第二單元

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　　主持人：呂忠梅(中南財經(jīng)政法大學法學院教授、博士生導師，湖北經(jīng)濟學院院長)

　　大家好，我是第二單元的主持人。現(xiàn)在進入第二個單元的專題討論，這個單元的題目是“社會矛盾化解的司法”，時間是從13：30—15：30，現(xiàn)在時間延長了，我想還是按照會議的時間在兩個小時之內(nèi)完成我們的討論。我希望報告人的精采報告和評議人的精采點評能夠把我們從打盹中喚醒，這個時間一般都有點困了。現(xiàn)在有請第一位報告人進行報告，周詳是中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院的副教授，他報告的題目是“網(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正：以網(wǎng)絡(luò)社會為視角”。

　　報告人：周 詳(中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院副教授、法學博士)

　　各位專家、各位學者大家好!今天討論的主體是網(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正的問題，近年來我們國家發(fā)生了很多的網(wǎng)絡(luò)公共事件，這些公共事件大多數(shù)后來都進入了司法程序，而網(wǎng)絡(luò)比以往的　媒體表現(xiàn)出更大的力量，甚至一些網(wǎng)絡(luò)輿論直接改變了司法判決的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)政治民意影響司法判決已經(jīng)成為一個具有普遍性的客觀事實。我們在探討網(wǎng)絡(luò)公共事件與司法公正之前，我首先要探討網(wǎng)絡(luò)　民意影響司法判決的內(nèi)在機制。在我看來，這就涉及到一個網(wǎng)絡(luò)社會的概念，網(wǎng)絡(luò)社會表現(xiàn)出來新的特點與傳統(tǒng)社會表現(xiàn)出來新的特點就是網(wǎng)絡(luò)公共事件中民意影響司法的內(nèi)在機制。

　　網(wǎng)絡(luò)社會的五大組織特性：

　　1、“信息就是其原料”、“媒介即信息”。

　　2、網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)的效果無處不在。

　　3、核新技術(shù)的權(quán)利系統(tǒng)或社會關(guān)系的網(wǎng)絡(luò)化邏輯。這是網(wǎng)絡(luò)社會的核心特征。

　　4、網(wǎng)絡(luò)社會形態(tài)的彈性特征。

　　5、新媒介技術(shù)對所有的媒體所具有的高度整合能力。

　　網(wǎng)絡(luò)社會沒有一個核心，是一個平面的，處處是核心，處處是邊緣，這就是網(wǎng)絡(luò)社會與傳統(tǒng)社會的不同。從這個意義上來講，現(xiàn)代社會已經(jīng)改變了傳統(tǒng)社會民眾成為一盤散沙的狀態(tài)，這個時候具有著中國特色的市民社會的特征。

　　從競爭的角度來講，網(wǎng)絡(luò)媒體之間也形成了競爭，從此以后，各種媒體對于一個事件報告的口徑、立場都不再是統(tǒng)一的，按照公安部門新聞發(fā)言人的講話，以互聯(lián)網(wǎng)為主要特征的信息時代，個案可　能成為全球皆知的大問題，現(xiàn)在媒體不說網(wǎng)民說，國內(nèi)不說國外說。還有一些地方的官員也有一種反面的說法，網(wǎng)絡(luò)具有三個進不去，一是基層黨組織進不去、二是思想政治工作進不去、三是公安武警　等國家強制力進不去?，F(xiàn)在如果權(quán)力機構(gòu)想用這種方式進行司法辦案已經(jīng)不行了，可能會成為公共事件爆發(fā)的根本原因，這就是傳統(tǒng)社會和網(wǎng)絡(luò)社會的特點。

　　網(wǎng)絡(luò)社會民意對我國民主政治制度的影響。網(wǎng)絡(luò)社會的興起，對我國民主政治制度的最大影響是一種新興的政治現(xiàn)象的出現(xiàn)：網(wǎng)絡(luò)民主或賽博民主。當然，中央和地方政府在一些問題上他們的認知　和反應方式是存在著差異的，從最近很多的公共事件可以看出來，網(wǎng)絡(luò)民意與地方組織更多是一種對抗關(guān)系。而從中央政府的角度來看，網(wǎng)絡(luò)民意對我國民主政治的作用主要體現(xiàn)出一種合作的關(guān)系，突　出體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)民意的表達突破了地方傳統(tǒng)媒體對下行上達信息通道的封鎖和控制，打破了上有政策、下有對策的基層政治組織。實際上中央政府已經(jīng)有很多制度上的建設(shè)，吸納民意，包括最高法院、公　安部等等，包括了政府都進入了這樣的網(wǎng)民與政府、政權(quán)之間的溝通機制，這就體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)民意對民主政治的影響。

　　網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正的復雜關(guān)系。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)民意與司法審判的關(guān)系，在當前的法學界，有兩種對立的觀點，一種觀點肯定民意審判的合法性，認為在審判中考量民意代表了法律的人民性，是司法民　主化、公 開化、大眾化的體現(xiàn)，代表了中國司法改革的方向。另一種觀點認為民意審判違反了司法的公平正義的終極目標，違反了現(xiàn)代法治原則，具有直接的違法性，現(xiàn)代法治應當堅決確立“法律唯一　”的審判元規(guī)則。但在筆者看來上述兩種觀點均過于簡單化，網(wǎng)絡(luò)民意與司法裁判之間的關(guān)系并非要么合法、要么非法的簡單排除關(guān)系，而是應該依照不同的條件有不同表現(xiàn)的復雜的矛盾關(guān)系。司法裁　判中的形式正義與個案實質(zhì)正義的沖突是一個常見現(xiàn)象。形式合理性與實質(zhì)合理性的沖突通常難以兩全，司法判決必須在正義的兩大側(cè)面的兩難中做出傾向性選擇。如何做出選擇呢，筆者認為應該區(qū)分　民事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正相統(tǒng)一的一面。

　　網(wǎng)絡(luò)民意與法律所追求的表達相一致。在民事領(lǐng)域，原則上民事案件應當注重吸納網(wǎng)絡(luò)民意的實質(zhì)正義判斷。典型的例子是網(wǎng)絡(luò)熱評的南京彭宇案，當法官運用民事訴訟法原理上的“大致推定　”原則，認為被告(彭宇)敗訴，老太太在下公交車時被撞倒了，有一個人把他扶起來送到醫(yī)院去，結(jié)果法院被送他去醫(yī)院的人就是撞他的人，還要負上賠償責任。這個案件的出臺，在法理上并不違反　形式正義。有的人說是中國的道德倒退了三十年，這個意義上來講，網(wǎng)絡(luò)民意對法院的批判就是起到法律效果和社會效果統(tǒng)一時，這個時候民法審判中更多的要追求審判的社會效果。但當法官的這種解　釋結(jié)論導致了一種不可欲的負面社會效應時，則應當吸納網(wǎng)絡(luò)社會民意的實體正義的判斷，應當注重判決的社會效果。在理論上，以實質(zhì)正義判斷為核心的類推解釋在民法領(lǐng)域是允許的，甚至是受到鼓　勵的，當形式正義與實質(zhì)正義發(fā)生沖突時，采用實質(zhì)正義優(yōu)先的解釋原則，這并不違反現(xiàn)代法治原則與精神。

　　在刑事領(lǐng)域，由網(wǎng)絡(luò)社會的特性以及刑事司法的特性所決定，網(wǎng)絡(luò)社會民意與司法公正相符合的一面主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)民意促進、監(jiān)督公安司法機關(guān)對案件事實的調(diào)查與認定的程序正義、形式正　義的內(nèi)容上。在刑事訴訟法學界對我國刑事司法過程有一個形象的比喻：偵查機關(guān)是“做飯”的，檢察機關(guān)是“端飯”的，審判機關(guān)是“品飯”的。在這個“做飯”的過程中，如果辦案人員在查證或者　認定案件事實時，仍然按照傳統(tǒng)社會的某些司法習慣來辦案，按照個人的偏好或者地方部門利益或者某些地方領(lǐng)導的指示對案件信息進行暗箱操作，無疑會導致一些冤假錯案的生成，或者產(chǎn)生其他司法　不公的現(xiàn)象，嚴重損害案件當事人的合法權(quán)益，損害司法公正的形象，公眾就會對司法嚴重不信任。隨網(wǎng)絡(luò)社會的興起，網(wǎng)絡(luò)民意在客觀上都起到一種促進案件盡量回歸到正常的司法軌道上進行，而不　是純粹按照地方政府的政治邏輯進行。當司法在受到地方政治權(quán)力干涉時，網(wǎng)絡(luò)民意的質(zhì)疑與批評在客觀上起到了促使“人民法院、人民檢察院依法獨立行使職權(quán)”的效果。

　　另外，在一些特定的刑事案件中，網(wǎng)民民意對案件的實體評價也可能與刑事正義中的實質(zhì)正義判斷(尤其是有利于被告的實質(zhì)判斷)相一致。例如備受社會關(guān)注的許霆案，網(wǎng)民的認為一審判刑　過重的實體正義判斷盡管是樸素的、直覺的，但恰好與罪刑法定原則中所要求的排斥不均衡的刑罰以及罪刑相適應原則的實質(zhì)正義要求相吻合。

　　網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正對立的一面。我認為網(wǎng)絡(luò)民意與司法公正對立的一面突出表現(xiàn)在刑事司法領(lǐng)域中民眾直覺的、樸素的實質(zhì)正義判斷，在很多時候都會體現(xiàn)出與理性的、法律的正義判斷的沖　突。在網(wǎng)絡(luò)社 會中，網(wǎng)絡(luò)民意天生具有的那種同情弱者、批判權(quán)貴的同質(zhì)性、群體極化性傾向。這種帶有強烈感情色彩與道德色彩的網(wǎng)絡(luò)民意必然存在著與理性的法律所追求的實質(zhì)正義不完全符合的一　面。在法律正義的 判斷上并不意味著道德上的行義者、英雄、弱者的具體行為一概不構(gòu)成違法犯罪或者必然是輕罪。法律與道德雖然有緊密聯(lián)系，但畢竟二者是兩個層面的東西，不能相互代替。諸如弱　者與強者的判斷只是道德層面的判斷，并不是合法與違法、無罪與有罪的法律標準。

　　在處理這一問題時必須有兩個前提：必須置無司法中的形式主義與實質(zhì)爭議的對立統(tǒng)一關(guān)系中討論。另外一點是應當區(qū)分民事領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域。這就是馬車與汽車的問題，在民法上你可以把汽車解　釋為馬車，順應了社會的發(fā)展，順應了社會的公平正義，在民法上沒有問題。但是如果說刑法中的破壞公共交通罪里面，如果規(guī)定的對象就是馬車，你肯定不能不汽車解釋為馬車。除非是你作出了立法　的修改。在民事領(lǐng)域，當形式主義與實質(zhì)正義發(fā)生沖突時，原則上民事案件應當注重吸納網(wǎng)絡(luò)民意的實質(zhì)爭議判斷。在刑事領(lǐng)域，當實質(zhì)爭議與形式爭議發(fā)生沖突時，定型層面原則上應堅持刑事合理性　優(yōu)先于實質(zhì)正義。

　　網(wǎng)絡(luò)社會中的大眾話語與經(jīng)營話語之間的沖突與溝通。在很多案件的定型上，尤其是形勢審判領(lǐng)域，堅持進行刑法交易學分析的法學者與網(wǎng)絡(luò)民意樸素的道德判斷之間很多時候存在著巨大的鴻溝?！〉墙涣鞑⒉坏韧谝欢ㄊ俏野盐业挠^點強加給你，你把你的觀點強加給我，只有這樣才叫交流，實際上差異本身也是一種交流。所以說從這個意義上來講，我覺得更重要的是要建立這種相互溝通的機　制。如何進行溝通的機制可以繼續(xù)討論，我今天的發(fā)言到此，謝謝大家!

　　評論人：童之偉(華東政法大學法學院教授、博士生導師)

　　我是比較認真的拜讀了周詳副教授的文章，他的文章關(guān)注的問題很前沿，談到了網(wǎng)絡(luò)影響力的擴大，網(wǎng)絡(luò)對公民生活方式的影響，網(wǎng)絡(luò)對公共權(quán)力社會管理方式的影響，對司法的要求?？偂◇w來說，他的基本觀點我還是比較贊成的。我只能在他文章的基礎(chǔ)上表達一點看法。

　　第一、什么叫做網(wǎng)絡(luò)公共事件?為什么只是網(wǎng)絡(luò)的公共事件，不是手機、報紙、電視的公共事件?這與我們的憲法的實施狀況有關(guān)。比如說關(guān)于公民表達的自由，現(xiàn)在公共權(quán)力部門給我們留下的空間只有網(wǎng)絡(luò)，它們才表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)公共事件。2004-2005年有幾個月我呆在紐約，那個時候加州發(fā)生了一個謀殺案，老公把老婆謀殺了，美國每天的CNN一打開就是這事件的進展，雖然只有一分多鐘，現(xiàn)在想起來那可能就是電視公共事件。一個事件發(fā)生了，到底會怎么表現(xiàn)，不是我們可以自主選擇的，完全是有有關(guān)國家的憲法實施狀況決定的。如果能認識到這一點，我們要討論這樣的問題，實際上很難不考慮其他的制度因素的，離開了其他的制度因素，單純的談這個問題恐怕不能得到正確的解決思路。

　　第二、網(wǎng)絡(luò)民意與法律有什么關(guān)系?如果要進一步發(fā)揮不光是網(wǎng)絡(luò)民意，還有其他的輿論形式與法律到底是什么樣的關(guān)系?按道理說，法律的地位應該是高于其他的東西，但是在現(xiàn)實社會中，有時還是比較關(guān)照民意的，判案子時也要考慮民意。這個事情是不是合理，考慮到一個什么程度，理論上確實有必要弄清楚。一般來說，民意往往就是所謂群眾意見。群眾意見有時是不可信的，一萬個人中間只有幾個人鬧得厲害，這幾個人的意見可能就被認為是群眾意見。網(wǎng)絡(luò)輿論、其它的輿論，都可以表現(xiàn)為所謂的“群眾意見”。歷史上我們看到的有一些影響到判決結(jié)果的所謂民意，很可能是人造的，并不真實可信。有的事情發(fā)生后，單位就給干部下達定向發(fā)帖子的任務。所以說網(wǎng)絡(luò)民意和其他的輿論都是可以造假的，不能夠輕易相信?；蛘邠Q句話說，放棄法律的立場跟著網(wǎng)絡(luò)民意走，往往可能是一種放棄司法應有獨立性的無原則做法。這樣看待問題我覺得還是有道理的。

　　第三、司法的地位與法院的地位、司法判決的權(quán)威是聯(lián)系在一起的。這里面有非常復雜的原因，如果要追問下去有蘇聯(lián)的影響，最主要地是受計劃經(jīng)濟的影響。

　　謝謝!

　　報告人：李學堯(上海交通大學凱原法學院副教授、法學博士)

　　我報告的題目是《司法改革中的法律職業(yè)藍圖》，我的論文和上午蔡琳老師的論文有很多共同點：

　　第一、我們都是從法理學的角度來思考社會矛盾的化解問題。

　　第二、我的研究是自己以往關(guān)于風險社會下關(guān)于法理理論的延續(xù)。

　　我提交的論文主要是基于這樣的社會背景，2008年前后，中國的司法政策出現(xiàn)了對法律人的工作環(huán)境產(chǎn)生巨大影響的重大轉(zhuǎn)變;同時還頻繁發(fā)生了很多引發(fā)社會高度關(guān)注和社會各界激烈爭辯的著名　案件。這一轉(zhuǎn)變被以外在視角觀察的外國學者認定為是一種“去法化”運動。與此相關(guān)，國內(nèi)也有學者以及律師悲觀地提出了“中國法治在倒退”的論斷。

　　在文章中，我試圖以近三十年中國司法改革的歷史與法學學術(shù)史的關(guān)系線索，對法律職業(yè)藍圖在中國的命運做一個簡單的歷史梳理。在這篇論文中，我與大部分持傳統(tǒng)法學理念的學者以及律師　的觀點不同。 他們往往將當下司法改革轉(zhuǎn)向背景下法律職業(yè)制度構(gòu)建的階段性失敗歸咎于某種政治性因素。與此形成對比的是，我會把觀察和批判的視角轉(zhuǎn)回到法律理論的自我反省;在此基礎(chǔ)上，鼓勵　孕育一種能在中國政治環(huán)境下實現(xiàn)自我理想的法律職業(yè)共同體的政治智慧。我的這篇論文不是嚴格的學術(shù)研究論文，是帶有一種政策建議。在這里要解釋幾個概念。

　　關(guān)于法律職業(yè)藍圖，這是一個來自英美社會實踐的概念。在中國語境下，我們可以用構(gòu)建法律職業(yè)共同體或者法律職業(yè)化這兩個概念來進行替代。它的主要內(nèi)容可以概況為三個方面：一是法律　職業(yè)對成員準入的有效控制，包括司法考試和法學教育;二是法律職業(yè)對成員行為的有效控制，主要是職業(yè)倫理;這兩者構(gòu)成了法律職業(yè)自治主要特征。三是法律人對法律服務的壟斷，在西方的學術(shù)界　直接稱之為職業(yè)壟 斷，所謂的職業(yè)壟斷就是律師壟斷了市場上的法律服務，法官壟斷了法律糾紛的解決。

　　論文提出了一個命題，法律職業(yè)化，即法律職業(yè)藍圖實質(zhì)上是近三十年司法改革的主要目標。特別是1998年至2008年司法改革，可以概況為對抗制程序和法律職業(yè)化兩個目標。特別是司法改革　的后期，法律職業(yè)化，成了司法改革的主要內(nèi)容。

　　文章中提出的第二個命題是，法律職業(yè)化，或者說1998年至2008年的司法改革受到了中國主流法學界中占據(jù)統(tǒng)治性地位的，我稱之為“古典自由主義法學”運動的極大推動。這一個法學運動的　主要特征是“權(quán)利-侵權(quán)-司法救濟”理論模式。這一學術(shù)思路下的法律職業(yè)化制度構(gòu)建目標，在1998年至2005年左右的司法改革實踐中，基本上都得到了滿足。當然，我們不能將這段時間法律職業(yè)化　運動得到較為順利推動的原因，僅僅歸功于這種法學運動，而應該看到1989年以后中國社會自上而下對意識形態(tài)討論的高度厭惡以及因市場經(jīng)濟發(fā)展以后，在制度上要盡快“趕英超美”的渴望。

　　在學術(shù)界里的討論針對這樣的司法改革主要有這樣的討論，主要是集中在80年代末和90年代，現(xiàn)在的司法改革和法治建設(shè)大部分的知識性儲備都是在90年代完成了：權(quán)利本位的理論討論、法律程序的研究浪潮、依法獨立行使審判權(quán)與憲法研究。

　　按照文章的概括，在1998年至2008年的司法改革中，中國的法律職業(yè)藍圖主要表現(xiàn)在四個方面，第一是法學教育的改革;第二是統(tǒng)一司法考試。英美法系主要是通過法學教育來控制職業(yè)教育的　產(chǎn)出;第三是私法律人，2000年國務院聯(lián)合發(fā)布了幾個命令，其中最重要的就是律師業(yè)的脫鉤改制，徹底私有化，從此以后中國的律師業(yè)在表面上看起來跟世界主流是沒有什么區(qū)別的。包括律師與公證　員的徹底私有化;第四是公法律人，包括法官和檢察官的職業(yè)化運動。

　　中國法律職業(yè)的藍圖在2003年以后遭受了階段性的失敗，主要有四點：第一、準入控制體系的崩潰，法學教育數(shù)量與質(zhì)量的雙重失控。逐利的法學院與標準化的法學研究，徹底失去理想。第二、對　司法考試制度的不斷置疑，一個“雞肋”式的質(zhì)量控制體系，中國司法考試的內(nèi)容和方法和以前第一次考試沒有多大的進步，在數(shù)量上失控了。假如再過十年通過司法考試的人就可以達到一百萬。司法　公信力的缺失，法律人的腐敗和能力不足，主要是表現(xiàn)在一系列的案例，不僅僅我們法院、檢察院，也包括公務員隊伍里面的法律人。律師表現(xiàn)在公益服務的不足，雖然經(jīng)常聽到有很多的律師，他們更　多關(guān)注的是哪里有更好的高爾夫球場。對于法院和檢察院來說，法院在2008年大調(diào)解制度以后就了很大的改善，在此之前法院在判決的時候體現(xiàn)的是法條主義的冷漠。

　　在2008年以后，以中國學術(shù)界為主推動的法律職業(yè)化，或者說“傳統(tǒng)自由主義法學”運動，陷入了全面的階段性挫折。具體表現(xiàn)在：第一是職業(yè)自治的愈行愈遠;第二，生產(chǎn)者生產(chǎn)的失控：不盡人意的職業(yè)準入控制體系;第三，是跨越紅線的“德”與“才”：不爭氣的中國法律人。第四，是遭遇國家與社會的雙重不信任。

　　要超越職業(yè)自私的法律研究，我們在研究司法考試時要做到這一點。波斯納說法律職業(yè)是法學的物質(zhì)基礎(chǔ)，法學家在鼓吹某一些制度構(gòu)建的時候不可避免的就會有一種自我利益的驅(qū)使。調(diào)解制度很　難做到專業(yè)化和技術(shù)化，他無法去教學生調(diào)解制度。這就需要對傳統(tǒng)的權(quán)利理論、程序理論做系統(tǒng)的反思。我的報告到這里，謝謝!

　　評論人：郝銀鐘(國家法官學院副院長、教授)

　　非常感謝中國法學會的邀請，使我有機會與這么多優(yōu)秀的中青年法學家進行面對面地交流。聽了學堯教授的演講，確實很受啟發(fā)，也非常贊同他對中國社會轉(zhuǎn)型期法律職業(yè)狀況的描述以及所作出的學術(shù)判斷，也贊同他的研究結(jié)論。從學堯教授和剛才幾位教授的發(fā)言和評議，我感覺到年輕法學家們不僅思維敏捷，而且有非常強烈的問題意識，嚴肅對待，嚴密論證，充分體現(xiàn)了年輕法學家們的強烈歷史責任感和學術(shù)勇氣，更讓我們看到了中國法學的希望。

　　中國法律職業(yè)當前所產(chǎn)生的問題，是多因一果。其中一個非常重要的原因就是中國的司法亂象叢生，幾乎被妖魔化。在多元糾紛解決機制中，司法無疑是最重要的。但是，中國的司法目前問題重重，基本上是各說各話，缺乏共識。中國的司法到底承擔著什么樣的使命?中國司法到底往哪里走?應該怎么走?等等，這些問題都沒有達成共識，這是一個很嚴重的問題，在現(xiàn)代任何國家里都沒有這種反?，F(xiàn)象。實際上，在現(xiàn)代司法領(lǐng)域，并不存在那么多的爭議，尤其是對司法制度本身的爭議就更少。但是在我們國家，很多常識問題都沒有達成共識。在最近一個時期，調(diào)侃司法、嘲弄司法、丑化司法似乎成了一種社會時尚。我覺得這是一個非常嚴重的問題。在任何國家，調(diào)侃司法、嘲弄司法、丑化司法都是極端惡劣的行為，甚至入罪判刑。而我們沒有這樣的觀念和習慣，相反很縱容默許這種惡劣行為，我百思不得其解。

　　有的同志可能不同意我的觀點。司法有那么多問題，怎么還不讓調(diào)侃呢?是不是太本位了?我的觀點是，司法權(quán)威是法律權(quán)威的晴雨表，司法沒有權(quán)威，法律就是一紙空文，所以要千方百計維護司法權(quán)威，絕不允許隨意玷污司法。目前，中國司法確實出現(xiàn)了很多問題，尤其是這幾年發(fā)生了很多令人匪夷所思的案件，讓社會與國家對司法雙重不信任，這個問題非常嚴重，我們必須嚴肅對待。在歷史上，司法本來是個舶來品，來到中國僅僅一百年，清末司法改革時期才引入到中國。雖然它比馬列主義來到中國還早10年，但是不如馬列主義具有生命力，一直倍受爭議，甚至幾度夭折。直到今天，連司法到底是什么都沒有達成共識。我們給了司法很多的定位，從包青天、刀把子、保駕護航者、建設(shè)者、秤桿子等等，但是都沒有從司法自身發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律來進行定位。如此隨意定位，在邏輯上容易犯一個錯誤，即不周延，羅列不盡。我們不能僅僅圍繞司法的外在功能對司法進行定位，要尊重司法規(guī)律。司法到底應該怎么發(fā)展?這是一個非常重要的學術(shù)命題。在現(xiàn)行政治框架下，司法發(fā)展的空間到底在哪里?到現(xiàn)在為止，學術(shù)界沒有給出具有廣泛共識的答案。

　　我覺得司法還是應該按照自身規(guī)律發(fā)展：首先，司法是正義的維護者。在社會的轉(zhuǎn)型時期，社會信仰和主流價值同時出現(xiàn)了空白期，公平正義應當成為社會的核心價值，司法的天職就是維護公平正義。如果不這樣定位，就會更加助長拜金主義、權(quán)力至上、暴力橫行等社會失序行為，就會沉渣泛起。所以，司法作為社會公平正義的最后一道防線，就像西方自由女神背后銘刻的那句話：為了正義，哪怕天崩地裂!其次，司法是法治的守護者，司法是為法治而生的。如果沒有法治，司法就一無是處，更沒有什么地位。所以說，法院是法治帝國的首都，法官是法治帝國的王侯。再次，司法是人權(quán)的保障者。完善的司法，能夠保障社會中的每一個人都有尊嚴地活著。在強大的國家公權(quán)力面前，只有司法才能擔當起這樣一個歷史的重任。在現(xiàn)代社會，司法是一種最不危險的公共權(quán)力，因為它是靠法官的人格、魅力、品格、良知和知識來進行判斷的公共權(quán)力。最后一點，司法是糾紛的解決者。這是最底層次的定位，但是司法的法定職責。

　　以上是我聽了學堯教授的演講之后的一點余論。借此機會，我要向法學界同仁發(fā)出一個呼吁，請尊重司法，就像愛護自己的眼睛一樣關(guān)愛司法。要不然，后患無窮。謝謝大家!

　　報告人：栗 崢(中國政法大學訴訟法學研究院講師、法學博士)

　　尊敬的各位老師、各位同仁大家下午好!我是中國政法大學訴訟法研究院的老師，今天很高興來到中國法學的重鎮(zhèn)，一路走來有一種幸福的感受。我要感謝論壇的主辦方給了我們一個學術(shù)交　流的舞臺，在這種情況下，我們可以因一些學科和地域不太容易往來的全國法學青年教師和實踐部門的同仁聚集在統(tǒng)一屋檐之下，既躲避風雨，又能相互切磋論劍。我今天的心情是相當?shù)募?，心潮相　當?shù)呐炫?。我匯報的題目是《國家治理中的司法策略：以轉(zhuǎn)型鄉(xiāng)村為背景》。

　　我提出的核心問題有三。

　　其一，鄉(xiāng)村秩序格局究竟發(fā)生了怎樣的變化?

　　其二，司法機關(guān)的司法策略如何定位?有效解決糾紛、化解社會矛盾的標準和方式是什么?

　　其三，為什么選擇“大調(diào)解”和“能動司法”?

　　對上述三個關(guān)聯(lián)的問題的回答，我的結(jié)論是：無論政府、司法機關(guān)還是村民都不約而同地選擇“綜合治理”而非“法制治理”的糾紛解決之道，即“不論白貓黑貓，抓住老鼠就是好貓”。這種　多方主體的“共謀”使“法治之道”被打碎雜糅在氣勢恢宏的國家歷史進程之中，難以獨立清晰出自身的面目。司法實踐也從來不會按理論設(shè)計的線路前行。應對轉(zhuǎn)型之需的“國家治理中的司法策略”　恰是一種可以吸納各種目的、價值、規(guī)范、方式和手段的強大磁場。

　　上述觀點得益于賀雪峰主編的《中國村治模式實證研究叢書》，對全國十多個省不同村莊的調(diào)查記錄與數(shù)據(jù)的支持，也有我個人調(diào)研的數(shù)據(jù)支撐，因時間關(guān)系不便展開，會后可交流。下面我對　上述觀點作出闡釋。

　　第一個問題：鄉(xiāng)村秩序格局究竟發(fā)生了怎樣的變化?

　　在我看來，現(xiàn)代鄉(xiāng)村的法治背景已經(jīng)不再是費孝通先生所言的鄉(xiāng)土社會，現(xiàn)代村民也不再是秋菊時代的一張白紙，鄉(xiāng)土中國在經(jīng)歷了大規(guī)模城鄉(xiāng)流動、進城務工之后已經(jīng)被抽離了足夠多的勞動　力，而變成“離土中國”，當然今年所表現(xiàn)出的大量農(nóng)民工滯留本地務工的現(xiàn)象又有發(fā)展為“歸土中國”的趨勢。在這樣一個宏大的時代背景下，我想從如下幾個方面來概括目前鄉(xiāng)村的秩序格局：

　　第一，現(xiàn)代傳媒通信長驅(qū)直入，深刻改變了鄉(xiāng)村生活方式和法治理念。電視、手機、網(wǎng)路、廣播的普及為村民提供了大量“官方”或“非官方”的側(cè)面信息與評論。強大的傳播能力使它為其他　法制傳播途徑所無法企及，它幾乎決定著“送法下鄉(xiāng)”的進程表。 [14:06]

　　第二，大多以家庭為單位，“各家忙各家”，沒有了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的互助合作，使得原來處于互助關(guān)系核心地位的“鄉(xiāng)紳”或宗族力量日趨削弱?！暗赂咄亍币膊辉偈墙槿氪迩f公共事務的必備條　件。運用“宗法之規(guī)”也僅僅作為一種參考，失去了話語權(quán)。

　　第三，道德規(guī)范對越軌行為的懲治從行動轉(zhuǎn)為言語。傳統(tǒng)秩序中違反道德的越軌行為成本巨大，名譽、面子、財產(chǎn)、人情皆損，而當下鄉(xiāng)村道德懲戒的合法性仍需以法律價值標準為尺度?！按颉∑ü伞薄ⅰ皩懼饡?、“現(xiàn)丑”、“游街”等懲治不孝、偷盜、奸淫、亂情之類嚴重破壞道德秩序的行為以為“國家”所揚棄?！白锱c罰”“收歸國有”，道德捍衛(wèi)者“敢怒、敢言卻不敢動”。道德規(guī)　范多存留于茶余飯后的議論之中，漸趨于娛樂化，對村民行為的外在約束作用微乎其微。

　　第四，鄉(xiāng)村精英的角色更換。村干部仍然是村莊公共治理的主體之一。村干部對村民的“控制”主要來自兩個方面：一是農(nóng)業(yè)稅的征收，二是計劃生育的防控。一個“要錢”，一個“斷根”，　但是現(xiàn)在取消農(nóng)業(yè)稅和生育觀的改變使得村干部的真正控制職能日趨萎縮。

　　經(jīng)濟能人的村落地位日益顯著，替代宗族長老、生產(chǎn)組長、“知識分子”，成為村莊精英。經(jīng)濟能人登上鄉(xiāng)村舞臺依賴其對村莊建設(shè)中的資金支持與貢獻。村民更看重“能否給全村帶來實惠”　，而不再注意對經(jīng)濟能人致富路徑的道德要求。

　　第五，村民價值觀變化頗大?，F(xiàn)代村民價值觀大多以己為中心，以小家庭為范圍，追求財富排序的向上流動，遺棄了財富獲取手段的道德評判。所以，一方面是自上而下，國家力圖倡導集體主　義道德秩序;另一方面，自下而上的自發(fā)性的財富秩序。

　　從上述分析中，我發(fā)現(xiàn)，由于當代鄉(xiāng)村治理秩序正呈現(xiàn)出新舊交替時期獨特的“結(jié)構(gòu)混亂”現(xiàn)象，而鄉(xiāng)土行為規(guī)約的規(guī)范機制難以“獨擋一面”，于是，出現(xiàn)一種“混搭”式的“共謀格局”，　我將之稱為“流變的規(guī)范”?！傲髯兊囊?guī)范”承載著鄉(xiāng)土社會全部的生活法則與行為準則，匯集了各種規(guī)制力量，形成“多中心”治理的秩序格局。 [14:09]

　　第二個問題：司法機關(guān)的司法策略如何定位?有效解決糾紛、化解社會矛盾的標準和方式是什么?司法策略必須更為務實，只有更為有效靈動的策略才能有效的解決問題。

　　毛澤東同志有句名言：“政策和策略都是黨的生命?！鞭D(zhuǎn)型社會的深刻變化要求國家治理理念的轉(zhuǎn)變，進而導致國家治理策略的調(diào)整。單一的法律規(guī)則適用難以滿足綜合治理的需求，司法實踐　需要選擇更為務實且靈動的策略。

　　(一)選擇司法策略的原因是轉(zhuǎn)型社會的整體需求，表現(xiàn)在三個方面：第一，國家治理轉(zhuǎn)型的趨勢。我國現(xiàn)代社會的治理正從以“權(quán)威——依附——服從”為導向的權(quán)力機制，到以“商談——　合作——服務”為導向的治理機制，并向以“理念——規(guī)則——程序”為導向的法律機制轉(zhuǎn)變。處理案件已經(jīng)不是單純的司法行為了，實際上已經(jīng)變成了一種社會公共管理事務中的一部分，也就是說這　種案件處理帶有某種社會服務的公共性。而同時法律又要遵守它作為公共性的本質(zhì)價值，于是你會發(fā)現(xiàn)在公眾性和公共性之間存在著一種張力，司法必須拿出足夠的策略來適應、調(diào)整。第二，社會公共　性的要求。一方面，在影響性訴訟中，處理案件不再是獨立的司法行為，而成為社會公共事務之組成部分的“司法事務”，它具有了社會服務的“公共性”;另一方面，　還需要維護“合法性”這根司法　運轉(zhuǎn)的中軸。在“公正性”與“公共性”之間，理性的司法機關(guān)難免在這種“制度性交匯點”上“顧此失彼”。第三，實踐操作技術(shù)的需要。

　　(二)定位司法策略的目標是和諧社會與法治社會并重。以前我們講究法治社會，現(xiàn)在我們強調(diào)和諧社會。在適應的過程中確實存在著兩者之間的張力，貫徹和諧社會最重要的是依靠國家政策　、領(lǐng)導講話和行政性文件，他們的經(jīng)常性刷新才能改變和諧社會的進程。而這些工作基本上納入了我們現(xiàn)在司法機關(guān)的大部分工作議程當中。而法治社會是一個任重而道遠的工作，很難具有緊迫性和時　效性，畢竟規(guī)則的制定和落實不是一朝一夕的事。在和諧社會和法治社會中，司法應該選擇更為靈活的策略來平衡兩者之間的關(guān)系。這樣的一種平衡，最后導致的是回應性的司法。這種先后順序，實際　上表明在平衡追求和諧社會與法治社會關(guān)系上的權(quán)重差異：和諧社會上位于法治社會。必須指出，和諧社會與法治社會并不存在結(jié)構(gòu)性矛盾，方向是完全一致的。但兩者之間確實存在某種張力。這是因　為和諧社會的貫徹落實因國家政策、領(lǐng)導講話、行政文件的“經(jīng)常性刷新”占據(jù)了司法工作日程的主要部分，而“任重道遠”的法治社會的實現(xiàn)卻很難具有實效性與緊迫性。這是一種典型的“回應型”　的司法立場，即以回應社會轉(zhuǎn)型的現(xiàn)實需要、回應自上而下的政治要求、回應自下而上的民眾呼聲，并在三者之間保持一種必要的張力，使糾紛解決機制盡可能地引導、改造、建構(gòu)多方面的社會需求。

　　(三)考量司法策略的標準是糾紛的有效解決“和諧社會與法治社會并重”的目標要求對司法工作提出了具體標準，基于這些具體標準，我們可以梳理出形成“由訴訟向調(diào)解偏重”的當下司法　趨勢的原因。具體的標準是五個：第一，心理平撫是否安貼?　第二，法治效果、社會效果、實際效果是否實現(xiàn)?　第三，資本與權(quán)力的實際對比力量是否匹配?　第四，“操作術(shù)”是否統(tǒng)一?　第五，實　踐場域是否契合?

　　2009年，針對新時期人民法院工作面臨的形勢和任務，最高人民法院王勝俊院長明確提出“大調(diào)解與能動司法”的宏大司法政策。在我看來，對這一司法策略的詮釋正是有效應對上述標準的必　然要求與時代選擇。

　　(一)為什么選擇“大調(diào)解”?第一，從價值上看，大調(diào)解挽回了社會轉(zhuǎn)型中逐漸失落的傳統(tǒng)。第二，從結(jié)構(gòu)上看，大調(diào)解屬于開放式結(jié)構(gòu)。第三，從功能上看，大調(diào)解契合了村民行事的鄉(xiāng)土　邏輯，夾雜了鄉(xiāng)土秩序調(diào)整中的道德、倫理、綱常、習俗與人情。第四，從效果上看，大調(diào)解疏導了被壓縮的情感。大調(diào)解是一種“全能型”裝置，它吸收了天理人情、倫理綱常、道德儒化、國家意識　、村規(guī)族約、風俗慣習、政治價值、社會規(guī)訓、法律法規(guī)、行政控制等一系列社會綜合治理力量?？梢哉f，經(jīng)過這一系列治理方法之后，很少有糾紛“頑固”不解，即使未能解決，其對社會秩序與和諧　生活的危害力量也被消耗殆盡，進而促成了社會的穩(wěn)定與健康。大調(diào)解是以“有病亂求醫(yī)”的方式，用足夠多的嘗試，擊破糾紛的種種糾結(jié)，使矛盾徹底肢解。其背后體現(xiàn)出的是全部社會治理方式的整　體“復活”與強化。

　　(二)為什么選擇“能動司法”?第一，“和諧”使司法“能動”。第二，能動司法實現(xiàn)自上而下的“統(tǒng)攝”與自下而上的“試驗”。第三，能動司法緩和了結(jié)構(gòu)約束與詮釋能力之間的張力?！〉谒?，能動司法具有超強的適應能力與學習能力?？傊軇铀痉ㄆ鋵嵤且环N互動、完整的“規(guī)制矩陣”。

　　(三)而村民對策是“體內(nèi)循環(huán)”與“體外循環(huán)”。因情勢利害采取的回應的主體并不止司法機關(guān)，來自基層的村民也是諳熟其道，深知官方立場與行事方式的。村民權(quán)利救濟的路徑一般有兩　條：一是借助于訴訟而達到司法體制內(nèi)的權(quán)益獲取，筆者稱之為“體內(nèi)循環(huán)”;二是通過司法體制外的非訴訟路徑而獲得司法權(quán)限外的利益訴爭，稱之為“體外循環(huán)”，兩者相互糾纏交織而成為村民應　對司法策略的策略。村民在面對糾紛時，不是區(qū)分司法程序與司法程序之外的糾紛解決方式，而是將司法的“體內(nèi)循環(huán)”與“體外循環(huán)”進行攪拌，變成統(tǒng)一的糾紛解決方式。當然，“雙向循環(huán)”仍是　以“體內(nèi)循環(huán)”為主、“體外循環(huán)”為輔。這既與我國法律和政治體系的權(quán)力對比關(guān)系相匹配，也與司法機關(guān)采取司法內(nèi)外兩種解決糾紛方式相契合。目前司法策略是司法機關(guān)面對所處社會的特定條件　，完成政治任務需求所作出的一種典型的條件反射，核心并不是控制，而是協(xié)調(diào)，并不是建立起一種正式的制度，而是希望與社會保持一種良性的互動，達到這一點我就知足了!

　　以上是我的報告，歡迎大家批評指正!希望下一次有這種類似的活動我會積極參加，這是我下一次來到中南財經(jīng)政法大學的個人策略!

　　評論人：王福華(上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師)

　　感謝組委會給我這樣一個機會能夠和青年才俊對話和交流。以前我關(guān)注到栗崢老師的成果，把傳統(tǒng)的法律文化和現(xiàn)代的糾紛解決理論結(jié)合起來研究，他的成果我很早就注意到了，今天文如　其人，他的報告給我們的思考就是3W的問題，在社會轉(zhuǎn)型期我們的司法策略為什么要確定下來?我們的司法策略是什么?我們怎么實現(xiàn)司法策略?我按照合并同類項的原則對他的提法作出點評：

　　雖然在論文中沒有明確的告訴我們司法策略究竟是什么，但是我的理解是政法法治策略，也就是說把國家當前轉(zhuǎn)型期的意識形態(tài)和當下的制度有機的結(jié)合起來作為糾紛解決的一個策略來使用，體現(xiàn)　了實用主義，這一點是非常有現(xiàn)實意義的。我們?yōu)槭裁匆笳{(diào)解，我們?yōu)槭裁匆痉ǎ緛硎潜粍拥?，讓它能動起來，當然我們的能動和西方的能動是不一樣的。即使是處于糾紛解決以外的考慮，比如　說法治的后遺癥、水土不服，再比如說執(zhí)行難，總的來講體現(xiàn)了實用主義。雖然外國的法學家看不懂，正像我們的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)一樣，我們對日本是避開正面戰(zhàn)場，敵后發(fā)展根據(jù)地，各種千奇百怪的戰(zhàn)術(shù)都　使用起來。策略意味著什么?策略意味著是階段性的措施，而不是長遠的措施，你長遠要把我們引向何方?調(diào)解在社會轉(zhuǎn)型中歷來都是充當著權(quán)宜之計來進行使用。社會轉(zhuǎn)型期統(tǒng)治者往往把調(diào)解作為一　個權(quán)宜之計加以利用，他認為在傳統(tǒng)社會解體的過程中把調(diào)解納入審判體系，并使其制度化，是通過運用調(diào)解這種非權(quán)利的糾紛處理方式來壓制權(quán)利意識或權(quán)利觀念的一種政治策略。調(diào)解有可能有延遲　功能，并且被執(zhí)政者當做安撫民眾的手段，以前我們是無所不用其極。栗崢老師談論得非常好，至少引發(fā)了我們思考將來的目標在哪里，摸著石頭過河固然是一個好的策略，但是到了河的對岸我們走向　哪里?

　　第三、我們國家在整體上究竟是一個什么樣的轉(zhuǎn)型，我只想說一個預言，中國這一百年來都在經(jīng)歷一種戰(zhàn)亂、動蕩，這就涉及到兩個問題，國家和社會，國家在49年解放了，那社會解放了嗎，外面　出了一個戰(zhàn)亂，機長說我?guī)銈冏?，艙門一關(guān)，大家就覺得安全了，這就相當于是國家解放。這個國家怎么著陸，怎么讓這些乘客出去，在機艙內(nèi)部我們把東西都交出來我們實現(xiàn)平均分配。飛機降落之　后，有的時候機組可能有自己的考慮，遲遲的不愿意打開艙門，打開艙門就意味著結(jié)束了這種封閉狀態(tài)，讓乘客進行自我管理，所以說往往制造飛機仍然沒有著陸的假象。本來應該由社會承擔的，比如　說調(diào)解完全應該是社會承擔的糾紛解決職能，然后就不停地說沒有降落。

　　栗崢老師是一位非常優(yōu)秀的青年學者，我看了他的論文，聽了他的報告作出這樣的一個評價，以后我們再交流，謝謝!

　　報告人：董有生(江西省弋陽縣人民法院審判員、中畈人民法庭副庭長)

　　大家好!我來自江西省弋陽縣人民法院中畈法庭，作為一名最基層的法官，能有機會站在令無數(shù)法學青年無比景仰的中國法學青年論壇這一學術(shù)交流平臺，聆聽各位領(lǐng)導及專家學者的教誨與點撥，我感到無比的榮幸和激動。感謝組委會能給我這個機會，此時此刻，我既興奮又惶恐，興奮的是來自基層法官的粗淺想法竟能有機會向在座眾多領(lǐng)導及全國知名專家學者匯報，惶恐的是我擔心自己認識及學識過于粗淺，無助于論壇主題的實現(xiàn)。下面，我就把對人民法院處理群體性事件的一點粗淺認識向大家做一簡單匯報：

　　為準確把握江西法院近年來處理群體性事件的具體情況，我搜集了自2005年以來出現(xiàn)的34起涉訴群體性事件典型案例，并以此為分析對象。

　　一、新形勢下人民法院面臨的群體性事件呈現(xiàn)出三大新特點

　　一是立審執(zhí)階段均可突發(fā)，且以執(zhí)行中頻發(fā)暴力抗法事件最為突出。群體性事件的發(fā)生本身有一個從量變到質(zhì)變的過程，但突然爆發(fā)是其突出特點，是因案而生多種力量聚集異化的結(jié)果，只是通過瞬間爆發(fā)的形式出現(xiàn)。如在立案階段民眾司法期待無限性與司法解紛有限性之間的矛盾;在審理階段期待訴訟利益變化致使當事人通過鬧訪、沖擊法庭等極端方式試圖影響和改變對案件事實認定和證據(jù)采信，其中又以人數(shù)眾多企業(yè)破產(chǎn)改制、山林權(quán)屬確權(quán)、黑惡勢力團伙犯罪等類案件在審理中發(fā)生群體性事件的可能性最大;從數(shù)量和嚴重程度上看，執(zhí)行階段頻發(fā)暴力抗拒執(zhí)行事件的影響最大。

　　二是形式上呈現(xiàn)多樣化的態(tài)勢。主要有五種形式：1、當事人因訴聚眾圍堵、沖擊法院;2、當事人因訴群體性非正常鬧訪;3、當事人群體性暴力抗法、抗拒法院執(zhí)行，這是涉訴群體性事件的主要形式，也是法院面臨的最主要的群體性事件;4、當事人之間因訴群體性斗毆;5、當事人因訴網(wǎng)絡(luò)群體性事件，即通過網(wǎng)絡(luò)不正常傳播、歪曲案件事實，影響審判權(quán)的獨立行使及正常運行。三是引發(fā)的案件類型較為集中和具體。1、民事案件主要為群體性民事糾紛案件。人數(shù)眾多、個體利益高度一致，在心理上容易形成對群體利益的認同感，較易產(chǎn)生強大力量共同對抗裁判。裁判不利時，多試圖通過群體力量施加壓力以此影響甚至改變裁判結(jié)果，在博弈過程中，群體整體情緒較容易戰(zhàn)勝理智，并最終演變成群體性事件。此外，農(nóng)村婚姻家庭、鄰里糾紛案件等類型案件雖不是群體性糾紛，但因此類糾紛多會將個體糾紛上升為家庭、家族矛盾，農(nóng)村傳統(tǒng)觀念與民俗習慣的影響有時遠大于法律法規(guī)，其所體現(xiàn)出來的力量足以影響法院的裁判。2、行政案件多為土地征收、房屋拆遷、山林權(quán)屬等類爭議。其引起的訴訟，有的直接由多人共同提起訴訟，有的雖只有原告一人，但其身后，有著成千上萬與之有相同利益的支持者，一旦處置不當，極易造成巨大社會影響。3、刑事案件主要由死刑案件、群體性事件引發(fā)的刑事案件、黑惡勢力團伙犯罪案件和農(nóng)村集資詐騙案件等。其中死刑案件鬧訪現(xiàn)象較為突出，主要表現(xiàn)為被告人家屬為不適用死刑立即執(zhí)行或被害人家屬為促使法院對被告人判處死刑立即執(zhí)行而鬧訪，以實現(xiàn)“一命抵一命”的“同態(tài)復仇”目的。另有部分群體性事件本身已經(jīng)演變成刑事案件，需對相關(guān)參與人員定罪量刑，主要有群體性械斗、打砸搶等事件，因其本身性質(zhì)惡劣、參與人數(shù)眾多、對立情緒激烈，面臨新群體性事件發(fā)生的危險。4、執(zhí)行案件多為以村集體等基層組織、企業(yè)為被執(zhí)行人案件及婚姻家庭、鄰里糾紛執(zhí)行案件，赴偏遠落后農(nóng)村執(zhí)行時對被執(zhí)行人采取限制人身自由的強制措施時。

　　二、涉訴群體性事件發(fā)生的原因分析

　　一是法官釋法、釋疑工作不到位。我們總強調(diào)要作好判后釋法、釋疑工作，而立審執(zhí)各階段釋法、釋疑工作意識不強，尤以判前釋法、釋疑缺失為主。二是部分案件在實體和程序上本身存在不公正、不合法現(xiàn)象。案多人少、審判質(zhì)量與效率難以完全適應。三是基層群眾法律知識欠缺、法制觀念淡薄。遇事不理智對待，民間習慣常凌駕于法律之上，情理與法理沖突時，棄法理而從情理成為普遍選擇，裁判與訴求相背時，不上訴、申訴，卻錯誤地認為“大鬧大解決、小鬧小解決、不鬧不解決”。四是行政權(quán)行使的失范。如土地征收、房屋拆遷等政策性很強的群體性糾紛和鄰里糾紛、村族械斗等普通民事糾紛，因行政不作為或亂作為、行政決策的錯誤或失誤等使得當事人合法權(quán)益受侵犯，正是因有司法這最后一道防線，具體行政行為的作出也就往往會顯得缺乏嚴謹和規(guī)范。五是立法本身滯后與村歸民約沖突。大量糾紛處理時“無法可依”影響司法裁判的統(tǒng)一性。如對征地補償或承包土地、山林時對出嫁女、外來媳、上門婿如何分配無明文規(guī)定，離婚或解除同居關(guān)系中彩禮返還規(guī)定與地方婚嫁習俗沖突等。六是部分法官工作方法簡單、機械辦案、就案辦案、群眾工作能力欠缺及預警機制、預案的缺失使得突發(fā)群體性事件時失去主動權(quán)。七是部分媒體的不當引導。在肯定媒體對司法監(jiān)督積極作用同時也不可忽視不當監(jiān)督的消極影響，尤其是部分地方小報、小網(wǎng)站記者歪曲報道案件情況，錯誤引導當事人鬧訪，甚至直接參與鬧訪，直接導演群體性事件的發(fā)生。

　　三、人民法院處理群體性事件若干思考

　　(一)若干困難與問題

　　一是現(xiàn)有法警力量有限、大部分法庭未配備專職法警的現(xiàn)實不容忽視，基層法院執(zhí)行工作中普遍存在人員偏少、年齡偏大，加之未設(shè)執(zhí)行警察，執(zhí)行中頻發(fā)暴力抗法、抗拒執(zhí)行的群體性事件也就不難理解了。二是普遍缺乏突發(fā)群體性事件保障機制和應對預案。如庭審安全保障不到位，審判區(qū)與辦公區(qū)不分，監(jiān)控不力難以保留證據(jù)。三是對參與者的勸解、說服工作難以開展。面對巨大群體力量，勸說工作被認為是對群體性行為的妥協(xié)與認可，“法不責眾”心理讓參與者難以平靜地接受勸說工作。四是嚴肅處理參與者的法律依據(jù)有限。對參與者僅能以涉嫌妨礙公務罪、擾亂法庭秩序罪等極少數(shù)罪名定罪量刑，對因訴聚眾圍堵等類參與者難以定罪量刑，對一般參與者的責任則難以追究。五是審理因群體性事件引發(fā)的刑事案件存在罪名確定難、證據(jù)認定難、庭審保障難。六是缺乏與有關(guān)部門、基層組織有效溝通協(xié)調(diào)機制。如部分農(nóng)村基層組織及基層干部對執(zhí)行工作不支持配合，甚至包庇、幫助其村民或親屬對抗執(zhí)行。

　　(二)若干建議

　　從形式上看雖具有突發(fā)性，但卻不是偶然的，是民眾因訴而積累內(nèi)部矛盾爆發(fā)的結(jié)果，其形成有一個較長的過程，有一定的形式、特征和規(guī)律，可防、可控、可處。正確認識和有效處理群體性事件是“為大局服務、為人民司法”的重要工作，是法院努力為實現(xiàn)“保增長、保穩(wěn)定、保民生”目標的重大舉措。一是正確認識。其是民眾因訴訟而生不滿情緒具體體現(xiàn)，是人民內(nèi)部矛盾而不是敵我矛盾。組織、參與發(fā)動行為是一種嚴重違法行為，應受法律制裁，任何國家在實現(xiàn)工業(yè)化的道路上都不能跨越這一階段。二是主動依靠黨委政府，建立有關(guān)部門、基層組織共同參與的有效溝通協(xié)調(diào)處理機制，變應急處理為日常預防，形成長效機制，既不回避矛盾，也不急于求成。三是充分發(fā)揮司法協(xié)理員在涉訴群體性事件預防和處理的各個階段所起到的信息員、調(diào)解員、宣傳員作用。四是從根本上提高審判質(zhì)量和效率。五是把好案件立案關(guān)，加大調(diào)解工作力度尤其是訴前調(diào)解、立案調(diào)解工作力度。六是增加法警編制人數(shù)，充實法警力量，增強審判執(zhí)行應急保障力度。七是全面加強法官做群眾工作能力和法警處理突發(fā)群體性事件的能力。八是慎用對被執(zhí)行人的人身強制措施，尤其是夜間對宗族觀念較強的偏遠農(nóng)村被執(zhí)行人采取人身強制措施時一定要慎之又慎。

　　以上就是我報告的全部內(nèi)容，不妥之處，敬請各位領(lǐng)導和專家學者批評指正!謝謝大家!

　　評論人：蔡 虹(中南財經(jīng)政法大學法學院教授)

　　感謝組委會給我這樣一個非常好的學習機會，也謝謝主持人，謝謝報告人。這里的評論我更愿意將它作為一個平等交流的機會，主講人今天跟我們講述了法院處理群體性事件的一系列問題，使我受益匪淺。有一位法學家曾經(jīng)說過，“永遠不研究沒有發(fā)生的問題”，我非常欣賞主講人對研究對象的敏銳洞察力和把握能力，法院在群體性事件處理中的態(tài)度及其作為一直是我關(guān)注的問題。報告人是一名法官，德國學者拉德布魯赫說過“法律借助法官降臨塵世”，法治是一個我們共同的目標，但是抵達這個目標的每一步路怎么走，我們的法官每天都在這條路上一步一步地走著，他們對這些問題的看法，尤其是他們的實踐非常有意義，這也是我們今天報告人里面第一位法官。

　　對于報告本身我想有以下幾點看法可以交流：

　　第一，報告的名稱是“法院處理群體性事件······”，既然是法院來處理群體性事件，那么解決群體性事件這個難題必須讓它回到制度層面上來。比如說我們從立案這個階段來講，即使國家處于成本收益的權(quán)衡，不讓某些糾紛進入到司法程序，這個問題也必須由立法來解決。訴訟本身不增加社會財富，反而還要耗費社會財富，尤其是解決群體性事件。但是一旦這個糾紛依法屬于法院的受案范圍，擔心會發(fā)生群體性事件我們就不受理，這不是法治的態(tài)度。這篇文章有一句話，“司法不能解決的問題堅決不受理”，我對這個觀點是持反對態(tài)度的。我也充分理解基層法院在面臨群體性事件的處理上有它的難處，但是以此不受理這個案件本身就有可能是引發(fā)群體性事件的誘因之一。 這一點是不應該忽視的。

　　第二，法治國家的經(jīng)驗其中有一點，任何爭議，包括政治的和倫理的，最終都有可能轉(zhuǎn)化為法律問題，然后通過法律的方式來解決。也就是說任何非法律糾紛都要讓它轉(zhuǎn)化為法律糾紛來解決。而我們國家的情況可能是恰恰相反的。從形式上來看，一些案件可能只是一個很單純的法律問題，但是隨著各種人為因素的介入，這個糾紛慢慢的會轉(zhuǎn)化為政治事件，有些人就是認為的要把個人的法律事件轉(zhuǎn)化為一個社會事件，之后就再不去利用法律了。然后促使我們很多人，包括我們的社會和領(lǐng)導，包括行政機關(guān)，也包括法院，最終卻不得不放棄通過法律的方式來解決，而是用政治的方式來解決。剛才發(fā)言人和評論人里多次的提到南京彭宇案，其實是一個很小的民事糾紛，最后就成了一個社會事件，變成一個社會事件之后可能就不再是一個法律問題了。有很多當事人就是基于這樣的一種心理，就是要轉(zhuǎn)嫁訴訟的成本或者風險，把自己的訴訟成本轉(zhuǎn)嫁給社會的其他機構(gòu)，很多時候轉(zhuǎn)嫁給媒體、轉(zhuǎn)嫁給政府，把司法機關(guān)也卷進來。如果糾紛鬧大就可以得到更多的回報，他們就希望把問題鬧大。我們?yōu)槭裁匆o他這種回報呢?是誰在放棄原則給這些人好處呢?這是我們需要反思的地方。

　　第三，正義是解決糾紛的最好方式。所以我贊賞董法官的一個觀點：有效的預防和正確處理群體性事件最根本的就是要提高審判的質(zhì)量和效率。因為我們是在“法院處理群體性事件”的框架內(nèi)討論問題，所以我們當然需要從自身來找我們的問題。如果審判質(zhì)量不高，應當保護的權(quán)利沒有得到保護，有制度有規(guī)定有程序卻不遵照執(zhí)行，本身就是在制造麻煩。主講人的報告里顯示出很多的典型案例，有一些實際上是屬于法院自己需要反思的，有一些糾紛的誘發(fā)可能與我們自身的某種審判和執(zhí)法行為有關(guān)。我們在處理的過程中恐怕這還不光是一個方式方法的問題，也還有法制觀念的問題。

　　還有幾個方面是可以繼續(xù)深入分析的：

　　第一，群體性事件的發(fā)生和表現(xiàn)形式報告人分析得非常細致和到位，但是究竟引起群體性事件的原因有哪些，似乎我們沒有看到。包括法院自身的原因，當事人有沒有合理的訴求?現(xiàn)在比較傾向于把群體性事件做負面的評價。這里面有沒有合理的訴求，因為沒有得到正式途徑的滿足所以變成了群體性事件，轉(zhuǎn)化的因素有哪些?這一點我覺得文章中是比較籠統(tǒng)的、一帶而過的，沒有用調(diào)研報告里的案例和數(shù)據(jù)深入分析這些問題。

　　第二，文章中對群體性事件本身分析較多，而法院如何“處理”以及處理中有什么問題則較為薄弱，如果我們有好的經(jīng)驗是否需要積累并讓大家分享呢?如果我們在處理的過程中自身存在一些問題，是不是也需要拿出來研究呢?所以在“處理”這個環(huán)節(jié)上是有欠缺的。這一點是我們今后有待于進一步分析研究的。

　　這些年來，許多法院對于群體性事件是相當敏感的，以至于連民訴法規(guī)定的處理群體性糾紛的制度——代表人訴訟都不敢用。訴訟標的同種類合并審理本來可以大大簡化程序，大大方便當事人，但是當事人來起訴的時候，法院卻要求他們分案起訴。代表人訴訟幾乎成了民訴法上被閑置的制度。證券市場虛假陳述導致投資者大面積受損的情況，最高法院明確規(guī)定只能用單一訴訟或者共同訴訟方式解決就是一個例證?，F(xiàn)在討論民訴法修改，代表人訴訟制度的完善我們已經(jīng)失去討論它的動力，因為再完備，法院不用又有什么意義呢?我們對待群體性糾紛的態(tài)度不光是敏感的問題，甚至有些過敏。有些法院出于種種原因不愿意在制度層面上去解決，以至于群體性事件的解決脫離了法治的軌道。我覺得這是應該引起我們警惕的，這個問題怎么解決也是需要我們共同努力探討的。

　　謝謝大家!

　　主持人總評論：

　　謝謝各位報告人和評議人，這一節(jié)大家充分地表達了各自的觀點。最后，作為主持人我想發(fā)表一下幾點感受。在接到這個任務的時候，雖然沒有問為什么會讓我做這一節(jié)的主持人，但我想主辦方看重的是我的特殊經(jīng)歷，既在法院當過法官、也在法學院當過教授，而這一節(jié)的主題恰恰是關(guān)于法院與法學院、法律家與法學家必須相互交流并達成共識的內(nèi)容。所以，我們看到，在這里，既有法官、也有法學教授，既有從事法學基礎(chǔ)理論的學者也有從事司法實務研究的學者;發(fā)言人和評議人代表著法律家和法學家的不同思維，發(fā)言和評議的內(nèi)容涉及法律家和法學家對該問題的不同看法，既有交集也有分歧。我在聽各位 做報告和評議的過程中在思考這樣幾個問題：法官是干什么的?司法是干什么的?尤其是在中國現(xiàn)行體制下、在中國當前社會急劇變革的大背景下，司法的功能是什么?剛才大家談的很多問題，我覺得其實都 可以歸結(jié)為一點：就是大家都在高度關(guān)注，我們這個時代的中國的法院和法官。

　　說到法官是干什么的，可能有很多說法。國外有人說，法官手上拿的不是法槌，是一把熨斗，當社會起皺折的時候就去熨一熨，讓社會恢復平整。如果我們用這個比喻來看我們的法官，卻基礎(chǔ)出現(xiàn)要么是熨不平，要么是熨破了的情況，這是為什么?還有一個很不正常的情況，有一個地方的檢察院招聘檢察官，有多名當?shù)氐姆ü偃竺麘福ü僭敢鈴姆ㄔ撼鰜?，但要去做檢察官。這雖然只是一個地方的事情，但非常值得我們思考。在我們今天，社會發(fā)展的過程中，司法功能缺位，從業(yè)人員的職業(yè)尊榮感喪失，會帶來的后果是什么?法官從法院“出走”，反映的是我們的社會治理架構(gòu)的問題。

　　今天，各位發(fā)言人和評議人也都從不同角度說明了自己對于這些問題的看法，提出了一些有意義的觀點。我也想就四位發(fā)言人的內(nèi)容談一點我們自己的看法：

　　第一，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)與司法功能問題。網(wǎng)絡(luò)民意是社會主義民主建設(shè)過程中一個非常大的話題，具體到網(wǎng)絡(luò)與司法、司法與民意的