第二單元? 社會發(fā)展與法律變遷

??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 今天下午第二單元一共有四位發(fā)言者，分別是中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授韓春暉博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后王建學(xué)，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師范雪飛、還有上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院魏磊杰博士生；評論教授分別是清華大學(xué)法學(xué)院教授余凌云，中央民族大學(xué)法學(xué)院教授熊文釗，還有中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院常務(wù)副院長張生教授，還有中國政法大學(xué)比較法研究院副教授、法學(xué)博士王志華，總評論人是北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長、教授龍衛(wèi)球。
??????? 下面有請第一位發(fā)言人，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士韓春暉發(fā)言。他的題目是《從“行政國家”到“法治政府”——我國行政法治中的國家形象研究》。

??????? 報(bào)告人：韓春暉（中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
??????? 尊敬的評論人，各位學(xué)友，大家好！我要向大家報(bào)告的論文題目是《從“行政國家”到“法治政府”？——我國行政法治中的國家形象研究》。這兩年來，我一直在思考國家法治形象的問題，本文就是關(guān)于該主題的一個(gè)初步性成果。我報(bào)告的內(nèi)容主要有三個(gè)方面：一是本文的研究目的和研究進(jìn)路；二是本文的行文結(jié)構(gòu)和基本觀點(diǎn)；三是本文的方法創(chuàng)新與學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
??????? 一、研究起因和研究進(jìn)路
　　之所以選取這個(gè)角度來觀察我國的行政法治發(fā)展。主要原因有二：一是從西方學(xué)術(shù)脈絡(luò)來看，它既是國家學(xué)說的核心，也是公法理論的核心，這一視域早已塑成。二是從西方法治發(fā)展來看，國家形象與公法建設(shè)之間一直存在一種雙向互動的關(guān)聯(lián)，特別是社會轉(zhuǎn)型時(shí)期各國法治化進(jìn)程中都努力地達(dá)致國家形象與公法理論之間的融通性。
其實(shí)，在我國的公法建設(shè)中，國家形象也是一個(gè)核心問題。1999年的憲法修正案提出了“社會主義法治國家”的國家形象；2004年國務(wù)院頒布的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出了“法治政府”的國家形象。但是，我們的公法學(xué)界卻從未以國家形象的角度來進(jìn)行研究，導(dǎo)致公法理論與公法實(shí)踐的嚴(yán)重分離，難以有效地解釋并回應(yīng)法治發(fā)展的現(xiàn)狀。
　　所以本文的研究進(jìn)路主要有兩點(diǎn)：一是以國家學(xué)說為理論背景，從中觀察西方國家法治形象塑造中的一些規(guī)律，為本文的論證提供堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)基奠；二是以“建構(gòu)—解構(gòu)—建構(gòu)”為論證路徑，先建構(gòu)起國家法治形象與行政法治實(shí)踐的互動模式，再從兩者之間的不融通性來解構(gòu)我國行政法治中的國家形象，展示其中的各類問題，最后又初步建構(gòu)出我國行政法治的應(yīng)然的發(fā)展方略。
??????? 二、行文結(jié)構(gòu)和基本觀點(diǎn)
　　整篇文章總共分為五個(gè)部分，分別為“引言”、“國家形象與國家法治形象”、“國家法治形象與行政法治變革”、“我國行政法治中的國家形象”和“結(jié)語”。
　　第一部分是“引言”。主要從我國行政法治實(shí)踐出發(fā)提出問題，并簡要論證國家形象這一視域?qū)τ诠ㄑ芯康莫?dú)特價(jià)值。
????????第三部分是整篇文章的“核心”。主要是通過考察在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期西方法治國家塑造法治形象與行政變革之間的互動來展示其一些個(gè)性和共性特征，并據(jù)此構(gòu)建起兩者雙向循環(huán)互動的模式，為研究我國行政法治中的國家形象提供一個(gè)大致的研究框架。這一部分也包括逐步深入的三個(gè)層次，依次是“總結(jié)”、“分析”和“構(gòu)建”。
　　第一層次是“總結(jié)”四個(gè)國家社會轉(zhuǎn)型時(shí)期國家法治形象的變遷及其法治理論的變革。研究發(fā)現(xiàn)，美國的法治形象經(jīng)歷了自“立法國家”向“行政國家”、再向“司法國家”的轉(zhuǎn)變；英國的法治形象經(jīng)歷了自“議會至上國家”向“行政國家”、再向“司法國家”的轉(zhuǎn)變；法國的法治形象經(jīng)歷了從“公共權(quán)力國家”向“公共服務(wù)國家”、再向“實(shí)質(zhì)法治國家”轉(zhuǎn)變；德國的法治形象經(jīng)歷了從“絕對領(lǐng)袖國家”到“福利國家”，再向“社會法治國家”的轉(zhuǎn)變。
　　第二個(gè)層次是“分析”這幾個(gè)國家塑造法治形象的個(gè)性和共性特征。研究發(fā)現(xiàn)，其個(gè)性主要有以下三點(diǎn)：第一，從表達(dá)國家法治形象的語詞來看，英美的行政法治一般從法治建設(shè)的主導(dǎo)力量的角度來概括，而法國和德國的行政法治一般從法治建設(shè)的使命來概括。第二，從“行政國家”興起的原因來看，美國主要是基于經(jīng)濟(jì)規(guī)制的需要，法國和德國主要是基于福利給付的需要，而英國則兩種原因兼具。第三，從“行政國家”之后的發(fā)展路徑來看，英美都走向了“司法國家”階段，而法國和德國卻直接邁向“實(shí)質(zhì)法治國家”。其共性特征也主要有三點(diǎn)：第一，國家法治形象與行政法治的互動以現(xiàn)代憲政國家結(jié)構(gòu)的基本確立為前提。第二，國家法治形象與行政法治的互動一般以某些重大影響的法治理論為中介。第三，國家法治形象與行政法治的互動是一種雙向的、循環(huán)的互動模式。
　　第三個(gè)層次是“構(gòu)建”國家法治形象與行政法治的互動模式。這一互動模式分為兩個(gè)層面：一是國家法治形象所統(tǒng)籌的層面，它一般至少統(tǒng)籌國家任務(wù)（國家職能）和執(zhí)行主體（法治建設(shè)的主導(dǎo)力量）。二是該國法治理論所統(tǒng)籌的層面，它一般統(tǒng)籌執(zhí)行機(jī)制、執(zhí)行手段和執(zhí)行效果等內(nèi)容。兩個(gè)層面之間是一種雙向的互動關(guān)聯(lián)。
????????第二部分是本文研究的“前提”和“鋪墊”。主要是通過回溯國家形象與國家法治形象塑造的歷史，從中發(fā)掘塑造國家法治形象的一些內(nèi)在條件。這一部分包括逐步深入的三個(gè)層次，依次為“界定”、“梳理”和“發(fā)掘”。
　　第一層次是“界定”國家形象和國家法治形象的概念。本文將“國家形象”界定為“由公民、組織或者國家自身通過各種方式所塑造、描繪或自然展現(xiàn)的，承載一定的情感內(nèi)容和價(jià)值追求，被國家以外的主體、內(nèi)部的個(gè)體及其后代所能感知的外在體現(xiàn)?！薄∫罁?jù)國家事務(wù)的各個(gè)方面來區(qū)分，可以分為國家的經(jīng)濟(jì)形象、國家的政治形象、國家的文化形象、國家的軍事形象、國家的體育形象和國家的法治形象等。本文要關(guān)注國家的法治形象，并且聚焦于國家學(xué)說或國家權(quán)力所提出的理想形象，而非某一國家特定時(shí)期完全真實(shí)準(zhǔn)確的形象。
　　第二層次是“梳理”國家形象與國家法治形象相伴而行的歷史脈絡(luò)，為之后的研究提供一種知識背景。通過梳理發(fā)現(xiàn)，進(jìn)入現(xiàn)代民族國家后，國家形象基本上與君主個(gè)人形象相分離，國家的法治形象也得到了更加系統(tǒng)充分的闡釋和建構(gòu)，并且呈現(xiàn)多樣化的表征。
　　第三個(gè)層次是“發(fā)掘”塑造國家法治形象的內(nèi)在條件。主要有三點(diǎn)：第一，國家人格的完全獨(dú)立是有意識地全面塑造國家法治形象的前提。第二，正如法治具有變化多端的“面孔”，某個(gè)國家在特定歷史時(shí)期的法治形象可能具有多重“面孔”。第三，在西方國家學(xué)說史中，思想家所描繪的理想的法治形象與所處時(shí)期某個(gè)國家具體的法治實(shí)踐之間存在某種關(guān)聯(lián)互動。
第四部分是整篇文章的“落腳點(diǎn)”。主要以前文的初步研究成果來展示我國行政法治實(shí)踐中關(guān)于塑造國家法治形象的種種問題，并以此來反思我國現(xiàn)行的行政法學(xué)研究，進(jìn)而得出一些初步的結(jié)論。這一部分包括兩個(gè)層次，依次為“展現(xiàn)”和“反思”。
　　第一個(gè)層次是“展現(xiàn)”我國行政法治中法治形象塑造的種種問題。研究發(fā)現(xiàn)，我國的“法治政府”形象的塑造至少存在五點(diǎn)問題。即確立的標(biāo)準(zhǔn)多樣復(fù)雜；各種解讀模糊不清；各種表述重疊沖突；有些形象存在缺失；法治形象與公法理論互動性不足。
　　第二個(gè)層次是“反思”我國的行政法學(xué)研究。研究發(fā)現(xiàn)，我國行政法學(xué)研究將無法回避如下五個(gè)基本問題：1.“行政國家”：一個(gè)邏輯原點(diǎn)，還是真實(shí)圖景？2.法治建設(shè)起點(diǎn)：“行政國家”？還是“前行政國家”？3.法治建設(shè)進(jìn)程：走出“行政國家”？還是走進(jìn)“行政國家”？4.法治建設(shè)目標(biāo)：“法治政府”？還是“善治政府”？5.法治發(fā)展路徑：“司法國家”是否不可超越？
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??????? 第五部分是“結(jié)語”。
??????? 三、方法創(chuàng)新和學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)
??????? 本文最大的創(chuàng)新是方法的創(chuàng)新，將“塑造國家形象”作為一種角度來觀察我國行政法治的根本問題，使得原本一些無從著手的問題有了深入系統(tǒng)研究的可能，進(jìn)而開辟了公法理論研究的新領(lǐng)域。
本文的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)主要有兩點(diǎn)：
　　1.初步排除了對“行政國家”的偏見。認(rèn)為，“行政國家”是以權(quán)力分立為基本前提，以官僚體制為內(nèi)在特征，以獨(dú)立管制機(jī)構(gòu)為基本標(biāo)志，以機(jī)構(gòu)膨脹和職能擴(kuò)張為外在表現(xiàn)，以經(jīng)濟(jì)規(guī)制和福利給付為公法使命，以人權(quán)保障為價(jià)值取向，以立法、司法和公民對行政權(quán)的適當(dāng)制約為公法機(jī)制的一種法治秩序?！?br> 　　2.初步勾勒出我國行政法治發(fā)展的路線圖。認(rèn)為，改革開放前，我國處于“前行政國家”；20世紀(jì)90年代，我國開始進(jìn)入“行政國家”，并將在短時(shí)期內(nèi)繼續(xù)強(qiáng)化這一形象；在較長時(shí)期內(nèi)，我國行政法治發(fā)展有可能跨越“司法國家”，直接邁向“善治國家”。
??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝韓春暉博士。下面請清華大學(xué)法學(xué)院教授余凌云做評論。

??????? 評論人：余凌云（清華大學(xué)法學(xué)院教授）:
??????? 謝謝主持人，大家下午好。非常榮幸有機(jī)會參加咱們論壇，而且給韓春暉教授做評論，因?yàn)轫n教授今天早上已經(jīng)作為杰出的青年代表做了發(fā)言，說明他的學(xué)術(shù)和成就是得到大家認(rèn)可的。
??????? 韓教授在這篇文章闡述上也是非常清晰，剛才他已經(jīng)把他研究的方法、研究的進(jìn)度和整個(gè)論文學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)做了一個(gè)介紹，我這里不重復(fù)了。閱讀韓教授論文以后，自己有同感，可能寫一篇論文不難，但是展開論文批判是非常難。我還是提出一些觀點(diǎn)，我對韓春暉博士提出來的研究方法置疑，因?yàn)檎撐牡难芯渴且試倚蜗笞鳛橐粋€(gè)研究的范式來對我國法治建設(shè)進(jìn)程和目前的現(xiàn)狀以及未來的努力方向做的重述而已，只是另外一個(gè)視角的重述，但是這樣重述當(dāng)中我并沒有發(fā)現(xiàn)有什么新的理論，也就是說怎么樣能夠?qū)ξ覀優(yōu)槲磥矸ㄖ谓ㄔO(shè)，在哪些方面應(yīng)該進(jìn)一步改進(jìn)和提高有什么樣的非常引人注目的增長點(diǎn)，這一點(diǎn)我沒有發(fā)現(xiàn)。
??????? 我覺得在他的方法里頭，他充滿了以西方的這種研究標(biāo)準(zhǔn)所謂的貢獻(xiàn)作為一個(gè)樣板進(jìn)行批判，他認(rèn)為這是他的主要學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，至少在批判前提下他已經(jīng)混淆了中國學(xué)者在談行政國家和西方學(xué)者在談行政國家的引進(jìn)，也就是說他這種批判仍然是期望的視角上批判的；第二個(gè)覺得還有一個(gè)很大的問題，他在談到我們國家未來法治發(fā)展中可越過司法的模式，他的路徑是跳躍的，他沒有給出非常有說服力的東西，但是整篇論文我覺得是相當(dāng)流暢的。這種批判可能過于尖刻，但有助于論文提高。
??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝余凌云教授精彩的點(diǎn)評。第二位發(fā)言人有請中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后王建學(xué)，題目是《地方自治觀念在近代中國嬗變——從政治意義上的自治到法律意義上的自治》。

??????? 報(bào)告人：王建學(xué)（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后）:
??????? 接下來我要開始的是一個(gè)枯燥的話題，但我主觀上認(rèn)為它很重要，也很高興有機(jī)會在這里分享我的想法。因此，在開始以前，我要提前感謝在座各位專家學(xué)者的耐心，同時(shí)也要感謝論壇主辦方和論文評審專家的厚愛。
　　我從問題意識、研究思路、基本結(jié)論和現(xiàn)實(shí)意義四個(gè)方面來簡單說明我的一些思考，供大家批評。
??????? 一、問題意識
　　我國目前有關(guān)學(xué)說通常認(rèn)為地方自治的制度與觀念產(chǎn)生于近代西方，中國的地方自治學(xué)說是移植西方或受西方影響的產(chǎn)物。但據(jù)我閱讀我國近代地方自治有關(guān)文獻(xiàn)所得，中國傳統(tǒng)社會從不缺少地方自治學(xué)說，而民國時(shí)期的學(xué)者將近一百年前就在整理中國傳統(tǒng)自治學(xué)說。所以我覺得我們得慎重考慮，西方移植說到底在何種意義上才能夠成立，這就需要客觀地描述地方自治觀念在近代中國的變化過程。在一個(gè)更為廣義的范圍內(nèi)，對地方自治觀念變化的考察，應(yīng)當(dāng)也能在一定程度上反映出其他憲法學(xué)概念的演變。
??????? 二、研究思路
　　為了保證結(jié)論的準(zhǔn)確性和客觀性，我虛擬出一個(gè)簡易的化合作用反應(yīng)式：“A B＝C”，其中，A為中國傳統(tǒng)地方自治學(xué)說，B為西方近代地方自治學(xué)說，若二者在近代中國發(fā)生交互作用，則C為其結(jié)果。這一反應(yīng)式總是成立的：
　　如果西方移植說是成立的，即A為零，B＝C。同理，
　　如果中國固有說是成立的，即B為零，A＝C。
　　當(dāng)然，更可能的情況是
　　A和B都不為零，這是一個(gè)真真正正的化合作用。
我在研究中發(fā)現(xiàn)兩個(gè)非常有趣的現(xiàn)象，一個(gè)是，我們對中國傳統(tǒng)自治學(xué)說的梳理是不全面的，或是忽視了或是割裂了中國傳統(tǒng)社會的自治學(xué)說。另一個(gè)是，我們也基本不了解西方地方自治觀念，至少是沒有掌握它的精髓。如果A和B是什么我們都沒有弄清楚，如何能正確地評價(jià)C呢？
　　在這里，我要特別強(qiáng)調(diào)的是西方近現(xiàn)代的地方自治觀念，即“法律意義上的地方自治”，它是地方自治政治觀念與公法人概念的結(jié)合，它強(qiáng)調(diào)居住于本地方的居民（住民）以地方事權(quán)為中心，設(shè)置地方自治機(jī)關(guān)，以住民、所轄之地域、事權(quán)和自治機(jī)關(guān)為要素形成一個(gè)公法人，即地方公共團(tuán)體。在西方法律史中，地方自治和公法人的觀念都具有悠久的歷史，這構(gòu)成了現(xiàn)代地方自治法律制度的基礎(chǔ)。
需要強(qiáng)調(diào)的是，由于我國憲法學(xué)說對公法人制度缺乏深入研究，經(jīng)常將公法人和它的機(jī)關(guān)混淆在一起，在這里要指出，地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)（如住民大會或住民代表大會、地方行政機(jī)關(guān)）并不是公法人本身，正如公司董事并不是公司本身，手腿不能等同于人本身一樣。
　　對于地方自治的實(shí)現(xiàn)而言，地方自治團(tuán)體的公法人形式是必不可少的，自治活動只有以它為形式才能對外抵抗國家的干預(yù)，對內(nèi)強(qiáng)調(diào)住民的民主參與。鑒于其重要性，團(tuán)體自治又被稱為狹義上的法律自治。
??????? 三、基本結(jié)論
　　按照這樣的思路，我首先考察了中國傳統(tǒng)地方自治觀及其特質(zhì)，并與西方地方自治觀作了一定對比，再客觀描述地方自治觀念在近代中國的變化。這樣的梳理說明，中國傳統(tǒng)社會不僅存在地方自治觀念，而且特定概念與學(xué)說的提出遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于西方，比如論文中稍作對比的柳宗元和霍布斯，老子和托克維爾。我們可以作一個(gè)比喻，我有一件家傳的翡翠玉白菜，從曾祖父一直傳到我手里，但從我父親那一代就不再把它當(dāng)成寶貝，因此一直用來壓箱底，但突然有一天，我看到一個(gè)法國人戴了一件翡翠，看上去挺好的，于是我想起了我家祖?zhèn)鞯哪侵霍浯溆癜撞?，于是我把它從箱子里翻出來。結(jié)果怎么樣呢？這只翡翠玉白菜就變成法國人的了嗎？
因此，我的結(jié)論按時(shí)間先后分為兩段：1、清末民初時(shí)期，中國傳統(tǒng)自治觀念構(gòu)成了地方自治學(xué)說的前見和基礎(chǔ)，它們甚至一直是地方自治主張所采取的基本形式。西方自治學(xué)說的作用有兩個(gè)：一方面填補(bǔ)中國傳統(tǒng)自治觀念中沒有的內(nèi)容（如地方議會），另一方面重新激發(fā)中國傳統(tǒng)的自治觀念。2、民國中后期，地方自治學(xué)說不再圍繞地方議會、地方官吏的選舉等方面展開，不再是地方組織的章程，而是將重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到法律意義上的團(tuán)體自治上，在此過程中，西方自治學(xué)說的作用是賦予中國傳統(tǒng)地方自治觀以法人格化的外型，即地方自治團(tuán)體概念的采納，當(dāng)然，這種變化不是突然發(fā)生的，清末時(shí)就已經(jīng)向組織化的外型偏移了。
　　總體的結(jié)論是，所謂移植說，其實(shí)是一個(gè)有限度的結(jié)論。只有在采納團(tuán)體自治的意義上，移植說才是成立的。因此，對于目前的西方移植說，我覺得其結(jié)論非常奇怪，我們當(dāng)前的學(xué)說根本就不了解西方的地方自治團(tuán)體的理論，所以就無法認(rèn)識到從政治意義到法律意義的轉(zhuǎn)變，那么問題是，單就政治意義的自治而論，怎么可以籠統(tǒng)地得出一個(gè)西方移植說的結(jié)論？
??????? 四、現(xiàn)實(shí)意義
　　在得出上述結(jié)論的同時(shí)，我也在思考，到底什么才是近代自治學(xué)說演變的最大收獲。那就是賦予中國傳統(tǒng)自治觀念一個(gè)公法人的外型，采納地方自治團(tuán)體法人的觀念。原因在于，正如清末時(shí)期學(xué)說所指出的，中國傳統(tǒng)富有自治學(xué)說，但由于缺乏自治的組織因而實(shí)施乏力。以現(xiàn)代的公法觀念來加以衡量，公法人的外型對地方自治是致為重要的，現(xiàn)代地方制度，無不是以地方團(tuán)體法人的公法人外型來實(shí)現(xiàn)合理配置中央與地方關(guān)系，也就是通過在法律上設(shè)置地方團(tuán)體法人，從而合理地分配它與國家的事權(quán)、財(cái)權(quán)，地方團(tuán)體法人對外以公法人的外型抵御了國家的不當(dāng)干預(yù)，防止國家的科層式官僚結(jié)構(gòu)吸收地方團(tuán)體法人的機(jī)關(guān)，對內(nèi)，則通過住民的直接或間接參與實(shí)現(xiàn)地方民主、自治等多種價(jià)值。在最近的憲法實(shí)踐中，為防止國家侵害地方自主權(quán)，地方自治團(tuán)體甚至有條件地獲得了憲法基本權(quán)利主體的地位。
??????? 但是民國時(shí)期的公法理論并沒有完全被繼承下來。1949年以后，民國后期所形成的中西合璧的地方自治法律傳統(tǒng)分裂為鮮明的兩塊。
　　臺灣地區(qū)繼承了地方自治團(tuán)體的概念，今天的縱向統(tǒng)治結(jié)構(gòu)以公法人為形式而日趨合理。但大陸地區(qū)則完全拋棄了公法人的概念。在這里請大家看一張圖表：
　　這是現(xiàn)行憲法所設(shè)置的國家機(jī)關(guān)結(jié)構(gòu)圖。在這張圖表中，公法人觀念的缺乏可謂一目了然，存在其中的沒有公法人，只有機(jī)關(guān)。這就可以解釋，為什么按照馬列主義的經(jīng)典著作，民主集中制不僅不反對、反而主張地方自治，但實(shí)際的政制架構(gòu)則形成了科層式的官僚體制。因?yàn)楣ㄈ送庑筒淮嬖?，國家就極易吸收從中央到基層地方的所有機(jī)關(guān)，從而形成一個(gè)科層制的結(jié)構(gòu)。此外，可以說現(xiàn)行的政制結(jié)構(gòu)與中國歷來只重機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)仍然是暗合的，可見，公法體制的選擇自然有傳統(tǒng)的觀念在冥冥之中發(fā)揮作用。
因此，建構(gòu)合理的中央與地方關(guān)系，必須要重新回到地方公共團(tuán)體的概念上來，將上一張圖表轉(zhuǎn)變成下一張圖表，從而形成良性的法治化中央與地方關(guān)系。
　　其中：
　　1、左大圓是各類地方團(tuán)體法人的合集，右大圓為國家，其交集部分既為地方團(tuán)體法人又充當(dāng)國家的行政區(qū)域，本圖只將省作為交集，但不排除適當(dāng)擴(kuò)張?jiān)摵霞姆秶?br> 　　2、國家的機(jī)關(guān)可大體分為中央民意機(jī)關(guān)和設(shè)于各行政區(qū)域的權(quán)力下放機(jī)關(guān)兩部分，其中，權(quán)力下放機(jī)關(guān)（包括當(dāng)前所謂的垂直管理機(jī)關(guān)）由中央民意機(jī)關(guān)產(chǎn)生并對其負(fù)責(zé)，至于司法機(jī)關(guān)，如各級人民法院，則是國家的審判機(jī)關(guān)，既非中央又非地方。
　　3、鄉(xiāng)鎮(zhèn)作為地方團(tuán)體法人之一種，包含鄉(xiāng)鎮(zhèn)民、鄉(xiāng)鎮(zhèn)之區(qū)域、鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治機(jī)關(guān)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)權(quán)幾項(xiàng)要素，縣、市、省亦同。
　　4、實(shí)線箭頭代表產(chǎn)生關(guān)系，虛線箭頭代表監(jiān)督關(guān)系。
當(dāng)然，這里對我國當(dāng)下中央與地方關(guān)系所提出的命題需要更為細(xì)致的論證，限于時(shí)間，此處就不展開了，提一個(gè)問題，現(xiàn)行的國家層級是五級，五級的國家層級是不是太多了，這是一個(gè)問題，很多學(xué)者結(jié)論都是五級太多，應(yīng)該改成四級或者更少，這個(gè)結(jié)論能不能成立呢？前兩年我在法國的時(shí)候看到法國地方自治改革，他原來是國家、省還有市一共三級，對此改革不但沒有堅(jiān)持，而且變多了。所以地方公法人結(jié)構(gòu)多并不是壞事，因?yàn)檫@樣可以有效的利用資源，但是國家官僚制的話層級多是有弊端的。假如說按照公法人的制度變成自治型的結(jié)構(gòu)，顯然不存在層級過多的問題，我的想法就是五級并不太多，甚至變成六級也不會有問題，關(guān)鍵問題是從科層制變成公法人的體制，這是我的一些思考，歡迎大家多多批評，謝謝大家。
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??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝王建學(xué)博士，對地方自治觀點(diǎn)觀念在近代中國嬗變。下面有請熊文釗教授來做評論！?

??????? 評論人：熊文釗（中央民族大學(xué)法學(xué)院教授）:
??????? 感謝的話就不說了，時(shí)間很緊張。王建學(xué)的文章提出了非常重要的一個(gè)問題，關(guān)于地方自治的問題，今天來了很多雜志的主編一般都不大敢發(fā)表地方自治的文章，那么地方自治究竟怎么回事，王建學(xué)做了一個(gè)清晰的描述，同時(shí)也為地方自治做了證明的訴求，實(shí)際上我也想補(bǔ)充一下，不要談地方自治色變，把它誣蔑化，實(shí)際上地方自治是馬克思主義學(xué)說的自治。
??????? 第二，這篇文章做了梳理，特別是對康有為、梁啟超辛亥革命做了很好的梳理，同時(shí)對中國古代自治觀，先者們自治的思想做了很好的闡釋和比較分析，中國地方自治運(yùn)動在20年代如火如荼的開展，當(dāng)時(shí)是一個(gè)非常熱鬧的話題，一直到49年以前，而且在辛亥革命、北洋軍閥時(shí)期一直到民國時(shí)期不斷有地方自治的方案和法律，還有省市設(shè)計(jì)也有，特別是康有為在辛亥革命以后對省治有很深刻的研究，孫中山曾經(jīng)有一段話，我們現(xiàn)在來看當(dāng)時(shí)的失敗，確實(shí)失敗了以后，某些地方認(rèn)為地方自治是不好的東西，但孫中山認(rèn)為沒有統(tǒng)一的前提，這句話讓我們現(xiàn)在國家已經(jīng)統(tǒng)一前提下的歷史時(shí)期就覺得很值得令人深思，但是我們現(xiàn)在倒臟水的時(shí)候把地方自治這個(gè)水也倒掉了，地方自治失敗的原因我們應(yīng)該分析，現(xiàn)在來看中國這樣大的國家，應(yīng)該解決中央與地方自治的問題，這是給我們很多的啟示。
??????? 第三，中國這樣一個(gè)大的國家，地方自治是一個(gè)法寶，我們古代的自治觀是中國推行地方自治重要的本土資源，我倒不一定A B=C這樣一個(gè)判斷，但是它確實(shí)有很深厚的資源，同時(shí)現(xiàn)代地方自治的制度是中國作為大的國家治國安邦，振興地方，振興中華必由之路。所以在本土資源當(dāng)中也有很多好的制度，包括鄉(xiāng)村的自治等等有很多本土資源是可以合資利用的。
??????? 第四，怎么樣從程式化的結(jié)構(gòu)走向從上而下的結(jié)構(gòu)，要把這兩個(gè)方面統(tǒng)一起來的前提和社會轉(zhuǎn)型為推行地方自治提供了生長的契機(jī)。就是國家統(tǒng)一的前提和社會轉(zhuǎn)型所提出來的一些問題這是很重要的，推行地方自治提出了良好的契機(jī)和條件，我們應(yīng)該把自上而下的弊端是什么問題？給我們很多的啟示。最后說一點(diǎn)自治體的層級的問題，剛才王建學(xué)最后那段評論我不是很同意，我們要承認(rèn)多元，多元一體，多元性我們要承認(rèn)，一體性有它的優(yōu)勢，在當(dāng)今世界上有對他經(jīng)濟(jì)推動的力量，在市場經(jīng)濟(jì)條件下這已經(jīng)非常重要了。另外一個(gè)，大量人們生活在縣市，比如上學(xué)、就業(yè)等等，郡縣制帶給我們很多的啟示。時(shí)間到了，謝謝。
??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝熊文釗教授精彩點(diǎn)評。轉(zhuǎn)入第三個(gè)報(bào)告，有請西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師范雪飛，題目是《繼受一種思維范式：作為民事法律關(guān)系之學(xué)的民法學(xué)在清末之繼受初探》。

??????? 報(bào)告人：范雪飛（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師、法學(xué)博士）:
??????? 一、法律繼受可能嗎？
　　人類歷史上一直存在著法律遷移現(xiàn)象，即一個(gè)民族或國家的法律遷移到另一個(gè)民族或國家，這一趨勢在經(jīng)濟(jì)全球化的今日更加明顯，甚至出現(xiàn)了“法律全球化”的趨勢。459對于法律遷移現(xiàn)象的客觀存在其實(shí)人們不應(yīng)當(dāng)有多少爭議的，但奇怪的是，對于描述這一現(xiàn)象的兩個(gè)中心語詞——法律移植與法律繼受——的確切含義，學(xué)者們并未達(dá)成高度一致，而是各說各話。
????? （一）移植、繼受的含義是什么？
　　1、法律移植，通說認(rèn)為是一種法律領(lǐng)域的隱喻。廣義的法律移植包含三層含義：
　　（1）機(jī)械型隱喻（體現(xiàn)工具主義法律觀）：意指法律（一種社會運(yùn)作機(jī)制、一種社會工具、一種社會工程技術(shù)）“輸出”、“輸入”、“流通”、“傳播”以及“強(qiáng)加”至另一國或地區(qū)。
　?。?）有機(jī)型隱喻（體現(xiàn)功能主義法律觀）：意指法律作為社會的獨(dú)立組成部分像有機(jī)物一樣可以被“移植”、“嫁接”、“病菌”、“感染”、“刺激”至另一國或地區(qū)。此時(shí)，法律移植要么成功要么失敗，沒有部分成功部分失敗的問題。
　　（3）語言型隱喻（體現(xiàn)文化傳播法律觀）：意指法律作為一種文化，可以在不同文化之間進(jìn)行“翻譯”、“溝通”、“敘述”等。
　　可見，這三種隱喻的爭點(diǎn)有二：一是法律究竟是一種制度規(guī)范還是一種文化；二是法律究竟是社會的構(gòu)成部分還是獨(dú)立于社會。這兩大爭點(diǎn)都取決與學(xué)者對法律與社會的認(rèn)識，進(jìn)而決定了法律能否移植的問題。
??????? 2、法律繼受
　?。?）采納論。繼受是法秩序的采納、傳遞或接受。該論受到維亞克爾的嚴(yán)厲批判，認(rèn)為該論是一種簡單且誤導(dǎo)人的解釋，以為法秩序不經(jīng)同化或改變即可被接納。
　　（2）內(nèi)化論。維亞克爾說，繼受是一種“高度糾結(jié)復(fù)雜、持續(xù)演化的內(nèi)化過程：一種發(fā)生在歷史中之多面的，社會、智識及心理集體過程的整體脈絡(luò)”，“繼受根本就是轉(zhuǎn)向現(xiàn)代社會生活，質(zhì)言之，由不經(jīng)思索的事實(shí)理解，到依據(jù)邏輯——理性的意識行動?！?br> ??????? （二）移植、繼受之法律是什么？制度規(guī)范或文化均是。
　　1、是法條嗎？
　　強(qiáng)世功教授曾言：如果說“法律”是立法者制定的法條，那么只要立法者愿意，怎么不能進(jìn)行移植呢?　在這短短二十多年間，我們不是已經(jīng)通過法律移植建立起相對完善的法律體系嗎?
　　2、是人們在生活中共同遵循的生活方式嗎？
　　強(qiáng)世功教授曾言：如果說“法律”是人們在生活中共同遵循的生活方式，那么，只要生活方式?jīng)]有發(fā)生變化，“法律移植”是不可能的，就像《德國民法典》中“不動產(chǎn)”概念是不可能移植到青藏高原牧區(qū)，因?yàn)椤斑@里沒有不動產(chǎn)”（朱蘇力教授語）。在這個(gè)意義上，《埃塞俄比亞民法典》和《俄羅斯公司法》這兩部據(jù)說分別綜合了西方民法和公司法中最優(yōu)秀成果的法典又有什么意義呢？
　　3、愚見：以共同生活方式為必要，繼受的對象是法條和文化，特別是基本法律價(jià)值觀念和法學(xué)思維范式。
??????? （三）法律獨(dú)立于社會嗎？如果不獨(dú)立，法律可以繼受、移植嗎？
　　法律雖然是社會的產(chǎn)物，但不是社會的“鏡像”，當(dāng)然可以移植，更不用說，隨著經(jīng)濟(jì)全球化所導(dǎo)致的生活方式趨同，法律繼受也是自然之事。
??????? （四）結(jié)論：較之于法律移植，內(nèi)化論的法律繼受堪值贊同！
　　A、繼受之法律，既可以是一種制度規(guī)范，也可以是一種法律文化（基本法律價(jià)值觀念）。
　　B、繼受之根本，在于將他國或地區(qū)之法律內(nèi)化為自己的，或者將規(guī)范內(nèi)化，或者將其文化內(nèi)化為自己文化的組成部分。
　　C、內(nèi)化乃一系統(tǒng)過程，立法上照搬其制度規(guī)范（法條）僅是繼受的第一步。
　　D、繼受最重要的一步是理論繼受。即將他國或地區(qū)的法學(xué)、概念、體系來詮釋本國法，對外國法的研究，并非為了研究而研究，而是為了將外國法“很有技巧地、很有方法地、而且還能夠觀察到本國法律需要地”（王澤鑒語）移進(jìn)到本國法來。
E、我國法律繼受史，深刻地體現(xiàn)了：先移植法條，后注釋法條，在注釋中理解、運(yùn)用，在理解、運(yùn)用中繼受其理論體系，學(xué)習(xí)和適當(dāng)修正其理論體系用以解決我國的實(shí)際問題。
??????? 二、民法、民法學(xué)繼受不是一個(gè)問題：就是民法現(xiàn)代化的問題！
　　針對強(qiáng)世功教授雄文《邁向立法者的法理學(xué)——法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思》的幾個(gè)疑問：
　?。ㄒ唬v史的經(jīng)驗(yàn)，如德國繼受羅馬法、中世紀(jì)商人法繼受羅馬法、我國繼受歐陸民法，表明繼受不僅是可能的，而且學(xué)界也是可以大力推動的，因而學(xué)者們應(yīng)更多著眼于研究繼受是如何發(fā)生的、應(yīng)當(dāng)如何推動法律的繼受。
　?。ǘ┕ㄒ苍S是一項(xiàng)“政治的技藝”，但民法不是
　　強(qiáng)世功教授言：在立法者的法理學(xué)中，法律不是保護(hù)權(quán)利的簡單工具，而是一項(xiàng)政治的技藝，是一門國家治理的藝術(shù)，由此形成了政治與法律、原則與技術(shù)之間的匹配。在現(xiàn)代多元復(fù)雜的社會中，法律技術(shù)越發(fā)達(dá)，越能有效地實(shí)現(xiàn)政治利益，政治原則越明確有力，越能夠駕馭法律技術(shù)。
　　強(qiáng)世功教授所言并不涉及市民社會：（1）市民社會其實(shí)是虛化了國家的，即國家是市民社會的一個(gè)存在，但是其并不在其中發(fā)揮著能動性、主動性的作用，而是發(fā)揮著被動、他動的作用。（2）在民法的眼中，法律并不是“一項(xiàng)政治的技藝”，并不是“一門國家治理的藝術(shù)”。將法律，特別是民法視為政治（國家治理）的工具，是非常危險(xiǎn)的，私法自治（私人的自由）有被國家剝奪的危險(xiǎn)。將民法視為一種國家治理技藝，是對人民主體性的蔑視，將自己安排私生活視為不合理。
??????? （三）民法并不是需要服務(wù)于國家主義、民族主義，亦與文明沖突無關(guān)
　　雖然民法亦是傳自西方而來，但不能因此而認(rèn)為民法在中國“服務(wù)于國家主義、民族主義”，服務(wù)于“民族國家的建構(gòu)”。相反，民法更多地是倡導(dǎo)良好自由的社會生活，置國家于社會、私人之后。
　　我不太清楚私人自由良好的生活與文明沖突是否真的有什么緊密的聯(lián)系。這種私生活模式即使是源于西方，與文明有沖突嗎？與西方世界對我國國家利益的壓力有多大的關(guān)系？與中國是一個(gè)民族國家或文明國家有多大的關(guān)系？民法的價(jià)值觀念應(yīng)當(dāng)是具有普適性的，與政治、國家、西方化并沒有必然的聯(lián)系。相反，良好自由的私生活所組成的社會，更有利于中華民族的偉大復(fù)興。
??????? 三、繼受民法學(xué)就是繼受民事法律關(guān)系這一思維范式
　　庫恩結(jié)合對科學(xué)史的系統(tǒng)研究提出了范式理論。他認(rèn)為，“范式通常是指那些公認(rèn)的科學(xué)成就，它們在一段時(shí)間里為實(shí)踐提供典型的問題和解答”。范式就是“公認(rèn)的模型或模范式是特定學(xué)術(shù)共同體的基本共識，是對某種現(xiàn)象內(nèi)在邏輯的提煉和基本規(guī)律的概括，標(biāo)志著一個(gè)學(xué)科的成熟程度。
　　繼受民法學(xué)（非民法）實(shí)質(zhì)上是繼受民事法律關(guān)系的思維范式。
??????? （四）民法學(xué)家僅僅創(chuàng)造民法學(xué)
　　1、“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。”也許是最適合于民法，因?yàn)槲覀兊乃缴钇鋵?shí)有規(guī)范在作用，但這些規(guī)范缺乏現(xiàn)代私法規(guī)范的價(jià)值觀念，私法基本價(jià)值理念在我國缺乏產(chǎn)生的土壤。因而，我們不可能構(gòu)造出民法學(xué)，更不可能提煉出私法基本價(jià)值理念，而只能繼受外國。
　　2、“個(gè)人通過國家進(jìn)行自我治理”，是怎么樣“通過國家”的？應(yīng)當(dāng)是通過國家制定民法，從而型構(gòu)市民社會。
　　3、民法所要解決的是一個(gè)全人類都面臨的普遍性問題還是作為一種例外的“地方性知識”？民法所要解決的良好的私生活的問題，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)全人類都面臨的普遍性問題而非“地方性知識”。
　　4、“為法律移植不過是立法者建立政治秩序過程中采取的簡便而暫時(shí)的立法方式而已”（民法與政治秩序有多大的關(guān)系？消滅民法的政治秩序不過是一種專制的虛妄！）“真正的法律不是制定在法典中，而是播種在整個(gè)民族的心靈里”（民法的精神其實(shí)是存在于我們民族的心靈中的），“這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成”（民法精神和民法學(xué)也許都能），“它最終還要回歸到這個(gè)民族的文明傳統(tǒng)上來”（內(nèi)化）。
??????? 民事法律關(guān)系理論是一種民法學(xué)特有的思維范式，這在很大程度上使民法學(xué)成為了民事法律關(guān)系之學(xué)，研究民法學(xué)之繼受，無異于研究民事法律關(guān)系理論之繼受。在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼通過對民法的體系化研究，發(fā)現(xiàn)民法學(xué)的內(nèi)在統(tǒng)一性就在于法律關(guān)系，質(zhì)言之，民法學(xué)的形式內(nèi)核就是法律關(guān)系。通過對法律關(guān)系理論的創(chuàng)建，薩維尼從內(nèi)外兩個(gè)方面完成了近代民法學(xué)的建構(gòu)：首先，在外在形式上，完成了民法學(xué)的人格法、物權(quán)法、債法、家庭法和繼承法的構(gòu)造。其次，在內(nèi)在因素上，發(fā)現(xiàn)并確立了法律關(guān)系在民法學(xué)中的核心地位，將整個(gè)民法學(xué)統(tǒng)一在法律關(guān)系之中，且法律關(guān)系是有機(jī)的統(tǒng)一體，其有機(jī)性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律關(guān)系各個(gè)組成部分（主體、標(biāo)的）之間相互依賴、相互制約，各種類型的法律關(guān)系也存在著緊密的聯(lián)系，如財(cái)產(chǎn)關(guān)系與家庭關(guān)系、物權(quán)關(guān)系與債權(quán)關(guān)系等；二是法律關(guān)系具有歷史性，有產(chǎn)生、消滅和變更的過程。
　　薩維尼創(chuàng)立了法律關(guān)系理論之后，民事法律關(guān)系不僅在民法學(xué)中的思維范式地位得以確立，而且在民法中的核心概念地位也得以確立。學(xué)者們對于民法學(xué)作為法律關(guān)系之學(xué)已經(jīng)達(dá)成了高度共識。
??????? 而民事法律關(guān)系理論，其之為我國所繼受，最開始是通過學(xué)說繼受進(jìn)行的，即我們通過研究和學(xué)習(xí)德國的法律關(guān)系理論，學(xué)界逐漸接受這一思維范式，經(jīng)過學(xué)說繼受，這一思維范式逐漸內(nèi)化為我們自己的思維范式，民法學(xué)者首先完成了對這一思維路徑的依賴。接著，這一思維范式逐漸在整個(gè)法律職業(yè)集團(tuán)內(nèi)部取得了統(tǒng)治地位，這一思維范式隨之完成了立法繼受和實(shí)務(wù)繼受。
??????? 一言以蔽之，民法學(xué)就是民事法律關(guān)系之學(xué)，繼受民法學(xué)就是繼受民事法律關(guān)系的思維范式！那么，我國是如何開始繼受、內(nèi)化這一民事法律關(guān)系這一思維范式的呢？繼受之初是怎么樣一種情形呢？這就必須追溯至我國清末變法。松岡義正對民事法律關(guān)系的引介，種下了我們現(xiàn)在爭議的種子。
　　1、民法之內(nèi)容即個(gè)人的法律關(guān)系
　　2、民事法律關(guān)系是民法規(guī)定的平等主體間之生活關(guān)系
　　3、抽象的與具體的民事法律關(guān)系
　　4、權(quán)利義務(wù)乃民事法律關(guān)系之兩面
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??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）：
??????? 謝謝范博士，下面有請?jiān)u論人，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授張生。

??????? 評論人：張 生（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院常務(wù)副院長、教授）:
??????? 各位先生下午好。發(fā)言分兩部分，我說的就幾句話，雪飛博士的文章是精致的論文，是一個(gè)學(xué)術(shù)大廈。我要做的是為他大廈進(jìn)行裝修性的工作，做的一個(gè)解釋，給大家三個(gè)關(guān)健詞，用三個(gè)關(guān)鍵詞構(gòu)建模型來解釋法律模型問題：民法繼受，法律家，政府。
??????? 第一個(gè)關(guān)鍵詞是歷史性的展開，把“繼受”不應(yīng)該限于清末的繼受，第一個(gè)繼受是羅馬法的繼受，就是三二運(yùn)動，在這個(gè)繼受里面看到的不僅是潘德克頓法學(xué)對羅馬法的繼受，還有法國人更早完成的繼受，還會看到什么問題呢？法國人在他的詞匯里面，在他的民法典里面沒有法律關(guān)系這個(gè)詞，如果法國人沒有民事法律關(guān)系之學(xué)，那么法國人民法典是怎么做的？德國民法繼受是最漫長金字塔概念體系和體系思維建構(gòu)的，黑格爾他們的哲學(xué)，區(qū)分出市民社會建構(gòu)，也就是說在民法核心理念里面沒有法律關(guān)系仍然會有民法典，仍然會有民事法，但是私權(quán)、神圣這樣一個(gè)核心概念應(yīng)該是法德并存的。第二個(gè)繼受是日本人的繼受，有三個(gè)法學(xué)家，日本人的繼受是富有創(chuàng)造性的，以至于他們在世界民法學(xué)界的地位，第三個(gè)繼受的時(shí)候，中國法學(xué)家繼受的時(shí)候絕對不應(yīng)提到的松岡，我們實(shí)際上所學(xué)的仍然來自于梅千次郎，而且給梅千次郎開出了一千以上的工資，在這樣一個(gè)過程中我們看到中國繼受的時(shí)候，實(shí)際上繼受的是梅千博士的，因?yàn)樗诜▏锇簩W(xué)習(xí)過。梅千次郎源頭在于德國和法國，這樣一個(gè)繼受鏈條看來松岡可能有問題，這樣一個(gè)角度上總結(jié)一下，整個(gè)法律繼受過程中，政府應(yīng)該起到重要作用的。比如德國民法典如果沒有修憲的話，就沒有1840年民法起草。中國政府每一次立法都是先由政府制定時(shí)間，大清民律草案是在31個(gè)月內(nèi)完成，而南京國民政府民法典用了23個(gè)月，所以我們民法學(xué)要比日本、要比德國差，法律家是負(fù)有責(zé)任的，整個(gè)立法當(dāng)中政府作用是非常重要的，所以從這樣一個(gè)繼受過程中，中國目前繼受上來看，我們說中國仍然面臨這樣一個(gè)問題，中國目前的繼受，雖然前蘇聯(lián)不存在了，但是前蘇聯(lián)的因素仍然在影響著我們，這是與國家體制相關(guān)的。就說這些，謝謝。
??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝張生教授精彩的點(diǎn)評。下面我們這個(gè)單元最后一個(gè)報(bào)告，有請上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院民商法博士生魏磊杰，題目是《后蘇聯(lián)時(shí)代的法律輸送：行為邏輯、問題及最新動向》。

??????? 報(bào)告人：魏磊杰（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院2006級民商法博士生）:
??????? 今天要演講的題目是《后蘇聯(lián)時(shí)代的法律輸出：行為邏輯、問題及最新動向》。首先，在主題發(fā)言之前，我感覺有必要做兩點(diǎn)限定性的說明：
??????? 其一、研究現(xiàn)象本身之復(fù)雜：題目本身的所選用隱喻的可商榷性就決定了我所談?wù)摰倪@個(gè)問題的復(fù)雜性　。諸多比較法學(xué)者、法社會學(xué)者在論述法律輸出問題的時(shí)候，大都傾向于采用自認(rèn)為妥當(dāng)?shù)牟煌[喻來表達(dá)其闡述的論題，例如沃森的“法律移植”、歐茹鳩的“法律移置”、特威寧的“法律散布”、奈爾肯的“法律適應(yīng)”以及托依布納的“法律刺激”等等不一而足，但或許任何一種隱喻都不能囊括法律移植所有的重要類型。另外，學(xué)界似乎很難達(dá)成一種衡量法律輸出成功與否的標(biāo)準(zhǔn)。本人認(rèn)為采用一種較為“中性”的標(biāo)準(zhǔn)——它是否能達(dá)到人們所期望的效果，而這些效果是法律移植的理由——較為合適，但即便如此，這個(gè)貌似妥帖的標(biāo)準(zhǔn)也存在爭議：這里所謂的“人們”的具體內(nèi)涵為何？是統(tǒng)治集團(tuán)還是法律職業(yè)共同體？這或許仍取決于不同語境下對具體情形的評判。大家都知道荷蘭國花是郁金香，但它最初卻是從捷克布拉格移植而來?，F(xiàn)在人幾乎都知道荷蘭的郁金香而卻不知曉布拉格郁金香的事實(shí)，顯示出此番移植獲得的巨大成功，而其中的原因何在？對此的解讀比較簡單：適宜的水土、氣候等因素使然；但法律的移植卻遠(yuǎn)非如此簡單。舉例來說，對于日本、土耳其兩個(gè)國家移植西方異質(zhì)文化而獲得法律變革成功的原因?yàn)楹危侩m也可依樣畫葫蘆大而化之地談及水土、氣候以及人文等，但具體的解讀卻可能是多元的。
??????? 其二、研究現(xiàn)象發(fā)生的社會語境之復(fù)雜：拙文主要以“后蘇聯(lián)國家”這個(gè)術(shù)語所大體界定的地理區(qū)域而展開。后蘇聯(lián)國家大體包括兩個(gè)類型：后社會主義國家（包括獨(dú)聯(lián)體國家、中東/南歐國家以及蒙古）與社會主義轉(zhuǎn)型國家（包括中國、越南、較弱程度之上的老撾），雖然基于共同歷史經(jīng)歷而引發(fā)在法律輸出的動機(jī)、目的以及運(yùn)作機(jī)制等方面皆具有相當(dāng)程度上的家族相似性，但不可否認(rèn)這種意識形態(tài)的區(qū)隔以及這種區(qū)隔本身對于法律輸出的所具有的影響可能在很大程度上將這種相似性抹殺掉。事實(shí)也可以佐證我的這種看法：政治以及權(quán)力運(yùn)作對于法律輸出的成功與否以及程度多少無疑具有決定作用?！‘?dāng)然，要是考慮到雖然同處一個(gè)“陣營”，但每個(gè)國家的國情民情政情所構(gòu)成的具體文化語境的不同，那情況可能更為復(fù)雜。
??????? 有鑒于此，這是一篇所謂的“survey　article”而非“position　paper”，也即意在將在后蘇聯(lián)國家發(fā)生法律輸出運(yùn)動的行為邏輯、存在問題、最新動向以及促使這些動向發(fā)生的潛在原因進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。本文所列舉的諸多事例及基于這些事例而得出的具體觀點(diǎn)或看法，可能因“囿于”不同發(fā)生國的不同語境而可能僅具有限的說明力。盡管如此，新近所發(fā)生的這種“轉(zhuǎn)型”趨勢卻無比真確。不論這些趨勢呈現(xiàn)出何種具體樣態(tài)，通過閱讀拙文，大家大體上幾乎都能看出，這些趨勢本身實(shí)質(zhì)上皆可歸因于這一認(rèn)識的更新：受援國的本土語境對法律輸送之成效至關(guān)重要；法律輸送模式之選擇必須建基于受援國本土語境之上并以之為最終依歸。當(dāng)然，比較的目的在于借鑒。具體到當(dāng)下中國所進(jìn)行的法律移植，最大的啟示意義或許就在于，這種更新在很大程度上可能更有利于在更大范圍內(nèi)踐行統(tǒng)治集團(tuán)對外來（法律）文化所一直秉持的“中學(xué)為體、西學(xué)為用”的移植態(tài)度，同時(shí)，借助于此種新的認(rèn)知，外國法律援助機(jī)構(gòu)的專家們與中國同行們的未來的合作甚或協(xié)作可能會更加富有成效。
??????? 首先，先談一下支撐法律輸送的內(nèi)在行為邏輯的問題。法律輸出就像一場交易。那么，促成這種交易的動因或者動力何在？也就是說，一方為何要買，而一方為何要賣？先就法律輸出方而言，對此，我提供兩種理論加以解讀：一個(gè)是約瑟夫?奈教授所主張的“軟實(shí)力”理論，簡言之，這種理論就是“一國通過吸引或說服別國服從你的目標(biāo)從而使你得到自己想要的東西的能力”。亨廷頓借鑒了這種理論，指出在全球經(jīng)濟(jì)擴(kuò)張的過程中，硬實(shí)力指的是經(jīng)濟(jì)，而軟實(shí)力恰為法律的擴(kuò)張，兩種實(shí)力之?dāng)U張是如影隨形的。另一個(gè)理論是“文明擴(kuò)張”理論，這種理論認(rèn)為，每一種文化本質(zhì)上都具有向其他文化傳播或散布其制度文明的內(nèi)在傾向。一旦某種文化具有這種對外散播的力量之時(shí)，其必然會如此。不難看出，這兩種理論在一定程度上是彼此交疊的。實(shí)質(zhì)上，也就是說，法律援助者對外輸出法律的終極目的在于服務(wù)于本國利益。所謂的“經(jīng)濟(jì)全球化”實(shí)質(zhì)意義上即為（以美國為代表的）西方文明主導(dǎo)的在整個(gè)世界范圍內(nèi)所開展的一場“文化擴(kuò)張”運(yùn)動。
??????? 而對于諸多受援國而言，他們幾乎都是轉(zhuǎn)型國家，之所以接受域外包括法律援助在內(nèi)的一系列援助的主要目的在于提高社會改革效率和節(jié)省實(shí)驗(yàn)成本。僅就立法而言，這些國家要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與政治改革，而原有的帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的民法（典）早已不敷所需，必須要修改或重訂。如何修改？如何重訂？要知道，荷蘭新民法典的重新編纂用了45年、魁北克民法典重新編纂則用了37年，而這些對于轉(zhuǎn)型國家而言，顯得有些太過奢侈，而拿來主義則順理成章地成為明智而必要之選擇：因?yàn)樗麄儾豢赡芤膊幌Ｍㄟ^重新經(jīng)歷發(fā)達(dá)國家曾經(jīng)歷的漫長發(fā)展歷程的方式以獲致這些國家現(xiàn)有的先進(jìn)法律和規(guī)制框架?，F(xiàn)在，基本原則確定了，就是要借鑒、要輸入、要拿來主義，但如何借鑒？如何“拿來”？特別是現(xiàn)在的法律輸出市場是供大于求，諸多西方發(fā)達(dá)國家為了推銷自己的法律商品，紛紛像傳教士一樣到處活動兜售，這些轉(zhuǎn)型國家面對這種情形，并非是盲目的選擇。一般而言，他們大體通過三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)選擇域外輸出的“法律商品”：第一個(gè)是聲望，畢竟借鑒具有較高“聲望”的法律模式有助于為新的法律的頒行與實(shí)施提供強(qiáng)有力的“文化上的正當(dāng)性”；那么何謂“文化上的正當(dāng)性”？舉個(gè)例子來說，立法者若要引入一種新的規(guī)則或制度，他就要說服人大代表或議員接受這種提議，那么引入德國或美國的規(guī)則或制度遠(yuǎn)比引用非洲或南美洲國家的類似制度顯而易見更有“說服力”；第二個(gè)就是政治機(jī)遇；也就是說，借鑒某種模式可能在政治或經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域獲得利益；這個(gè)應(yīng)當(dāng)很好理解。采行世貿(mào)組織規(guī)則更利于國際貿(mào)易的開展，而對于多數(shù)東歐國家而言，采用歐盟規(guī)則，可能為加入該組織奠定基礎(chǔ)。第三個(gè)是文化親緣關(guān)系，也就是說采用文化相似或相近國家的法律更易為民眾所接受和遵行，主要可以以此減少法律變革的調(diào)整成本、磨合成本。舉個(gè)例子，阿爾巴尼亞為何以意大利民法典為藍(lán)本且聘請一個(gè)意大利教授編纂民法典？道理很簡單，兩國法律共同體一直保持緊密交流，多數(shù)法學(xué)教授都能將意大利語，該國轉(zhuǎn)型前后能夠看到的唯一一個(gè)外國電視節(jié)目就是意大利電視臺。? [14:40]
??????? 其次，我再簡要談一下法律輸出中存在的問題以及針對這些問題，諸多法律援助機(jī)構(gòu)采用的因應(yīng)之道。大家都知道，二戰(zhàn)后，主要由美國學(xué)者發(fā)起的第一次“法律與發(fā)展運(yùn)動”為拉美、非洲以及少數(shù)亞洲國家?guī)砹诵碌姆ǖ渑c立法。然而，這種運(yùn)動在20年代70年代中期卻失敗了。而失敗的主要原因就在于法律援助者具有的“民族中心主義”的改革進(jìn)路以及這種進(jìn)路所必然導(dǎo)致輕視甚至直接忽視受援國既有社會、政治、經(jīng)濟(jì)以及文化語境的改革態(tài)度。20世紀(jì)80年代末90年代初的蘇東劇變，再一次促發(fā)了新一輪法律與發(fā)展運(yùn)動的復(fù)萌，但這場新的運(yùn)動也似乎不可避免地重蹈了第一次運(yùn)動的覆轍。正所謂：“秦人無暇自哀，而后人復(fù)哀之，后人哀之而不鑒之，亦使后人復(fù)哀后人也”。
??????? 對此，一位資深法律咨詢專家韋德先生將援助過程中出現(xiàn)的種種問題比喻為一種所謂的“倉促移植綜合癥”。在很大程度上可以說，這種綜合癥之發(fā)生可被歸咎于法律援助者本身。這主要表現(xiàn)在彼此作用甚至交疊的四個(gè)方面：
　　第一，“立法浪漫主義”；
　　第二、“地下裁判團(tuán)式”立法機(jī)制；
　　第三、設(shè)置的法律改革項(xiàng)目時(shí)間太短、經(jīng)費(fèi)少；
　　第四、忽略不同法律部門之間的聯(lián)系，缺乏系統(tǒng)性。
因?yàn)檫@些問題，雖然法律援助運(yùn)動進(jìn)行的如火如荼，但呈現(xiàn)的結(jié)果卻是：在多數(shù)國家中，除了通過新的法律之外，基本上沒有任何實(shí)際改變。許多新的法律只是停留在書本上，沒有得到有效或者持續(xù)地執(zhí)行，許多共同問題在受援國家中以相同或類似的方式反復(fù)出現(xiàn)，只不過是從立法領(lǐng)域轉(zhuǎn)向了法律實(shí)施或執(zhí)行領(lǐng)域?？梢哉f，相愛總是簡單，但相處太難！舉例來說，一位蒙古或阿爾巴尼亞的律師可能自豪地說：我國現(xiàn)在已經(jīng)存在各種各樣新的法律，但這些法律可能是美國的、德國的、歐盟的，但可能絕不是蒙古或阿爾巴尼亞的。
　　針對這種“倉促移植綜合癥”，法律援助機(jī)構(gòu)開始采行一些新舉措應(yīng)對，主要有三：第一、采行回應(yīng)型與協(xié)作性法律輸入；第二、聚焦于所謂的“地方性知識”；第三、采用中立性、一般性、國際性的標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范或作法作為法律輸出的模式。
其實(shí)，縱觀法律輸出雙方的內(nèi)在行為邏輯、存在的種種問題以及漸趨呈現(xiàn)的新的趨勢，似乎不難看出，一條主線貫穿始終：決定法律輸出成功與否的關(guān)鍵在于法律整備支持的整個(gè)過程必需建基于不同受援國的既有國情、政情以及民情之上。也就是說，輕視甚至直接忽略這些具體語境，將不利于法律輸出的成功；而事先了解、重視并善加利用這些具體語境，進(jìn)而改變既有的民族中心主義式（例如美國卓異主義）的偏狹態(tài)度因時(shí)因地采行不同的援助策略或方法，似乎更有助于法律輸出獲致預(yù)期之成效。那么，這些具有決定性的語境到底是什么？如何鑒別、了解并善加利用？拙文所列舉的諸多事例，或許在一定程度上，能夠彰顯出諸多法律援助機(jī)構(gòu)的大體作法，而這些作法所隱含的改革進(jìn)路的范式轉(zhuǎn)型有可能為未來更富成效的國際間法律輸出開辟新的道路。
??????? 主持人：朱景文（中國人民大學(xué)法學(xué)院學(xué)術(shù)委員會主席、教授）:
??????? 謝謝魏磊杰博士生發(fā)言。下面有請中國政法大學(xué)比較研究院副教授、法學(xué)博士王志華老師做評論！
??????? 2（1）市民社會其實(shí)是虛化了國家的，即國家是市民社會的一個(gè)存在，但是其并不在其中發(fā)揮著能動性、主動性的作用，而是發(fā)揮著被動、他動的作用。（2）在民法的眼中，法律并不是“一項(xiàng)政治的技藝”，并不是“一門國家治理的藝術(shù)”。將法律，特別是民法視為政治（國家治理）的工具，是非常危險(xiǎn)的，私法自治（私人的自由）有被國家剝奪的危險(xiǎn)。將民法視為一種國家治理技藝，是對人民主體性的蔑視，將自己安排私生活視為不合理。
?????? （三）民法并不是需要服務(wù)于國家主義、民族主義，亦與文明沖突無關(guān)
　　雖然民法亦是傳自西方而來，但不能因此而認(rèn)為民法在中國“服務(wù)于國家主義、民族主義”，服務(wù)于“民族國家的建構(gòu)”。相反，民法更多地是倡導(dǎo)良好自由的社會生活，置國家于社會、私人之后。
　　我不太清楚私人自由良好的生活與文明沖突是否真的有什么緊密的聯(lián)系。這種私生活模式即使是源于西方，與文明有沖突嗎？與西方世界對我國國家利益的壓力有多大的關(guān)系？與中國是一個(gè)民族國家或文明國家有多大的關(guān)系？民法的價(jià)值觀念應(yīng)當(dāng)是具有普適性的，與政治、國家、西方化并沒有必然的聯(lián)系。相反，良好自由的私生活所組成的社會，更有利于中華民族的偉大復(fù)興。
??????? 三、繼受民法學(xué)就是繼受民事法律關(guān)系這一思維范式
　　庫恩結(jié)合對科學(xué)史的系統(tǒng)研究提出了范式理論。他認(rèn)為，“范式通常是指那些公認(rèn)的科學(xué)成就，它們在一段時(shí)間里為實(shí)踐提供典型的問題和解答”。范式就是“公認(rèn)的模型或模范式是特定學(xué)術(shù)共同體的基本共識，是對某種現(xiàn)象內(nèi)在邏輯的提煉和基本規(guī)律的概括，標(biāo)志著一個(gè)學(xué)科的成熟程度。
　　繼受民法學(xué)（非民法）實(shí)質(zhì)上是繼受民事法律關(guān)系的思維范式。
?????? （四）民法學(xué)家僅僅創(chuàng)造民法學(xué)
　　1、“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論?！币苍S是最適合于民法，因?yàn)槲覀兊乃缴钇鋵?shí)有規(guī)范在作用，但這些規(guī)范缺乏現(xiàn)代私法規(guī)范的價(jià)值觀念，私法基本價(jià)值理念在我國缺乏產(chǎn)生的土壤。因而，我們不可能構(gòu)造出民法學(xué)，更不可能提煉出私法基本價(jià)值理念，而只能繼受外國。
　　2、“個(gè)人通過國家進(jìn)行自我治理”，是怎么樣“通過國家”的？應(yīng)當(dāng)是通過國家制定民法，從而型構(gòu)市民社會。
　　3、民法所要解決的是一個(gè)全人類都面臨的普遍性問題還是作為一種例外的“地方性知識”？民法所要解決的良好的私生活的問題，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)全人類都面臨的普遍性問題而非“地方性知識”。
　　4、“為法律移植不過是立法者建立政治秩序過程中采取的簡便而暫時(shí)的立法方式而已”（民法與政治秩序有多大的關(guān)系？消滅民法的政治秩序不過是一種專制的虛妄?。罢嬲姆刹皇侵贫ㄔ诜ǖ渲校遣シN在整個(gè)民族的心靈里”（民法的精神其實(shí)是存在于我們民族的心靈中的），“這樣的立法必須符合民情，不可能依賴移植而完成”（民法精神和民法學(xué)也許都能），“它最終還要回歸到這個(gè)民族的文明傳統(tǒng)上來”（內(nèi)化）。
民事法律關(guān)系理論是一種民法學(xué)特有的思維范式，這在很大程度上使民法學(xué)成為了民事法律關(guān)系之學(xué)，研究民法學(xué)之繼受，無異于研究民事法律關(guān)系理論之繼受。在《當(dāng)代羅馬法體系》中，薩維尼通過對民法的體系化研究，發(fā)現(xiàn)民法學(xué)的內(nèi)在統(tǒng)一性就在于法律關(guān)系，質(zhì)言之，民法學(xué)的形式內(nèi)核就是法律關(guān)系。通過對法律關(guān)系理論的創(chuàng)建，薩維尼從內(nèi)外兩個(gè)方面完成了近代民法學(xué)的建構(gòu)：首先，在外在形式上，完成了民法學(xué)的人格法、物權(quán)法、債法、家庭法和繼承法的構(gòu)造。其次，在內(nèi)在因素上，發(fā)現(xiàn)并確立了法律關(guān)系在民法學(xué)中的核心地位，將整個(gè)民法學(xué)統(tǒng)一在法律關(guān)系之中，且法律關(guān)系是有機(jī)的統(tǒng)一體，其有機(jī)性體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法律關(guān)系各個(gè)組成部分（主體、標(biāo)的）之間相互依賴、相互制約，各種類型的法律關(guān)系也存在著緊密的聯(lián)系，如財(cái)產(chǎn)關(guān)系與家庭關(guān)系、物權(quán)關(guān)系與債權(quán)關(guān)系等；二是法律關(guān)系具有歷史性，有產(chǎn)生、消滅和變更的過程。
　　薩維尼創(chuàng)立了法律關(guān)系理論之后，民事法律關(guān)系不僅在民法學(xué)中的思維范式地位得以確立，而且在民法中的核心概念地位也得以確立。學(xué)者們對于民法學(xué)作為法律關(guān)系之學(xué)已經(jīng)達(dá)成了高度共識。
而民事法律關(guān)系理論，其之為我國所繼受，最開始是通過學(xué)說繼受進(jìn)行的，即我們通過研究和學(xué)習(xí)德國的法律關(guān)系理論，學(xué)界逐漸接受這一思維范式，經(jīng)過學(xué)說繼受，這一思維范式逐漸內(nèi)化為我們自己的思維范式，民法學(xué)者首先完成了對這一思維路徑的依賴。接著，這一思維范式逐漸在整個(gè)法律職業(yè)集團(tuán)內(nèi)部取得了統(tǒng)治地位，這一思維范式隨之完成了立法繼受和實(shí)務(wù)繼受。
一言以蔽之，民法學(xué)就是民事法律關(guān)系之學(xué)，繼受民法學(xué)就是繼受民事法律關(guān)系的思維范式！那么，我國是如何開始繼受、內(nèi)化這一民事法律關(guān)系這一思維范式的呢？繼受之初是怎么樣一種情形呢？這就必須追溯至我國清末變法。松岡義正對民事法律關(guān)系的引介，種下了我們現(xiàn)在爭議的種子。
　　1、民法之內(nèi)容即個(gè)人的法律關(guān)系
　　2、民事法律關(guān)系是民法規(guī)定的平等主體間之生活關(guān)系
　　3、抽象的與具體的民事法律關(guān)系
　　4、權(quán)利義務(wù)乃