆遷的行政法律關(guān)系、民事法律關(guān)系相互糾結(jié)，混雜不清。民事救濟(jì)手段得不到司法機關(guān)支持，因拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成補償安置協(xié)議，但其土地已被征用、房屋已被拆遷勢不可抵擋的城市居民難以有效維權(quán)。
??????? （六）現(xiàn)行拆遷法規(guī)沒有提供完善的動態(tài)平衡拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)，拆遷人不能分享房地產(chǎn)價格上漲的價格紅利，種種“非經(jīng)濟(jì)損失”也很難得到補償。
??????? （七）強制拆遷的法定前置程序不完善，土地出讓和拆遷的公示以及公眾參與機制欠缺，拆遷評估和法律監(jiān)管機制不完善。
基于理論分析和拆遷實踐，我們可以概括出非常態(tài)（惡性）和常態(tài)（良性）兩類房屋拆遷關(guān)系模式，借以直觀地反映出拆遷法律關(guān)系的現(xiàn)實狀況。
??????? 在良性房屋拆遷模式中，征收、拆遷的主體是政府部門，而不是開發(fā)商，進(jìn)而：（1）在非公共利益的房屋拆遷中，開發(fā)商與被拆遷人享有相同的民事法律地位。開發(fā)商基于其商業(yè)目的欲取得一塊土地，必須遵循市場交易規(guī)則，與這塊土地上的實際權(quán)利人——被拆遷人在平等基礎(chǔ)上彼此協(xié)商補償事宜，其協(xié)商補償?shù)捻椖?、?shù)額、計算標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)由雙方共同確定，被拆遷人不僅可以就房屋、土地使用權(quán)等現(xiàn)實價值求償，還可就預(yù)期收益甚至教育、工作等附屬利益求償。由此拆遷雙方達(dá)成的協(xié)議才具有民事自愿合同性質(zhì)，并對雙方均具有約束力，如任何一方不履行，都能通過申訴和民事訴訟等途徑合法解決，而非動輒由政府介入強制執(zhí)行。政府不直接控制和干預(yù)拆遷行為的發(fā)起、實施，也不將自身的意圖（無論公私）摻雜到拆遷過程之中，而是主要擔(dān)當(dāng)拆遷過程的監(jiān)督者和中立裁決者的角色，具體負(fù)責(zé)拆遷規(guī)劃的審批，以及建設(shè)資質(zhì)、環(huán)評報告、資金到位率等事項的審核與監(jiān)督。（2）在公共利益的房屋拆遷中，政府應(yīng)該向社會公眾充分證明拆遷項目具備公共利益的目的，并經(jīng)過城市規(guī)劃、人大審議、評估聽證、中介機構(gòu)評估財產(chǎn)和與被拆遷人協(xié)商等一系列程序，經(jīng)過嚴(yán)格法律程序之后才能執(zhí)行拆遷，慎用或盡可能不采取強制拆遷，對野蠻拆遷行為加以制止。
??????? 在惡性房屋拆遷模式中，地方政府與企業(yè)結(jié)為利益共同體，而被拆遷人則成為處于行政與民事雙重力量壓迫下的相對方。開發(fā)商此時更像是一個幕后的隱身人，它將上述分割成N份的拆遷補償成本加合為一份總成本支出，交給地方政府，再由其直接面對被拆遷人，收回被拆遷人的土地使用權(quán)，界定補償標(biāo)準(zhǔn)，限定拆遷期限，并通過公權(quán)力介入拆遷糾紛，從而圈鎖住被拆遷人的民事法律權(quán)利（如知情權(quán)、索償權(quán)、救濟(jì)權(quán)等等），實現(xiàn)其成本收益最優(yōu)化。而政府則不經(jīng)被拆遷人的同意，以國家土地所有人的身份單方收回其土地使用權(quán)，再高價轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，獲得高額土地出讓金，待開發(fā)全部完成后又按商業(yè)用地逐年收取稅費，其政績卓著，效益亦佳。這種結(jié)果對于地方政府和開發(fā)商來說，實在是個“雙贏”的選擇。但對于被拆遷人來說呢？在公益性質(zhì)的拆遷項目當(dāng)中，無法對抗政府的強制拆遷，申請行政權(quán)利救濟(jì)難度大；在私益性質(zhì)的拆遷項目當(dāng)中，又遭遇開發(fā)商向政府申請的強制執(zhí)行，申訴和救濟(jì)權(quán)利相應(yīng)弱化，總體訴訟權(quán)利不對稱，使之陷入“失法”而無助的境地。
??????? 由前述分析可知，現(xiàn)行拆遷法規(guī)的有效供給不足，個別地方政府和開發(fā)商（強勢地位者）基于其權(quán)力和利益的最大化追求，基本上壟斷了法律話語權(quán)，使之難以滿足現(xiàn)有市場經(jīng)濟(jì)條件下利益當(dāng)事人正當(dāng)、公平的消費需求，而且這種消費需求的偏差和不對等導(dǎo)致了交易行為的非常態(tài)運作和激化，有時候還釀成尖銳的社會問題，從而出現(xiàn)我國拆遷法規(guī)的非常態(tài)適用模式。盡管《拆遷條例》是2001年才修訂的，但就其具體實施情況看，已與2004年憲法修正案的立憲精神相悖，在立法指導(dǎo)思想上對如何保證城市建設(shè)、運營城市考慮得多，對如何保障被拆遷人及社會整體利益考慮得少；偏于行政管理和執(zhí)行效率，忽視公民民事權(quán)利保護(hù)，重實體輕程序，對社會公平關(guān)注不足；立法科學(xué)性不夠，沒有全面反映和調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)條件下拆遷關(guān)系的真實結(jié)構(gòu)，不能較為公正地協(xié)調(diào)各方利益當(dāng)事人的利益得失，更不能有效解決弱勢群體“有法難依”的矛盾境遇。顯然，以這項法規(guī)為核心的我國拆遷法律制度亟需進(jìn)行反思和重構(gòu)。
??????? （一）貫徹憲法修正案和物權(quán)法立法精神，明令禁止非行政主體實施房屋拆遷。
??????? （二）新法當(dāng)中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分房屋拆遷涉及到的“公共利益”和非公共利益，明確界定房屋拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)，并以此作為“征用”或“征收”的前提條件。
??????? （三）新法應(yīng)明確房屋拆遷的行政性，征收、拆遷的主體只能是政府部門，而不是開發(fā)商，同時嚴(yán)格限定拆遷權(quán)限，強化監(jiān)督，促進(jìn)拆遷主體責(zé)權(quán)統(tǒng)一化、實質(zhì)化。
??????? （四）從經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)社會權(quán)利的綜合角度規(guī)制房屋拆遷活動，兼顧城市規(guī)劃（城市發(fā)展規(guī)劃、土地利用計劃、建設(shè)用地計劃）、土地管理、項目審批、實施拆遷和爭端解決等各個階段的合法性與公正性，促進(jìn)房屋拆遷項目運作的公開化、透明化。
???????? （五）提高行政主體和開發(fā)商的誠信度，拓寬土地調(diào)控資金和融資渠道，確定合理的拆遷補償標(biāo)準(zhǔn)，因地制宜，采取多種有效方式公平補償，確保拆遷安置計劃的實施。
??????? （六）在司法獨立的基礎(chǔ)上，合理解決基于商業(yè)開發(fā)糾紛而引起的民事訴訟，鼓勵拆遷當(dāng)事人的自主協(xié)商運作，降低拆遷程序成本。對那些想通過協(xié)商、和解以免遭強制搬遷的居民和社會相關(guān)人群，應(yīng)提供多元化的糾紛解決方式和法律援助。最終，社會通過糾紛的解決回歸和諧。
??????? 謝謝各位。? [10:58]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）]:感謝馮教授，下面請來自北大的沈巋教授以5分鐘的時間發(fā)表他的評論? [10:58]

??????? 沈巋（北京大學(xué)法學(xué)院副院長）：
??????? 馮教授剛才給我一個青年才俊的頭銜，按照大會的規(guī)則我現(xiàn)在還算是，再過大半個月就不是了。這方面馮教授的研究是細(xì)致深入的，在這么短的時間內(nèi)，就中國城市房屋拆遷，包括農(nóng)村集體所有土地征收補償?shù)牟疬w問題談得很細(xì)致，涉及到的法律法規(guī)是很多很多的。
??????? 所有的法律法規(guī)都面臨著一些需要修改的問題，包括我們最近提出的，中國農(nóng)村集體所有土地的征收補償，農(nóng)村集體所有土地的拆遷，城市房屋的征收補償拆遷，都需要由統(tǒng)一的法律來加以規(guī)范，或者說需要有一個協(xié)調(diào)的相關(guān)法律系統(tǒng)的修改，才能加以完善。制度才能得到進(jìn)一步各方利益平衡的調(diào)整。所以馮教授很多的觀點在這里沒有充分的展開，我想對他很多的觀點表示支持。
??????? 同時我想補充關(guān)于目前城市房屋拆遷制度當(dāng)中存在的問題，有一些原因的分析。其中一個原因，現(xiàn)在也是大家普遍在討論的。中央和地方的分稅制度，這使得地方的事權(quán)很多，但是財權(quán)很少，地方財政吃緊是普遍關(guān)注到的現(xiàn)象。在這樣的現(xiàn)象下，才出現(xiàn)地方政府通過大量的征收農(nóng)村集體所有土地，形成了土地財政的現(xiàn)象。這是一個原因。如果僅僅修改一個拆遷條例和土地管理法、城市規(guī)劃法和其他的法律，還沒有觸及這個問題。
??????? 另外，存在的一個觀點和治理方式上的原因是城市化發(fā)展過程中的家長式的治理的觀念和方式。這里就更多的體現(xiàn)為城市規(guī)劃這方面。
??????? 在城市規(guī)劃這方面，基本上是由規(guī)劃和設(shè)計者說了算。在很多時候，都沒有去征求被規(guī)劃的地段的市民的意見。我們可以看到，我們要對公共利益和商業(yè)利益進(jìn)行區(qū)分，并且在公共利益的基礎(chǔ)上進(jìn)行城市房屋的征收和補償問題，還有一個源頭是在規(guī)劃階段，完全就是一條線，在地圖上這么一劃，稍微改變一下路線圖，土地的功能性質(zhì)就會發(fā)生很大的變化，相應(yīng)的就會涉及到房屋所有權(quán)人的權(quán)益。這都是值得我們進(jìn)一步思考的。
??????? 馮教授沒有充分的時間充分的展開，我也沒有充分的時間加以評論。但是這篇文章雖然發(fā)表得比較早，現(xiàn)在確實有一些新的發(fā)展，但是在那時候能夠有細(xì)致的剖析是非常難得的。謝謝。 [11:02]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:謝謝兩位教授，剛才馮教授用荷爾德林的詩，充滿勞績，但人詩意地棲居在大地之上。他們是充滿緊張，但深刻而流暢的站在講臺上，我們再次對他們表示感謝。下面請北京航空航天大學(xué)法學(xué)院的王鍇教授，題目是《論農(nóng)民社會權(quán)的平等保護(hù)》? [11:03]?

??????? 王鍇（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）:我今天要演講的題目是《論農(nóng)民社會權(quán)的平等保護(hù)》。首先我介紹一下文章的基本思路。
??????? 本文的基本思路是“在現(xiàn)實中發(fā)現(xiàn)問題——尋找理論工具——進(jìn)而返回現(xiàn)實進(jìn)行解決”。亦即，從現(xiàn)實生活中農(nóng)民在社會權(quán)享有方面遭受不同于其他階級的差別待遇，反思這種差別待遇是否違反憲法上的平等原則，進(jìn)而在憲法學(xué)理論上探索社會權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵和平等原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以此來檢驗現(xiàn)實中農(nóng)民在社會權(quán)方面所遭受的差別待遇是否違反憲法上的平等原則。
??????? 社會權(quán)是一種公民對國家所享有的給付請求權(quán)，即國家對公民的社會權(quán)負(fù)有積極給付的義務(wù)。我國憲法對社會權(quán)的規(guī)定，一方面集中在憲法第二章“公民基本權(quán)利和基本義務(wù)”中，比如勞動權(quán)、休息權(quán)、退休保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)等，另一方面在憲法第一章“總綱”中，比如生存權(quán)、社會保障權(quán)、環(huán)境權(quán)等。當(dāng)然，作為基本權(quán)利的社會權(quán)與從基本國策中引申出來的社會權(quán)具有不同的規(guī)范效力。前者是一種主觀請求權(quán)，即公民可以通過司法方式來要求國家進(jìn)行給付，后者則是一種客觀義務(wù)，賦予國家在立法、行政、司法中來貫徹落實保障公民社會權(quán)的義務(wù)。社會權(quán)的主觀請求性主要體現(xiàn)在兩面：一種是原始的給付請求權(quán)，即要求國家進(jìn)行最低限度的、滿足公民基本生存的給付；另一種是派生的給付請求權(quán)，即要求國家對具有同等狀況的人進(jìn)行同等給付。由此可見，社會權(quán)天然地具有平等的屬性。
??????? 平等主要規(guī)定在我國憲法第33條第2款，平等首先是一個普遍原則而非一種具體的權(quán)利，因為任何社會權(quán)中都蘊含著平等。其次，平等原則不僅包括法律適用上的平等，也包括法律制定上的平等。因為憲法主要約束立法者，立法者不能制定違反平等原則的法。
??????? 那么，如何判斷是否符合平等原則？平等原則的基本要求是禁止不合理的差別對待，但是，差別對待的前提就是對人進(jìn)行分類。從美國法上的經(jīng)驗來看，差別對待的合理性主要由兩方面決定，一是分類目的的合理性，二是分類結(jié)果與分類目的的關(guān)聯(lián)性。對于前者而言，分類目的的合理性主要取決于分類標(biāo)準(zhǔn)，而按照有些標(biāo)準(zhǔn)來劃分人群是高度可疑的，也就是說，按照這些標(biāo)準(zhǔn)來劃分人群本身就可能蘊含了歧視的目的。比如種族、膚色。對于后者而言，即使分類標(biāo)準(zhǔn)是合理的，但是按照這種分類標(biāo)準(zhǔn)劃分的結(jié)果必須與分類的目的高度契合。也就是說，必須正好對符合某一標(biāo)準(zhǔn)的人群劃分到某一類中，并且進(jìn)行不同于其他類的對待。但是，這種分類結(jié)果的與分類目的的關(guān)聯(lián)性并無法保證完全的精確性，因此，經(jīng)常會出現(xiàn)過小涵蓋或過大涵蓋的問題。
??????? 作為憲法審查機關(guān)，基于尊重立法者裁量權(quán)的考慮，既無必要、也不可能對所有違反平等原則的立法進(jìn)行全面、精確的審查。必須根據(jù)不同的分類目的劃分不同強度的審查基準(zhǔn)。美國法上分別針對可疑分類、準(zhǔn)可疑分類、社會經(jīng)濟(jì)立法發(fā)展出了嚴(yán)格審查基準(zhǔn)、中度審查基準(zhǔn)和合理審查基準(zhǔn)。其中嚴(yán)格審查基準(zhǔn)要求這種分類的目的必須是基于重大迫切的政府目的、差別對待的手段必須與分類目的之間具有絕對必要的關(guān)聯(lián)性。
??????? 我國按照階級來劃分公民，尤其是從中分出農(nóng)民，屬于一種可疑分類。理由在于：（1）農(nóng)民是一種非屬人力所能控制的特征，并且不容易通過個人的努力加以改變。一方面，當(dāng)前戶籍制度的存在，嚴(yán)重限制了農(nóng)民階級通過自然流動向其他階級轉(zhuǎn)化的可能。另一方面，《選舉法》對農(nóng)民選舉人大代表的限制（即所謂的“四比一”條款），導(dǎo)致農(nóng)民也較難通過政治權(quán)力來改變自身的境況。（2）憲法第34條在規(guī)定選舉平等時，禁止對選民進(jìn)行民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限的區(qū)別。其中“家庭出身”一項，根據(jù)《辭?！返慕忉?，是指家庭的階級成份。（3）從憲法第42條—47條規(guī)定的社會權(quán)來看，社會權(quán)的享有主體主要是中華人民共和國公民，并無單獨區(qū)分農(nóng)民的意思。（4）這種基于階級來劃分人群的標(biāo)準(zhǔn)在過去是為了說明資產(chǎn)階級與無產(chǎn)階級之間的不平等，但并不能拿來作為無產(chǎn)階級內(nèi)部還存在差別的理由。
??????? 況且，我國當(dāng)前對農(nóng)民實行低于其他階級的對待的理由是國家的財政能力不足，但是一方面，國家財政能力不足是相對不足，并非絕對不足，即“城市里過剩、農(nóng)村里不足”。另一方面，社會權(quán)的原始給付請求權(quán)內(nèi)涵僅要求國家對公民進(jìn)行最低限度的、滿足公民基本生存需要的給付，國家財政能力不能高于公民的基本生存。
??????? 因此，對我國現(xiàn)有社會權(quán)立法中的農(nóng)民分類應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的審查，當(dāng)然，這種審查并不要求國家馬上就實行農(nóng)民社會權(quán)的平等，國家可以通過逐步的方式來提高農(nóng)民在社會權(quán)方面的給付水平。
??????? 本文的創(chuàng)新之處在于：（1）揭示了社會權(quán)所具有的平等給付的內(nèi)涵；（2）論證了平等主要是一種原則，而非權(quán)利；平等原則不僅是司法上的平等，而且也是立法上的平等。（3）探索了平等原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即分類目的是否合理、分類結(jié)果與分類目的之間是否具有關(guān)聯(lián)性；（4）對農(nóng)民作為一種憲法上的可疑分類并且應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格審查進(jìn)行了論證。
??????? 謝謝大家！? [11:17]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:謝謝，他以嚴(yán)肅的表情，平滑的語氣談?wù)摿酥袊裆鐣?quán)平等保護(hù)的問題。下面請清華大學(xué)法學(xué)院林來梵教授做5分鐘的評論。

??????? 林來梵（清華大學(xué)法學(xué)院教授）:懷著激情來到這里，參加這個會。非常榮幸能夠擔(dān)任評論。 讓年紀(jì)大的人評論年輕人，看上去是很 合理的。實際上，在人類歷史的發(fā)展過程中，年紀(jì)大的人注定是被后來者所評論的，所以我們現(xiàn)在這里評論年輕人的論文，是超前的防御。
??????? 我認(rèn)真拜讀了王鍇副教授的文章，感覺非常好。我說三點優(yōu)點，然后談三點可以斟酌的地方。?
??????? 首先講優(yōu)點：選擇的主題非常有意義，農(nóng)民社會權(quán)的平等保護(hù)確實是當(dāng)下我們在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，并且出現(xiàn)了很多社會重大問題之后，所存在的重要的憲法問題。如何加強農(nóng)民的社會權(quán)的平等保護(hù)，關(guān)系到我們和諧社會的建設(shè)，以及我們轉(zhuǎn)型時期社會各項任務(wù)的完成。這個選題確實值得我們重視。尤其，它具有實踐意義?；蛘哒f，實踐意義大于理論意義。
??????? 第二，這篇論文能夠應(yīng)用規(guī)范分析的原理來分析現(xiàn)實當(dāng)中這樣一個重大問題，這是值得肯定的。我們法學(xué)的主要方法其實也就是規(guī)范分析。這個方法用起來比較沉悶，不如社會學(xué)、政治學(xué)那么活潑。我們看到溫鐵軍教授又是圖表又是方法，聽起來我們會覺得很生動，很有說服力。但是這種方法也有局限性，他只能告訴我們現(xiàn)實是什么，原因是什么?？墒遣粫嬖V我們或者很難告訴我們應(yīng)該怎么辦。法學(xué)當(dāng)中的分析方法有一定的功能，他能夠告訴我們怎么辦。這可以說是法學(xué)方法當(dāng)中最典型的方法，不排除其他方法，但這個是典型的方法。王鍇副教授能夠用這個來分析，而且也配了一些圖表，我覺得這是非常好的。在分析過程中，在規(guī)范原理上有很深入的展開，這是值得評價的。
??????? 第三他提出了一些個人的創(chuàng)見，這是可以認(rèn)同的：1、在新中國的憲法框架內(nèi)，存在公民的分類，他認(rèn)為這實際上起源于體制問題，實際上是一種階級差別，這是恰當(dāng)?shù)模?、他認(rèn)為在憲法總綱基本國策當(dāng)中可以引申出社會權(quán)的規(guī)定；3、對我國農(nóng)民的平等保護(hù)應(yīng)該采用嚴(yán)格的立法審查，這也是值得我們在學(xué)術(shù)上關(guān)注的。在美國，類似這樣的問題可能采用合理性的審查標(biāo)準(zhǔn)，在中國，應(yīng)該采用嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)，這是有意義的。
??????? 一些值得斟酌的地方：第一論文的主題與分析的主體部分存在一些偏離的現(xiàn)象。主題是農(nóng)民社會權(quán)的平等保護(hù)，但是主題是規(guī)范原理、社會權(quán)的原理平等權(quán)的原則、判斷標(biāo)準(zhǔn)、平等保護(hù)的審查基準(zhǔn)，這個地方真正觸及到主題的放在最后一個部分。
??????? 第二他認(rèn)識到農(nóng)民社會權(quán)平等保護(hù)是起源于我國的政治制度或者說體制，但是采用的方法是技術(shù)性的方法，尤其是對社會立法審查的標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。以這種去政治化的精微的技術(shù)手段是否能夠解決或者評價一個重大的體制當(dāng)中的社會問題，這也是值得我們進(jìn)一步思考的。
??????? 第三一般年輕學(xué)者通常會出現(xiàn)的寫法，大量的引用外國的理論。我們會引用一些規(guī)范的原理和理論，這是值得肯定的。難的是在寫的過程中，要注意到一點。用西方的理論是否能夠完全分析中國的問題，這是一個很值得我們考慮的問題。比如說在論文中，他用的德國和美國的應(yīng)用原理，社會立法的審查基準(zhǔn)去分析中國的農(nóng)民保障問題。這樣的一個寫法是否能夠達(dá)到壟斷，這是有待深思的。?
??????? 以上就是我簡單的評議，謝謝大家。? [11:26]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:謝謝，下面請中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后鄧建中做關(guān)于中國農(nóng)民選舉權(quán)平等保護(hù)的報告。????? [11:27]

??????? 鄧建中（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后）至今，中國無疑已取得舉世矚目的發(fā)展與成就。但發(fā)展中的“三農(nóng)”問題休關(guān)民生與國家的發(fā)展全局?！叭r(nóng)”問題的實質(zhì)是農(nóng)民問題，而農(nóng)民問題的核心是權(quán)利問題。中國是個農(nóng)業(yè)大國，但農(nóng)民在法律上只有“四分之一的選舉權(quán)”，似乎只是一個限制選舉能力的公民。
??????? 一、問題的由來
??????? 在中國，農(nóng)民只有“四分之一的選舉權(quán)”這一問題具有兩個方面的來由。這表現(xiàn)在：
??????? (一)在理論方面，馬克思主義的人民代表機關(guān)學(xué)說為我國人大代表選舉制度提供了理論依據(jù)。我國相當(dāng)多的憲法學(xué)者認(rèn)為：《選舉法》這種特殊的規(guī)定是由我國特殊的國情和人民民主專政這一國家性質(zhì)決定的。
????? （二）在立法經(jīng)驗方面，許多中國學(xué)者在探討“四分之一的選舉權(quán)”只追溯到1953年2月11日我國第一部選舉法。 其實這一問題有著更早的淵源。首先誕生于1918年的第一個社會主義憲法即蘇俄憲法中。1933年8月江西革命根據(jù)地的工農(nóng)民主政權(quán)就制定了選舉法。1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過并公布了新的選舉法即現(xiàn)行選舉法。這一比例的規(guī)定沒有變化。其后，1982年12月，1995年2月28日雖有修改，但上述比例基本沒變。尤其在2002年3月15日的《關(guān)于第十屆全國人大代表名額和選舉問題的決定》農(nóng)民只有“四分之一的選舉權(quán)”就更加具體化了。
??????? 二、兩種不同的理論及其困境
縱觀學(xué)術(shù)爭論，對于農(nóng)民所享有的“四分之一的選舉權(quán)”有兩種相對而立的論點：即國情論和憲政論。
????? （一）國情論
??????? 國情論認(rèn)為，“我國是一個農(nóng)業(yè)人口占優(yōu)勢的大國，為避免人民代表大會變成‘農(nóng)民代表大會’，應(yīng)當(dāng)對城市和農(nóng)村應(yīng)選代表的人口比例做出區(qū)別性的規(guī)定?！逼鋵嵸|(zhì)在于城鄉(xiāng)人大代表比例的不平等。
??????? 第一種，以意識形態(tài)的原因來支持其觀點的。第二種，有贊成維持農(nóng)民只有“四分之一的選舉權(quán)”的學(xué)者以生產(chǎn)力的先進(jìn)與落后為標(biāo)準(zhǔn)支持其觀點。第三種，以農(nóng)民的素質(zhì)較低為由來支持其觀點。
??????? 第一種觀點確實為國情論中最有力者。而第二種觀點與第一種在本質(zhì)上是一致的。所以第一個觀點面臨的問題，第二個觀點也同樣面臨著。
??????? 表一：建國以來人口總數(shù)與城鄉(xiāng)選民比例對照表：
從表中的數(shù)據(jù)可以看出，1953年和1995年《選舉法》中的比例具有一定的歷史合理性的。如對表中的2005年的分析，其就失去了現(xiàn)實的合理性。
??????? 國情論據(jù)于意識形態(tài)的方面的顧慮。如用人大代表中的工人與農(nóng)民之間數(shù)字的多少不是關(guān)鍵，如何保障工人階級處于領(lǐng)導(dǎo)地位才是維護(hù)國體的關(guān)鍵。決定性的因素在于領(lǐng)導(dǎo)地位的獲取與維持?，F(xiàn)在居住在城市的人并不都是工人，或者已有相當(dāng)部分就不是工人。與初衷不符。見表二及分析。最后來看看國情論中的素質(zhì)論。所謂的素質(zhì)高并不意味著選舉權(quán)在法律上的含金量就一定高。
??????? （二）憲政論
??????? 憲政論大多為學(xué)者根據(jù)憲法所持的觀點。其實質(zhì)是要求城鄉(xiāng)人大代表所代表的人口數(shù)相等。憲政論還可進(jìn)一步從理論上由主權(quán)推導(dǎo)出平等的選舉權(quán)。選舉權(quán)源于人民主權(quán)。
??????? 從表三分析可以看出至少兩層意思：一是法律上賦予的農(nóng)民代表數(shù)第六屆至第十屆沒有一屆落實了，不僅沒有落實，而且存在極大的差異；二是實選農(nóng)民代表占應(yīng)選農(nóng)民代表的比例從第六屆以來，總體上呈現(xiàn)下降趨勢。
??????? 國情論堅守的國情本身已發(fā)生了跟當(dāng)初制定和其后幾次修改選舉法不同的深刻變化，憲政論則單純以憲法為依據(jù)，無視中國社會現(xiàn)實本身。徒法不足以自行。兩者共同不足可歸結(jié)為：沒有正視發(fā)生變化的當(dāng)今農(nóng)民的實際狀況以及當(dāng)今中國社會的之間的關(guān)系。
??????? 三、農(nóng)民平等選舉權(quán)實現(xiàn)的前提性考察及其有序?qū)崿F(xiàn)的路徑
??????? 法律是社會中的法律，而不是凌空于社會之上的法律，法律的演進(jìn)離不開法律所依存的社會。這是法的歷史性和社會性的本質(zhì)所在，蘊含著農(nóng)民平等選舉權(quán)實現(xiàn)的前提條件。
??????? （一）農(nóng)民平等選舉權(quán)實現(xiàn)的前提性考察
??????? 第一，社會經(jīng)濟(jì)狀況方面。盡管改革開放三十多年來，農(nóng)村的社會經(jīng)濟(jì)得到極大的發(fā)展，但我國的農(nóng)村經(jīng)濟(jì)還相對落后。另外，農(nóng)民逐漸分化為農(nóng)業(yè)勞動者階層、農(nóng)民工階層等8個階層及各自階層利益。政治是經(jīng)濟(jì)的集中表現(xiàn)。只有農(nóng)民的社會經(jīng)濟(jì)狀況得到進(jìn)一步的提高，其對選舉權(quán)的平等訴求才會更有內(nèi)在驅(qū)動力。
??????? 第二，法律意識方面。應(yīng)當(dāng)看到農(nóng)民的法律意識得到極大的提高。發(fā)展到今天的中國需要將農(nóng)民意識應(yīng)提升到公民意識。如僅想通過強制的方式，直接通過立法一蹴而就達(dá)到選舉權(quán)平等，則這種法律對于農(nóng)民而言，就是外在強加的，而不是內(nèi)在需要的，就是他立，而不是自立。這無疑就像農(nóng)民自己不想舉手，而法律卻強制舉手一樣。
??????? 第三，有關(guān)農(nóng)民的法律制度狀況。我們的制度相應(yīng)地應(yīng)從農(nóng)民權(quán)利變遷為與之相關(guān)的公民權(quán)利，從農(nóng)民權(quán)益到公民權(quán)益。從憲法和有關(guān)的私法來看，農(nóng)民的法律地位相當(dāng)?shù)夭煌怀?。憲法中只有兩處使用之，在民事等法律中強調(diào)的是家庭承包。，而沒有成為一個獨立的權(quán)利與義務(wù)的主體。農(nóng)民只有成為法律制度上的權(quán)利和義務(wù)的主體，農(nóng)民這個稱謂才有法律意義。
??????? 第四，人民代表大會本身的充實及與政黨關(guān)系方面。長期以來，人民代表大會的地位不高，如 “橡皮圖章”?，F(xiàn)有改進(jìn)。只有人民代表大會真正有權(quán)，只有人民代表大會本身真正平等地代表社會各階層的人民利益，只有人民代表大會在我國真正是最高權(quán)力機關(guān)，只有具有平等選舉權(quán)的農(nóng)民進(jìn)入人民代表大會且具有平等的表決權(quán)，農(nóng)民平等選舉權(quán)才具有真正的價值。
??????? （二）? 農(nóng)民平等選舉權(quán)的實現(xiàn)路徑
??????? 學(xué)者有云：“一個好政府應(yīng)該做到兩點：一，信守政權(quán)的宗旨，亦即人民的幸福；二，了解實現(xiàn)其宗旨之最佳途徑?！苯?jīng)濟(jì)方面進(jìn)一步提高其經(jīng)濟(jì)地位。通過發(fā)展生產(chǎn)及經(jīng)貿(mào)。將農(nóng)民意識逐步提升到公民意識。開展普法教育之外，還針對性的 “送法下鄉(xiāng)”。創(chuàng)設(shè)相應(yīng)專門培訓(xùn)人大代表的學(xué)校或?qū)W院。設(shè)立農(nóng)民的專職代表。與黨的關(guān)系方面。目前有相當(dāng)多的省委書記兼任該省的人大主任，這確實使得省這一級的人大代表大會的職權(quán)得到相當(dāng)?shù)某鋵?。未來中央這一級是否有這種可能性？
??????? 制度方面。在《選舉法》尚未修改之前，根據(jù)形勢發(fā)展需要，首先，在擴(kuò)大縣一級農(nóng)民代表數(shù)，浙江省人大常委會的細(xì)則可資參考。其次，省這級的人大代表或農(nóng)民工較多的一些大城市，可積極探索農(nóng)民工的選舉權(quán)和被選舉權(quán)落實問題。保證農(nóng)民代表的廣泛性和代表性。為此，戶籍制度也要做相應(yīng)的調(diào)整。今年十月份上海這個方面的改革值得重視。最后，在條件成熟時進(jìn)行全國性的選舉法修改。單就城鄉(xiāng)人口的現(xiàn)有比例及未來之發(fā)展趨勢來說，農(nóng)民平等選舉權(quán)這方面的條件已基本滿足。但其他有關(guān)條件也應(yīng)做好充足準(zhǔn)備，并積極落實已有的法律法規(guī)以及政策。
??????? 四、余論
??????? 從人權(quán)的角度來看，農(nóng)民享有平等的選舉權(quán)是必需。應(yīng)運用法律，給農(nóng)民一個公平的選舉環(huán)境。一項制度僅有效率還是不夠的，還需要符合正義，尤其是社會正義。從社會正義和發(fā)展的眼光來看，農(nóng)民應(yīng)當(dāng)也必須享有平等的選舉權(quán)。當(dāng)然，這條路還相當(dāng)漫長，但無疑是最值得努力的。但一個不容忽視的問題是不僅要做到在制定法上規(guī)定農(nóng)民選舉權(quán)的平等，更須在現(xiàn)實中落實和保障農(nóng)民選舉權(quán)的平等。讓農(nóng)民民主起來。農(nóng)民要真正地民主起來，不僅是享有形式上的平等選舉權(quán)，而且是享有實質(zhì)上的平等選舉權(quán)。畢竟，民主不是一件外衣，而應(yīng)深入人心。農(nóng)民平等的選舉權(quán)不僅需要清楚的法律意識，而且需要堅實的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；不僅需要法律制度的保障，而且法律制度本身也需要有保障。? [11:41]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:謝謝建中，建中讓我們感受到人生最大的考驗是時間的考驗，人生最大的挑戰(zhàn)是時間的挑戰(zhàn)，感謝他在那么短的時間里就這么一個復(fù)雜的大問題發(fā)表了自己的看法。最后，請出他的搭檔屠振宇副教授來評議。 [11:41]

??????? [屠振宇（南京師范大學(xué)法學(xué)院副教授）]:謝謝主持人，非常榮幸能夠受邀來擔(dān)任評論，但是我作為評論很不夠格，前面兩位評論都是學(xué)界的前輩、我敬仰的老師，到我只是談一些自己的看法。
??????? 鄧?yán)蠋煂懙倪@篇文章是很好的論文。大家都知道，在今年的12月底，全國人大常委會對選舉法修正案草案通過了第二次審議，明確規(guī)定，城鄉(xiāng)按鄉(xiāng)人口比例選舉人大代表，在選舉法修改之際來談這個問題是非常有意義和價值的。文章中，鄧?yán)蠋熓紫然仡櫫诉@樣一個起源，也談到了選舉法而引發(fā)的爭論。
??????? 國情論認(rèn)為我們國家是一個農(nóng)業(yè)大國，如果完全按照人口比例來，堅持城鄉(xiāng)差別。憲政論被稱為平等的觀點，堅持憲法上的平等原則。對于兩種理論的闡述，鄧?yán)蠋熯M(jìn)一步提出了兩種理論的局限性，無論是國情論還是平等論，都無法真正的解決農(nóng)民的平等選舉權(quán)問題。
??????? 這里鄧?yán)蠋熖岢隽朔浅Ｓ袃r值的問題，在選舉法即將修改，把1/4條款取消之后，農(nóng)民選舉的平等權(quán)問題是不是真正解決了？萬事大吉了？鄧?yán)蠋煹拇鸢甘欠穸ǖ摹Ｈ绻鐣荒軡M足這個實現(xiàn)條件，單從法律條文上縮小人口比例數(shù)，完全的平等，有關(guān)的狀況也很難有直觀的改變。他剛才也談到了在有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法律意識和法律制度以及政治運作等等各個方面的問題，同時也提出了要在這些方面采取一些積極的措施，這樣一些觀點是非常深刻的。
??????? 我認(rèn)為這樣的一些措施可能是我們在平等權(quán)方面的糾偏的措施，是不是有一些操之過急了。我們形式上的平等，即使在取消了1/4條款之后，還是有一些問題的。在1/4條款背后還有一個有關(guān)我們中國特色的代表制的理論。我們都知道，代表制理論可以分為地域代表制和職業(yè)代表制，我們國家的這樣一個特色，在我們國家的理論邏輯下，常常認(rèn)為農(nóng)民的利益只有農(nóng)民代表才能代表，而農(nóng)民代表只會表達(dá)農(nóng)民的利益，在這樣的一個邏輯框架下，才有了農(nóng)民代表大會的擔(dān)憂，才有了制度安排中會有一些考慮界別比例的要求。我覺得，我們這樣的一套理論，即使在1/4條款修改的時候，仍然是一個威脅。這個立場是能夠成立的。我們回顧選舉法之前修改的時候，曾經(jīng)城鄉(xiāng)比例是1/8，改到1/4，在這之后我們發(fā)現(xiàn)我們的人大代表之中，人民代表的比例并沒有迅速的升高，而是降低了。所以僅僅取消1/4條款，還有很長的路要走。在我看來，取消了1/4條款之后，我們會面臨新的局面，會開啟新的時代，我們面臨的是一個十字路口，繼續(xù)沿著這樣的一套有中國特色的身份比例制來走，還是往職業(yè)代表制上來走，還是地域代表制來走，我們面前是這樣的一個十字路口。我們該往何處去呢？從鄧?yán)蠋煹奈恼轮?，我似乎找到了一些答案，鄧?yán)蠋熖岢隹梢愿鶕?jù)一些情況設(shè)立農(nóng)民的專職代表，這樣的人了解農(nóng)民的事情，又有文化、科學(xué)的知識，不一定是真正的農(nóng)民，只要代表農(nóng)民即可。這樣的做法，一方面可以在農(nóng)民代表的席位上劃暗為明，真正的讓農(nóng)民能夠在我們的人大中有一席之地，同時兼顧到了開放的問題，農(nóng)民代表不一定是農(nóng)民本人，而可以是更開放的主體，知識分子也可以為農(nóng)民說話，其他的群體也可以為農(nóng)民說話。也就是走一條職業(yè)代表制和地域代表制相結(jié)合的道路，這是我們面對這個十字路口的應(yīng)有的選擇。我們既可以找到地方的代表，也可以找到各行業(yè)的代表，更符合中國的實際情況。
??????? 最后，我們馬上就要選舉法的修改了，我再次呼吁，這只是我們消除農(nóng)民不平等的一個契機或者新的開始，要實現(xiàn)農(nóng)民的平等還有很長的路要走，謝謝大家。? [11:48]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:謝謝。到現(xiàn)在為止，所有的報告人和評論人都在規(guī)定的時間里完成了各自的自選動作，他們的報告都非常非常的重要，因為這個階段的主題是城鄉(xiāng)二元和社會正義。??? [11:49]
??????? 張志銘（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）:馮玉軍教授談了我們最為關(guān)注也是中國社會轉(zhuǎn)型中最為棘手的一個問題，就是城市拆遷中的社會正義問題。另外兩位報告人談?wù)摿宿r(nóng)民的社會權(quán)利平等保護(hù)的問題，談?wù)摿诉x舉權(quán)的平等實現(xiàn)的問題。都表現(xiàn)出非常強烈的責(zé)任心和家國情懷，天下興旺，匹夫有責(zé)。在表現(xiàn)出這樣一種責(zé)任心的同時，他們也很好的表現(xiàn)了他們自己作為研究者，作為一個學(xué)者對這樣一些既具有重大的社會現(xiàn)實意義和針對性問題的關(guān)注，也表現(xiàn)了自己獨特的學(xué)者理性的更加鞭辟入里的觀察立場和視覺。他們不僅對報告的問題做了很好的現(xiàn)象意義的描述，對背后存在的問題以及問題的原因做出了非常好的揭示，非常深入的分析。對解決問題，在政策上、制度上的措施提出了自己的一些思考。這些都給我們留下了非常深刻的印象。
??????? 作為主持人，各位報告人就他們所涉及的問題，不能說是非常成熟的研究成果，都有一些問題。馮玉軍教授一氣呵成的完成了報告，時間關(guān)系，就這樣的問題我們?nèi)绾蚊鎸徒鉀Q，給他留下一個問題，在中國當(dāng)下這樣一種大的背景下，這樣一種境況下，要解決城市拆遷中那么復(fù)雜、那么尖銳的問題，到底誰有意愿、誰有能力去解決這樣的問題？馮教授在他的論文里做了很宏大系統(tǒng)的思考，但是我自己覺得，就解決問題來說，真的我們有時候需要一針見血的看法，希望馮教授和沈教授能夠給我們這樣一種答案。
??????? 接下來的兩個報告都涉及到農(nóng)民的權(quán)利保護(hù)的問題，一個是從社會權(quán)的角度，一個是從選舉權(quán)的角度。這從理論上看就是分配的問題，分配的角度主要是兩個方面，一個是有差別的分配，一個是無差別的分配。從報告來講，他們都非常好的選擇了無差別的分配這樣一種視角，對城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中農(nóng)民的社會權(quán)利和選擇權(quán)這種政治權(quán)利的享用和保護(hù)，提出了自己的看法。但講社會正義，什么是我們應(yīng)該正視或者在理論上、制度上有針對性的有差別的分配，這樣一個角度和視角來提出自己的一些看法。比如說，鄧建中博士講了中國農(nóng)民只享有1/4選舉權(quán)的問題。我們關(guān)心中國選舉制度的就會發(fā)現(xiàn)，各國的選舉實踐里，還存在著1/10、十萬分之一甚至一百萬分之一的選舉差異，這一定是存在的。在中國，這個比例可能會更大。我們看到1/4的選舉權(quán)的差異，僅僅是我們在討論中國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的時候，非常容易看到，我們在實際生活中會發(fā)現(xiàn)，有1：100、1：1000的差別，怎么去對待？這就是我們講公正，講社會正義，從古希臘開始，在學(xué)理上的問題，如何在現(xiàn)實生活中這樣一個差序結(jié)構(gòu)中實現(xiàn)社會公正，社會正義。我把這個問題同樣提供給兩位對城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)有思考的報告人和評論人。
???????? 由于時間關(guān)系，第一單元的報告結(jié)束，非常感謝六位報告人和評論人，也感謝參與活動的各位同行，尤其是要感謝劉飏會長、江必新院長和其他幾位領(lǐng)導(dǎo)，有他們自始至終的在座，使我想起了我們常說的一句話“發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)干部的模范先鋒帶頭作用”，他們自始至終的堅守，給我們在臺上的報告人包括主持人都是莫大的鼓舞，我提議對他們的堅守和支持表示感謝。我們這一階段的討論到此結(jié)束。? [11:56]