第一單元：社會管理的法律理論

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　　主持人：胡建淼(國家行政學院法學部主任、教授、博士生導師)

　　受大會的委托，我來主持第一單元的報告會。第一單元報告會的主題是社會管理的法律理論，將由四位報告人和四位評議人進行發(fā)言。下面請湖南省湘西自治州州委黨校教育長、教授、法學博士鄧聯(lián)繁發(fā)言。

　　1.社會管理概念的法規(guī)范分析——以《刑法》和《治安管理處罰法》為分析重點

　　■報告人：鄧聯(lián)繁(湖南省湘西自治州州委黨校教育長、教授、法學博士)

　　尊敬的各位領導，各位老師，各位同學，大家上午好，非常感謝組委會給我這樣一個機會來跟大家報告自己學習社會管理創(chuàng)新的一些體會，我報告的題目是《社會管理概念的法規(guī)范分析——以《刑法》和《社會管理處罰法》為分析重點》，從三個方面進行報告，第一個是為什么選擇這樣一個研究，第二個是研究了什么，第三是有什么研究結論。

　　首先向大家匯報為什么研究這個問題，可以從兩個方面來講，一個從學理上講，一個從時間上講。法學研究者更多的應該以法律文本為基礎來展開自己的論述，目前來看，這兩年有非常多的法學家研究社會管理、社會管理創(chuàng)新，但是根據(jù)我自己收集的資料，還很少從實定法的文本來分析社會管理，使得我們的一些討論缺乏基本的共識，缺乏基本討論的法學的基礎，一個前提性的東西缺少了，以至于出現(xiàn)了很多似是而非的結論。比如說社會管理的概念是最近幾年，我們在強調社會建設，強調和諧社會建設的過程中提出的新鮮概念，實定法的分析遠遠不是，在我們《刑法》里80年代就有這樣的概念了，出現(xiàn)這樣的問題，我們作為一個法學者提這樣的問題就有失準確性，不利于推進社會管理的研究。

　　實踐來看，中央已經(jīng)明確要求提高社會管理法治化、規(guī)范化的水平，我們通常在法理學上講法治既是一種治理方式，也是一種生活方式，是一種思維方式，如果一個法治水平比較高的政府，它還應該是一種話語體系。我們今天在鋪天蓋地的討論社會管理創(chuàng)新的時候，如果我們不對社會管理在實定法怎么規(guī)定我們的法律法規(guī)對社會管理有什么制度安排的時候，實際上從一個側面表明社會管理法治化的程度還是非常低的。為了提高社會管理法治化的水平，在依法治國大背景下討論社會管理創(chuàng)新的問題也有必要梳理社會管理的概念。

　　為什么以刑法和治安管理處罰法為重點，這是經(jīng)過梳理和考慮的。一個是兩個法對社會管理使用的概念最早，第二個是兩者對社會管理的概念的使用具有示范性，大部分使用社會管理概念的行政法規(guī)在使用社會管理概念。

　　第二個要跟大家匯報的，研究了什么?研究了六個問題，一個是現(xiàn)有的法律法規(guī)里有沒有，第二個是如果有，它在哪里，第三它什么時候開始有。第四，這個實定法中的社會管理概念什么含義，第五，它有什么特點，第六，作為兩個代表性的法律，它的社會管理概念有什么異同。

　　有沒有?通過檢索全國性的法律法規(guī)發(fā)現(xiàn)有，在這個前提下我們有必要分析實在法和社會管理概念，否則依法治國社會管理創(chuàng)新與中國法治發(fā)展缺少一個基本的前提。

　　在哪里?通過檢索發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行的法律中有三部，村民委員會組織法、刑法、治安管理處罰法，行政法規(guī)有八部，進一步分析，我們發(fā)現(xiàn)涉及到村委會組織法、刑法、治安管理處罰法，社會管理的概念是不是也隨著這些法律法規(guī)有所變遷呢?通過分析發(fā)現(xiàn)有的社會管理概念是跟著實定法的變遷而變遷的，有的沒有。具體有三種體現(xiàn)。

　　第一個是使用次數(shù)，有些法律法規(guī)從無到有使用社會管理概念，有些是從少到多。

　　第二個是所處位置有所改變，它從具體標文變到標題，說明社會管理的外延有極大的擴充。

　　第三，表現(xiàn)形式，這一點對我們分析社會管理的概念很有意義。它原來用的是妨礙社會管理秩序，后面的治安管理處罰法用的是妨礙社會管理。通過這樣一個演變，我們再來看看現(xiàn)行實定法中社會管理概念究竟什么含義呢?通過整理，類型化的分析發(fā)現(xiàn)有三個類型，三種很一。第一個是作為一種社會秩序，這種意義上的社會管理概念在法規(guī)出現(xiàn)的頻率最高，達15次，超過三分之二。

　　其二是在《行政法規(guī)制定程序條例》與《規(guī)章制定程序條例》中出現(xiàn)社會管理概念。另外指向不明，在《村委會組織法》與《行政學院工作條例》中出現(xiàn)。

　　實定法社會管理概念有什么特點?我自己初步的概括認為從實定法的角度有四個特點，第一是廣泛性，它既涉內也涉及到外，也出現(xiàn)在行政法律法規(guī)中，涉及比較廣。

　　其二它的概括性，不是一個細致入微的概念，特別是出現(xiàn)在刑法的目錄中，章節(jié)的標題中，說明它有很強的概括性，否則不可能出現(xiàn)在標題中。

　　第三，它的管控性，這一點非常明顯，主要是從消極的角度承認社會管理的概念，妨礙社會管理，危險社會管理秩序，擾亂社會管理秩序，都是從消極的管制的角度來使用的。

　　第四是它的弱經(jīng)濟性、弱政治性乃至非經(jīng)濟性、非政治性，從上下文，從系統(tǒng)里可以看到它有弱經(jīng)濟性、弱政治性的特征，并不是一個無所不包的社會管理概念。

　　作為重點的刑法和自然管理處罰法中的社會管理概念有何異同，內涵是一樣的，都是指一種社會秩序，而不是一種政府職能，外延既有共性，也有差異，兩個法律的社會管理概念都是狹義上的社會管理概念。最近，我把國內五十幾本刑法的教材，還有涉及社會管理的書全部收集出來，都是指狹義的社會管理概念，不是指廣義的，跟我們通常說的有區(qū)別。刑法中的外延明顯寬裕，治安法中的社會管理概念有一個立法上銜接的不一致，就是對擾亂公共秩序的行為兩部法律有不一樣的處理，這也體現(xiàn)了立法的粗糙。剛才的老師講到的法律的銜接不夠好，說明我們法律體系還有進一步完善的必要。

　　通過這樣一個梳理，自己發(fā)現(xiàn)有這樣幾個初步的結論。第一，我國現(xiàn)行法律法規(guī)中是有社會管理概念的，我們從法學上作為法律工作者來討論社會管理的概念，不管這個概念怎么不完善，我們是不能完全把它拋開的。

　　第二，我國社會管理立法數(shù)量很少，水平也比較低，社會管理的概念是粗放的，彼此之間銜接不盡如人意，需要進一步完善。

　　第三，實定法中的社會管理概念主要是在消極語境中使用，管制色彩濃厚，說明之前的社會管理重控制、輕服務，說明創(chuàng)新社會管理是必要的，創(chuàng)新的一個方向就是弱化管制，強化服務。

　　第四，我們通過實定法的分析發(fā)現(xiàn)實定法的社會管理概念跟主流話語中的社會管理概念是有很大差別的，這也說明我們規(guī)范和實踐之間有一定的張力，得出第五個結論，究竟怎么結合我們的規(guī)范和當代中國的實踐，怎么來重構我們的社會管理概念是值得大家思考的問題。剛才陳甦講到，討論社會管理創(chuàng)新首要的問題就是討論社會管理的問題，我想作為法律一個工作者，首先就是從實定法的角度來分析。當然這只是個人的分析，自己主要是從事憲法學研究和教學，分析是以《刑法》和《治安管理處罰法》分析的，可能有些不完善的地方，請大家批評指正。謝謝大家。

　　■評論人：盧建平(北京師范大學刑事法律科學研究院常務副院長、教授、博士生導師)

　　謝謝尊敬的胡校長。我非常贊同鄧聯(lián)繁教授在這篇文章中所得出的結論。但是，我覺得他做學問的方法是非常值得商榷的。理由如下：

　　第一，社會管理創(chuàng)新本身就是一個新事物，對于這樣一個概念，理論上怎么界說，見仁見智，是很難統(tǒng)一的。理論上尚且如此，希望很快地就在我們國家的憲法、行政法、刑法、治安管理法中找到對應的概念，我想無疑是天方夜譚。在他的文章里，他做了一些法規(guī)的檢索，做了一些文本研究和規(guī)范的分析，認為“社會管理”概念在我們國家的憲法中缺位，在其他法中也缺位，僅僅在三部法中有體現(xiàn)。但是這三部法中所規(guī)定的“社會管理”，和我們今天在這里討論的社會管理創(chuàng)新到底有多大的關聯(lián)度，這是一個問題。所以，我提出一個原則性的建議：與其關注作為法律規(guī)范的社會管理創(chuàng)新，不如關注作為社會運動和社會實踐的社會管理創(chuàng)新。

　　第二個意思，都說理論是灰色的，而生命之樹長青。如果這一說法成立，我把它稍微引申一下，理論是淺灰色的，生命之樹常青;而法律是深灰色的，實踐之樹長青。同樣是面對實踐，理論和法律相比，它可能還跟的快一些，它在龜兔賽跑中總是跑的快一些;相比之下，法律的反映速度比理論又要慢的多。所以，理論是淺灰色，而法律是深灰色。所以，希望法律能夠在目前的階段對一個剛剛問世的、剛剛進入社會各界特別理論界關注視野的概念有多少明確的界定，有什么規(guī)范性的反映，也不是非?，F(xiàn)實的一個想法。

　　我的看法，社會管理創(chuàng)新主要是一種社會運動，在我們國家社會變遷、社會變革的過程中碰到很多新的問題，特別是在公權力和私權力，在國家政府和社會公民個人之間衍化出了很多新的領域，出現(xiàn)了很多新的關系，一些新的訴求或者一些新的權利正在逐漸形成。如果這些老的矛盾新的矛盾老的權力新的權利不是用一套全新的思維和策略來應對的話，那恐怕要出問題。所以，社會管理創(chuàng)新真正的命題也許就在這里。

　　最后一點，我還是想說一下概念的問題。為什么對鄧教授的這篇文章我比較關注呢?因為他在文章中使用了幾個核心詞，他把社會管理的英文表述為“social administration”，而非通用的“social management”，其實這也反映出他的思維是比較傳統(tǒng)的。社會這個詞本身是舶來品。社會在漢語中的本意是指特定土地上人的集合：“社”指土地之神，或者祭祀之所;“會”則為集合。中國古時有社稷、天下、有萬民、蒼生，卻無社會一詞。日本學者在明治年間將英語中的“society”、法語中的“société”譯為漢字“社會”，沿用至今。因此，不能因為無社會一詞，就否認社會的存在。同理，社會管理、社會管理創(chuàng)新的實踐如火如荼，反映了公私權力權利的分配、資源配置、制度建設的不足，特別是法治建設的滯后。不能因為社會管理(創(chuàng)新)概念的缺失就否認社會管理實踐的客觀存在。更不能用一個形似而實不同的概念去套一個全新的社會現(xiàn)象。這就好比是“削足適履”“刻舟求劍”，是先入為主、張冠李戴。須知，中文的魅力和奧秘就在于音同而字相異，字同而意不同;而且同樣的一個概念，其理解也應該結合語境，需要與時俱進。同樣是社會管理，在刑法和治安法的語境里，就是“公共秩序”，英文翻譯為“public order”，這和現(xiàn)代語境下的社會管理風馬牛不相及。

　　如今的理論界好跟風，腳步走得比腦子快多了。因此，需要聽取印第安人的教訓，別走得太快，把腳步放慢，好讓靈魂跟上!如果說要追風，也應該追隨實踐的腳步。理論界應該充分發(fā)揮自己的特長，利用我們的閑暇，關注實踐，研究實踐，從而總結提煉出理論，進而指導實踐。所以，作為結論，我的主張是，與其在法規(guī)范的層面去發(fā)現(xiàn)和解釋社會管理的概念，不如重新去認識和發(fā)現(xiàn)社會!

　　2.社會轉型與憲法變遷——作為社會整合的憲法解釋

　　■報告人：吳元元(西南財經(jīng)大學法學院教授，法學博士。代替山東大學法學院副教授李忠夏博士做報告)

　　各位領導，各位老師，各位同學大家好，我來自西南財經(jīng)大學，我本人的研究是制度經(jīng)濟學和法律經(jīng)濟學，我有一個非常難得的機會近距離的感受中國法學青年論壇的精彩，我希望我今天的代言能夠準確清晰的表達出李忠夏博士中精彩的微言大義。

　　在今天中國劇烈的轉型中，憲法文本和憲法現(xiàn)實之間有相當劇烈的沖突，我們知道改革開放以來，社會經(jīng)濟政治文化都帶來了一個劇變，在很大程度上，憲法文本無法容納這些劇變的社會現(xiàn)實，這種情況在現(xiàn)實實踐中我們也會發(fā)現(xiàn)有很多的現(xiàn)實事例。比如90年代曾經(jīng)出現(xiàn)過的良性違憲，其實更準確的說法我們應該找到更合適的實例是在80年代末90年代初中國的價格雙軌制，以及80年代初中國的經(jīng)濟建設中實行的相當多的特殊政策，這些都是在突破現(xiàn)行憲法文本的基礎上進行的。

　　在改革開放時期，很多政策帶有實驗的性質，這樣實驗的性質就是小平同志曾經(jīng)說過的摸著石頭過河，盡管從功能主義的角度來看，給經(jīng)濟社會帶來了巨大的推動力，但是憲法，特別是整體法律體系的穩(wěn)定性勢必要受到影響，這種緊張關系就造成了今天憲法文本和憲法現(xiàn)實之間的張力的緊張關系，這是一個比較大的研究者應該注意的問題。

　　當前中國憲法文本和現(xiàn)實沖突的主要表現(xiàn)可以歸為四類，首先是現(xiàn)實中實際運行的政治規(guī)則、管理和不成文憲法和憲法文本之間有比較大的差距和比較大的縫隙。

　　第二是國家權力的消極行使很容易導致某一項憲法的實質性規(guī)定被架空，造成憲法規(guī)定被虛化，如全國人大常委會的憲法解釋權。

　　第三點，在某些問題來看，憲法中沒有相應的規(guī)定，在今天中國急劇轉型中，八二憲法并不能對今天的很多現(xiàn)實有所預期，這種情況下，憲法文本的滯后使得對于現(xiàn)實的回應有一定的滯后性。就像剛才說的龜和兔之間的矛盾和現(xiàn)實，所以，引發(fā)了所謂的憲法縫隙的問題。

　　第四，社會價值的突變，今天的社會價值觀可以說是一個破碎的世界，國力日益強生，帶來人們對世界的認知也五花八門，紛繁多彩。正如波斯納說過的，今天的人們生活在一個完全不可通約的價值中，憲法面臨的挑戰(zhàn)叢出不窮，比如同性戀婚姻問題，還有婚姻配偶的法律地位問題，都成為人們在今天評價憲法文本和憲法現(xiàn)實之間的沖突的時候需要考慮的重要的學術考驗。

　　憲法文本和現(xiàn)實之間的緊張關系其實是憲法的雙重屬性的問題，一方面憲法作為根本大法，要具有基本的穩(wěn)定性，如此人們才會有一個基本穩(wěn)定的預期，才知道明天太陽照樣是從東方升起。如果這樣的基本穩(wěn)定的預期不能保證的話，人們的生活就會處于一個失重和失語的狀態(tài)。另外，改革時期和轉型時期，各種現(xiàn)實，各種挑戰(zhàn)層出不窮，紛繁復雜，非常劇烈，這時候要求憲法也應當有一定的社會生硬性，只有這樣才能保證憲法的開放性和政治性。

　　由于社會變遷非常迅速，這時候也出現(xiàn)了一些新的挑戰(zhàn)和新的問題。如果說憲法的文本不變，但現(xiàn)實又發(fā)生了根本的變化，這樣的時候，憲法必須變遷，變遷的界限在什么地方，是實現(xiàn)制度外的增量變革還是實現(xiàn)制度內的內生性的變革。這種情況下我們應該怎么辦，這個時候是憲法文本出現(xiàn)了問題，還是我們的憲法現(xiàn)實出現(xiàn)了問題，這篇報告的忠夏博士提出這樣的對策，人們想探索這樣的解決之道的時候應該從價值本身來尋找，回到事物的本質，回到事物的本身。但在實政法之外尋找正當理由的做法在當代遭到了很大的困難，我剛才說過在當代社會人們的價值觀已經(jīng)處于一個破碎的世界當中，人們似乎處于一個完全無法通約的價值體系中，各種價值沖突很容易引發(fā)嚴重的政治沖突，這個角度強調憲法文本本身的意義，適當?shù)臏p少所謂的良性違憲，對于維護法律的安定性，預期性和實現(xiàn)本身價值是有一定的特殊意義的。

　　這篇報告從文本本身的意義進行了闡發(fā)?；氐綉椃ㄎ谋静皇呛唵蔚幕氐椒l主義本身，今天的憲法更多的要從法條的彈性解釋，憲法文本的擴大解釋空間來承擔它的社會整合功能。

　　原來的憲法解釋模式，包括文意、目的、體系和歷史，這樣一些做法可能不一定有很好的針對性，換言之，忠夏博士還是要求回到憲法文本的框架內對社會現(xiàn)實的變化做出根本性的回應，回到憲法文本的事物之本質。關于事物的本質他的報告有詳細的闡述。

　　當憲法中出現(xiàn)了很多互相沖突的價值和原則的時候，在不同的時代有一些價值會占上風，有一些價值只好隱退幕后，這時候怎么辦?忠夏博士還是主張回到文本的事物的本質中去。

　　憲法的變遷雖然可以保障憲法對于社會現(xiàn)實的適應性，但是這種變遷不能突破憲法的根本體系，否則會造成憲法所謂的顛覆性革命，在良性的意義上講可能會引向一個更合理的治理機構，但是從負面的角度來講也可能顛覆整個社會的安寧，社會的整個控制會陷入一種無序的狀態(tài)中，不管從公平還是從效率來講都是不可預的。

　　報告對中國憲法體系進行了分析，憲法文本解釋保證憲法文本和現(xiàn)實之間的連續(xù)性和連貫性，憲法的原則性體系主要是以下幾點：

　　首先是人權條款，憲法第33條第3款，社會性這是憲法的第一條，關于社會主義制度的規(guī)定，民主是憲法的第二條的規(guī)定，權限的分配和制衡，還有我們非常熟悉的法治國，依法治國，建設社會主義法治國家，以及基本權利，以平等和自由作為法律人的終極追求。

　　在這樣的根本體系下還是會存在互相對立的價值方向，這些互相對立的價值方向又有哪些?主要歸納為以下幾個方面：

　　一個是社會性和自由性的對立統(tǒng)一，分權集權的對立統(tǒng)一，民主、集中于共和的對立統(tǒng)一，富強民主和法治之間的對立統(tǒng)一。

　　最終的結論，無論人類如何仰慕理性和確定性，但通常我們的理性是止于憲法的文本邊界，人們不滿足于文本的邊界，人們往往想尋求更大更深的終極追求，這樣一種雄心勃勃的真理追求往往會把人類帶入一個不可預的世界中，憲法并沒有一個一勞永逸所有問題都能解決的正確路徑，這種情況下，公說公有理，婆說婆有理，不完美的憲法職能伴隨社會的變革成長，通過內在的民主程序不斷完善，無論如何憲法不要脫離憲法文本的本質來進行解釋，文本作為法治理想的寄托和載體必須得到尊重，也必須得到我們的信仰，必須得到法律人的珍視，由此導致的結果，現(xiàn)在的憲法解釋學必須實現(xiàn)新的突破，回道是無真正的本質，使憲法本質學既保持文本的本質性，又能有效的回應劇烈的社會挑戰(zhàn)帶給我們新的課題。謝謝大家。

　　■評論人：強世功(北京大學教務部副部長、法學院教授、博士生導師)

　　這篇文章內部存在很大的張力甚至相互紊亂，一個法律的規(guī)定，法律規(guī)范和現(xiàn)實的不一致，或者說規(guī)范文本與現(xiàn)實之間的背離這是法理學里常見的問題，不光憲法的問題，法律的穩(wěn)定性和社會生活的變化是持久的矛盾，問題是我們如何給出解釋?憲法領域我們的解釋就是良性違憲學說。

　　李忠夏教授很大程度上贊成這種解釋，但是他不光滿足于這種解釋，他認為這種解釋是一個社會學的解釋方法，他希望給出一個規(guī)范法學的方法，他借用德國的憲法學說，主張法律的文本的開放性，乃至于憲法的法律性，如果在這個意義上講，他的論文在這個角度已經(jīng)完成一個很大的貢獻。我們對中國的文本和現(xiàn)實之間的張力，恰恰是規(guī)范憲法學說從憲法規(guī)范來解釋。

　　在這個意義上我就不能理解他的第二個問題，為什么要解釋，既然這個張力是可以理解的，普遍存在的，而且是由憲法規(guī)范性決定的。他說這個我不能忍受，必須要憲法解釋。我不能理解這個轉向。剛才聽報告，我大約能感覺到既然他做了這樣的解釋，他內心有一個理想狀況，只是這個理想狀況從來沒有在你自己的文本里進行證明。這個理想狀況認為這個規(guī)范和現(xiàn)實必須要符合，以至于來做憲法解釋。

　　做憲法解釋的角度，大家要看到從有憲法以來，以憲法解釋作為憲法文本和現(xiàn)實總結的制度安排是很短的時間，二戰(zhàn)以前只有美國，二戰(zhàn)以后也很少的國家，80年代，世界國家都開始學習美國模式，才有一個 憲法解釋機制的問題。在漫長的歷史以前，許多西方的國家，非美國模式的國家他們如何來處理憲法的文本和現(xiàn)實問題。

　　第二個問題，我們從這個角度來看，我們發(fā)現(xiàn)文本和現(xiàn)實之間的很大程度上來源于各個國家學習憲法的問題。我們最簡單的講，我們后發(fā)達國家在學習西方發(fā)達國家憲法的時候，普遍造成了文本和實踐之間的張力，李忠夏教授引用的德國的，他的著作和寫作恰恰是作為德國現(xiàn)代的國家模仿英國和法國等國已經(jīng)憲法化的國家的時候。從這個意義上，其實我覺得理解中國的憲法的文本和現(xiàn)實之間的張力，很大程度上我們的憲法是一直西化的，早期是移植蘇聯(lián)的，80年代以后基本上是沿襲歐美的細化的模式。如何使得憲法文本和本國的歷史傳統(tǒng)和文化發(fā)生密切的關聯(lián)，在這個問題上可能忽視憲法解釋的問題，如何發(fā)現(xiàn)中國社會生活，政治生活中正在發(fā)生的不成文憲法的問題。

　　3.公共規(guī)制中的路徑選擇研究——行政規(guī)制、司法控制抑或合作規(guī)制?

　　■報告人：宋亞輝(南京大學法學院2009級博士生)

　　尊敬的各位領導、老師：很榮幸能在這里報告我的學習心得，并接受各位專家的批評。本次論壇的主題是“社會管理創(chuàng)新與中國法治發(fā)展”，由于社會管理創(chuàng)新在公共規(guī)制領域主要體現(xiàn)為規(guī)制路徑的創(chuàng)新，因此，我研究的問題是公共規(guī)制路徑的選擇與創(chuàng)新，具體包括四個方面：

　　一、問題的提出與研究背景

　　在現(xiàn)代工業(yè)化社會，人類時刻面臨著食品安全、環(huán)境污染、工業(yè)事故等風險，如何規(guī)制這些公共風險，成為立法者面臨的難題。對此，在立法上備選的規(guī)制路徑有兩條：一是行政規(guī)制路徑;二是司法控制路徑。如何在它們二者之間做出選擇?這正是我將要研究的問題。由于兩種規(guī)制路徑都難以保證實現(xiàn)完美的規(guī)制效果，因而有學者將其比喻為“買彩票”。其中，買行政機關這只彩票，就意味著選擇行政規(guī)制路徑;買法院這只彩票，就意味著選擇了司法控制路徑。路徑選擇理論試圖從它們中間選擇一個更好的規(guī)制路徑。

　　當然，將路徑選擇比喻為“買彩票”，也許有人會覺得不可思議，因為法院的職能是解決糾紛，而行政機關才是典型的公共規(guī)制機關，它們分別扮演不同的角色，因而在公共規(guī)制問題上，根本談不上它們二者之間的選擇。沒錯，20世紀60年代之前的情況確實如此。但是，自從行政干預引發(fā)的“滯漲”問題越來越突出，人們開始對行政規(guī)制進行批判性反思。以此為契機，新自由主義法學派和法律經(jīng)濟學開始登上理論舞臺。它們認為，通過眾多理性人的自由行動，并由法院為其提供產(chǎn)權保障，同樣可以規(guī)制公共風險。尤其是法經(jīng)濟學的研究更具代表性，他們認為，如果選擇了最佳的民事責任規(guī)則;最佳的損害賠償數(shù)額;并有私人訴訟作為實施工具，侵權法同樣可以有效規(guī)制公共風險。在這一背景下，學術界開始討論行政規(guī)制與司法控制之間的選擇問題。

　　二、兩種路徑的替代性分析與互補性分析

　　關于路徑選擇理論，西方學術界在20世紀70年代關注的焦點是，兩種路徑之間的替代關系。從既有研究來看，在反對國家過多干預的背景下，替代性分析的主要觀點認為，應當用司法控制替代行政規(guī)制，其核心理由在于：一是，行政規(guī)制的運行成本極高，例如信息獲取、執(zhí)法人員的配備都需要高昂的成本，與高昂的成本相比，行政規(guī)制所能防范的只是很小的風險;二是，官僚機構的結構性特征以及行政規(guī)制的“命令——控制”模式會激發(fā)行政執(zhí)法人員的機會主義傾向，例如“偷懶”、“被俘獲”、“尋租”等;三是，相比之下，在競爭性市場上，通過市場自身的優(yōu)勝劣汰機制和法院的司法裁判可以給行為人提供足夠的激勵和威懾，從而促使他們采取預防措施，以降低公共風險。

　　自1980年代以來，路徑選擇理論逐漸從替代性分析發(fā)展到互補性分析階段。這一時期的研究發(fā)現(xiàn)，與行政規(guī)制相類似，司法控制路徑在實施中同樣存在較多缺陷，例如：原告提起私人訴訟的激勵不足、被告責任財產(chǎn)不足等，這些都將大大影響司法控制路徑的實施效果。但可喜的是，司法控制與行政規(guī)制在很多領域能夠實現(xiàn)優(yōu)勢互補，例如：一是，一個事前一個事后規(guī)制，恰好可以彌補各自的不足;二是，行政規(guī)制的專業(yè)技術能力，恰好可以彌補司法控制路徑在專業(yè)技術上的不足;三是，司法控制路徑所存在的信息優(yōu)勢，恰好可以用來彌補行政規(guī)制中的信息獲取不足。兩種路徑的優(yōu)勢互補為合作規(guī)制提供了廣闊空間，它們包括技術性領域的合作、信息獲取上的合作、事前與事后的合作、克服機會主義上的合作等。

　　三、合作規(guī)制與第三條道路

　　兩種路徑的優(yōu)勢互補為合作規(guī)制提供了廣闊的空間。針對合作規(guī)制，有學者開始突破傳統(tǒng)的行政規(guī)制和司法控制路徑，試圖發(fā)展出一個新的公共規(guī)制理論。在新規(guī)制理論看來，合作規(guī)制不僅僅是兩種路徑的聯(lián)合使用，它包括更為廣闊的內容。他們把行政規(guī)制、司法控制、市場機制、非贏利或市民社會融合起來，形成一個更具靈活性、綜合性的規(guī)制模式。美國學者魯伯稱之為公共規(guī)制的“第三條道路”。其核心思想包括兩部分：一是，行政規(guī)制需要改變傳統(tǒng)上的“命令——控制”模式，更多的引入“軟法”思想，促使利害關系人、專家、普通民眾和行政機關在社會性規(guī)制過程中實現(xiàn)良性互動;二是，司法控制路徑需要與行政規(guī)制實現(xiàn)接軌，例如行政規(guī)制所確立的技術標準、行為謹慎程度和規(guī)制政策應當與司法制度相協(xié)調。實際上，理論界提出的第三條道路是更為深入的合作規(guī)制。

　　四、中國法上的合作規(guī)制及其轉型

　　中國法在公共規(guī)制問題上也選擇了合作規(guī)制模式，從本文整理的圖表可以看出，立法者在遇到公共風險時，總是并行使用兩種規(guī)制路徑，并傾向于相信，更多、更嚴厲的規(guī)制工具，往往意味著更有效的規(guī)制。但實際上卻不一定。在不同規(guī)制領域不加選擇地聯(lián)合使用兩種規(guī)制路徑，可能產(chǎn)生重復規(guī)制和規(guī)制過度之問題。結合西方的公共規(guī)制理論的發(fā)展演變可以發(fā)現(xiàn)，中國法上的合作規(guī)制還處于簡單的合作階段，尚未深入到兩種路徑的制度內部。這實際上也是中國的食品安全、環(huán)境污染、工業(yè)生產(chǎn)事故等公共規(guī)制領域存在問題的主要原因。為此，我個人認為，中國公共規(guī)制模式的轉型，要從簡單的“雙管齊下”轉變?yōu)楦钊氲暮献饕?guī)制，它主要包括以下兩個方面：

　　一是，行政規(guī)制路徑自身的轉型。行政規(guī)制要改變傳統(tǒng)上的自上而下的“命令——控制”模式，擴大合作規(guī)制的深度，促使利害關系人、專家、普通民眾和行政機關在規(guī)制過程中實現(xiàn)良性互動;二是，司法控制路徑與行政規(guī)制路徑的接軌，這集中體現(xiàn)在行政規(guī)制政策在司法上的落實與運用，例如，某行為違反行政規(guī)制標準，將在合同效力和侵權責任構成上有所體現(xiàn)。當然，合作規(guī)制的范圍是及其廣泛的，這將是中國未來公共規(guī)制立法的發(fā)展方向。關于合作規(guī)制的具體制度設計，這將是未來需要進一步研究的課題。謝謝大家!

　　■評論人：劉 飛(中國政法大學法學院副院長、教授)

　　遵照前面兩位著名學者確定的慣例，先給一句話的正面評價。我本人學習的是行政法專業(yè)，沒有專門研究過公共規(guī)制中路徑選擇的問題，因此只能以行政法的視角來作出評論。公共規(guī)制路徑選擇研究這篇文章提供了一個很好的視角，也展示了作者所持的一種理念。

　　我對本文主要有三點評議。

　　首先是論證的方法。本文中有學理，有現(xiàn)象，也有結論，但是沒有論證。沒有經(jīng)過論證，結論是怎么樣得出來的，我在文中是看不到的。同時文中的很多階段性結論的得出，可能對這樣一個宏大的主題顯得有點倉促或者突兀。例如文中以較短的篇幅總結了兩大法系中行政規(guī)制與司法控制的交替演化等問題，在我來看缺乏論證上的說服力。

　　第二點，作為文章立論基礎的兩個假設性的前提，一個是行政性的規(guī)制路徑，一個是司法規(guī)制路徑。這兩種前提作為學理上的理念，我認為是可以的，但是不能把這樣的兩個前提直接當做現(xiàn)實中存在的實際運行模式。這樣的模式恐怕在現(xiàn)實中恰恰是沒有存在過的，因為它只不過是作者所設想的理想模式而已。

　　文中分析公共規(guī)制中的路徑選擇，在擺出了兩種理想模式之外，實際上讀者更想看到的是這樣一種模式對于現(xiàn)實中公共規(guī)制的方式、途徑、形式的實質影響究竟有哪些。即便在美國來說，是否有著名學者提出某種模式之后，美國的實際規(guī)制就會按照這種模式走。具體現(xiàn)實的規(guī)制運行，離某一種學說的成型之間，何止萬水千山?所以，第二點提出立論的基礎值得進一步探索。此外，作者所提出的替代合作究竟 是一種什么關系，有那么純粹的替代嗎?有那么理想的合作的存在嗎?我都表示懷疑。

　　第三點，文章最后落實到一個核心的觀點，就是作者所贊同的第三條道路。作者認為第三條道路的核心思想有兩種，其一是在行政規(guī)制中改變傳統(tǒng)的命令——控制模式，更多的引入“軟法”思想?！败浄ā笔且粋€行政法領域中比較新的名詞，但不是一個新的現(xiàn)象。是否引入了“軟法”就可以形成第三條道路，我認為需要經(jīng)過更為細致的論證。第二個核心思想，司法控制中應該引入行政規(guī)制確立的技術標準與規(guī)制政策等。實際上，傳統(tǒng)司法審查模式中并非沒有引入行政上的技術標準與規(guī)制政策，行政訴訟中的舉證責任與審查強度等制度恰恰是基于行政規(guī)則中所確定的各種標準與各種具體情況所確定的。所以，作者所提出的第二點核心思想也是值得懷疑的。以上述兩種核心思想為主要標志的第三條道路，如果這個可以稱為第三路徑的話，我們還可以列出第四，第五，第六，乃至更多路徑。這是我的評價，謝謝。

　　4.社會法治理機制的提煉與檢驗——以社會管理創(chuàng)新為例

　　■報告人：張 東(北京大學法學院2011級經(jīng)濟法學博士生)

　　尊敬的各位領導、各位老師、各位同學：

　　大家上午好!

　　能在論壇做個匯報，我感到非常的榮幸。北師大是中國刑法學研究的學術重鎮(zhèn)，這次獲獎，對我而言，就是刑法中的一次“意外事件”。所以，我心里也充滿了感激之情：感謝中國法學會搭建了非常好的平臺，感謝論文評審專家們對文章的鼓勵，也感謝組委會安排了這次發(fā)言。由于時間比較緊張，后面還有更精彩的發(fā)言，接下來，我從四個方面簡要匯報一下，供大家批評：

　　第一個方面，文章的選題、思路與結構。

　　中國的轉型已經(jīng)進入到深水區(qū)，也是社會矛盾頻發(fā)的時期。如何發(fā)揮不同的力量、通過多種途徑維護社會穩(wěn)定、實現(xiàn)長治久安則是各方都很關注的問題，也是本文的出發(fā)點。這篇文章沿著經(jīng)濟社會變遷與法律變遷雙向互動的脈絡展開：首先從《十二五規(guī)劃綱要》關于我國社會管理體制變革的論證中，提煉其中蘊涵的社會法治理機制，進而從歷史進化的角度對社會法治理機制展開進一步分析;最后，在這些基礎之上，著重分析社會法治理機制在社會管理創(chuàng)新中的工具性價值和目的性價值。

　　第二個方面，文章的主要觀點與基本結論。

　　可以簡要歸結為三點：

　　第一點，《十二五規(guī)劃綱要》提出轉變政府職能、創(chuàng)新社會管理體制、強化城鄉(xiāng)社區(qū)自治和服務功能、加強社會組織建設、完善維護群眾權益機制，這些新的戰(zhàn)略舉措為提煉社會法治理機制提供了重要的理論淵源。社會法的治理機制是國家、社會與市場相互協(xié)作的多元、合作、參與、動態(tài)、復合的治理機制，是我國轉型時期社會管理創(chuàng)新的必然要求。也可以將之歸結為二元合作治理機制，與經(jīng)濟法、社會法等現(xiàn)代法中的一系列二元假設密切相關。

　　第二點，社會法多元合作的治理機制不僅有著深刻的現(xiàn)實背景，本質上是經(jīng)濟社會變遷中國家—市場—社會之間的關系長期互動博弈的結果，也順應了20世紀以來法學思想朝向多元與合作的發(fā)展趨勢。民法法系的德國私法學大師維亞克爾，普通法法系的羅斯科?龐德、伯納德?施瓦茨都深刻的洞察到了這一趨勢。

　　第三點，社會法治理機制在社會管理創(chuàng)新中的價值。一方面，社會法治理機制強調充分發(fā)揮國家機制、社會機制、市場機制的比較優(yōu)勢，強調不同治理機制之間的制衡與合作，進而有助于實現(xiàn)“善治”，即合法性、透明性、責任性、法治、回應和效率。體現(xiàn)工具性價值;另一方面，在發(fā)揮工具性價值過程中，社會法治理機制的不斷健全及其衍生的理論發(fā)展與制度完善，本身也是社會管理創(chuàng)新所追求的目標的組成部分，體現(xiàn)目的性價值。因此，社會法治理機制在社會管理創(chuàng)新中發(fā)揮著工具性價值和目的性價值的統(tǒng)一，既是手段，又是目的。

　　第三個方面，中國的和文化與社會法治建設。

　　西方近代法治理論肇始于啟蒙運動，思想淵源于洛克、康德與密爾，可以歸結為自由主義法治理論，其核心主題是“國家和政府的強勢角色應當受到同樣強勢的個人權利的制約。”由此生發(fā)了消極限制國家權力、三權分立、強調對抗的古典憲政理論，也衍生了一系列對峙型法律制度設計。但20世紀以來，自由主義法治理論也正面臨著一系列的調整，有著向追求合作、互惠、美德與共同體等亞里士多德式政治法律傳統(tǒng)回歸的趨勢。這不僅表現(xiàn)在傳統(tǒng)的對峙型法治不斷受到越來越多的批判，而且西方當代法治中出現(xiàn)的管制協(xié)商、合作治理、新憲政理論等新現(xiàn)象或者新理論，都是一種多元的、混合的、合作的治理。自由主義對抗型法治理論也更深層次地折射了西方政治哲學中自由主義思想的興衰沉浮，體現(xiàn)為社群主義的崛起、古典共和主義的復興與多元主義的興起。

　　改革開放以來，中國法學的發(fā)展，很大程度上是移植西方自由主義法學理論的結果，削足適履式追求所謂西方對峙型法治，拋棄了中國歷史傳統(tǒng)中共同體、互助、合作、非訴等思想精華，在一定程度上推動法治建設的同時也造成了更大的弊端。而根本原因在于對抗型的自由主義法學理論與中國文化難以完全兼容。

　　中國文化的要義在于“和”，中國的和文化也源遠流長。《周易》中即提出了太和思想，《乾?象傳》云：“大哉乾‘元’，萬物資始，乃統(tǒng)天。云行雨施，品物流行。大明終始，六位時成，時乘六龍以御天。乾道變化，各正性命。保合大和，乃‘利貞’。首出庶物，萬國咸寧。”儒墨道法等諸子百家也都主張和。宋代的張載在注釋《周易》該卦時對中國的和文化進行了一個精辟的概括：“有象必有對，對必反其為;有反必有仇，仇必和而解?！北疚某珜У亩献鞯纳鐣ㄖ卫頇C制，本質是中國和文化思想的彰顯和運用。本文中運用博弈論的法律經(jīng)濟分析方法，論證了不同治理機制之間的合作有助于增加制度供給，本質上也蘊含了《國風》“和實生物，同則不繼”的和思想。

　　今天的世界日趨多元與復雜，已經(jīng)不再是孤零零的個人相互競爭的亞當?斯密的世界。尤其是中國的轉型，更為復雜，相應的社會法治建設，應該傳承中華文化優(yōu)秀基因，挖掘其中蘊含的更為適合于中國本土的制度資源，更多的關注合作、互惠、共同體、關愛，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”，而非單純的西方自由主義法學理論原子式的個體冰冷冷的競爭;社會法治建設需要更多的強調政府職能轉型，強調社會組織的管理，強調公民參與和自我管理，強調不同治理機制之間的合作。而且，要把這種合作型法理論融入到法律制度之中。在不斷完善立法的同時，積極培育代表市場機制和社會機制的社會規(guī)范的生成與發(fā)展。這也是本文的核心主張和落腳點。將中華文化的優(yōu)良基因輸入到中國法治建設之中，通過法治建設傳承與發(fā)揚中華文化，提高公民修養(yǎng)，對于社會管理創(chuàng)新與加強文化建設應該都是有益的。

　　第四個方面，社會法、民生發(fā)展與社會管理創(chuàng)新。

　　社會法是民生之法，強調在經(jīng)濟發(fā)展的同時要更加關注和改善民生，提高公民福利，保障基本人權，進而維護社會穩(wěn)定，實現(xiàn)經(jīng)濟社會的良性運行與協(xié)調發(fā)展。這是社會管理長治久安的根本之道。而這種思想則源遠流長。《周書》說：“倉稟實而知禮節(jié)，衣食足而知榮辱?！薄豆茏?治國篇》也認為：“凡治國之道，必先富民，民富則易治也，民貧則難治也。奚以知其然也。民富則安鄉(xiāng)重家，安鄉(xiāng)重家則敬上畏罪，敬上畏罪則易治也;民貧則危鄉(xiāng)輕家，危鄉(xiāng)輕家則敢陵上犯禁，陵上犯禁則難治也。故治國常富而亂國常貧，是以善為國者，必先富民，然后治之?！蔽覈妒逡?guī)劃綱要》提出堅持把保障和改善民生作為加快轉變經(jīng)濟發(fā)展方式的根本出發(fā)點和落腳點，并提出“重點加強加快轉變經(jīng)濟發(fā)展方式、改善民生和發(fā)展社會事業(yè)以及政府自身建設等方面的立法?！薄毒V要》的戰(zhàn)略思想何其的深刻，何其的透徹，也何其的高瞻遠矚!而要通過發(fā)展民生實現(xiàn)社會管理的長治久安，經(jīng)濟法、社會法則發(fā)揮著重要的作用。

　　以上就是從四個方面簡要匯報了一下文章的主要內容與核心思想，并融入了我個人學習《十二五規(guī)劃綱要》的一點心得體會。社會管理創(chuàng)新是一項系統(tǒng)的工程，社會法雖然非常重要，但也僅僅只是其中的 一個方面。文章的不足之處也還是非常多的，希望大家多多批評指正。

　　最后，衷心地祝福各位來賓一切順心如意，祝大會取得圓滿的成功!

　　謝謝大家!

　　■評論人：青 鋒(國務院法制辦政府法制協(xié)調司司長、法學博士)

　　謝謝主持人。

　　這篇文章不錯。

　　它以我國《十二五規(guī)劃綱要》的規(guī)定為樣本，對社會法治理機制進行了比較深入的論述，全文從引言：轉型時期的社會治理、社會法治理機制的內涵提、社會法治理機制的演化分析、社會法治理機制的工具性價值、社會法治理機制的目的性價值、結論：走向合作治理6個部分，闡明了社會法治理機制的內涵、源革、法哲學基礎、價值、發(fā)展。視野比較寬闊，理論性也比較強，有一定的理論意義。

　　我的評論任務之一是把復雜的問題簡單化，把張博士的主要觀點作一概括，使大家更清晰地了解這篇文章的內容。關鍵詞是社會法治理機制、社會管理創(chuàng)新、《十二五規(guī)劃綱要》，主要觀點：第一，社會法二元合作的治理機制是政府與社會其他主體的互動與合作。第二，社會法二元合作治理機制，是一種社會管理的創(chuàng)新。第三，這種創(chuàng)新，體現(xiàn)在我國《十二五規(guī)劃綱要》提出的社會管理創(chuàng)新及其舉措上。據(jù)此他高度評價了《十二五規(guī)劃綱要》。

　　此外，作為評論人，我想提幾點看法和建議，供張博士參考。第一，全文表述了一個客觀存在的狀態(tài)和現(xiàn)實，本身的實踐性、創(chuàng)造性還需要加強，特別是以“十二五”規(guī)劃綱要提出的規(guī)定為分析的對象，比較難具體，它本身就是個綱要，如果說以具體的法律規(guī)定來進行分析或者作為樣本的話，可能更具有價值。第二，社會法，當然是社會管理的很重要的法律規(guī)范，但是法律作為國家意志的體現(xiàn)，作為國家管理社會的一個最基本的行為規(guī)范，其他領域的法，也有大量的社會管理的內容，方式方法。因此，不應當僅僅是按照這個理念來劃分的，其他法律也有很重要的社會管理的意義。 第三，這篇文章中將社會法二元機制與多元機制混用，并認為實質上是相同的，對此，我感覺視角不同，很那相混，多元和一元這是各不相同的，利益訴求不同，沒有辦法平均。所以，兩元和多元需要分開考慮。 第四，法治是發(fā)展的手段，具有工具性價值。法制有工具性價值，但法治的著力點不同。工具性價值的強調，很容易為法律工具主義提供理論依據(jù)，在實踐中產(chǎn)生了負面問題。何況這種價值與目的價值能否等量齊觀，這也值得深入研究。

　　總之，這么小的年齡寫出這樣的文章，非常不錯，很不容易。

　　祝賀獲獎!

　　謝謝。

　　主持人總評論：胡建淼(國家行政學院法學部主任、教授、博士生導師)

　　感謝幾位報告人和評議人的配合，這一單元的報告會即將結束，我簡單的總結幾句。我認為這場報告會議規(guī)則改的好，這來自青鋒司長的提案。第二，規(guī)則修改以后，大家堅持的好，每個評議人都沒超時間。第三，我們有工作人員進行監(jiān)督，對規(guī)制監(jiān)督的好，時間一到，她鈴聲就拉起，不管報告人、評議人是北師大的還是北師大以外的他平等對待。

　　另外，今天這場報告會兩個亮點很好，一個亮點是盧建平教授倡導的，他在評議的時候，他說他對報告人打算一分鐘的肯定，九分鐘的批評，后來時間關系，他一句話的肯定，四分鐘的批評，我認為這個很好。因為今天的會議評議人、報告人都是屬于法學青年，中國法學的未來，對你嚴格要求有好處，有利于你成長。另外一個是吳元元教授發(fā)明的，他說講錯的算別人的，講對的算自己的，這個規(guī)則好，如果任何場合我們都堅持這個規(guī)則，我們學術更加自由，我們發(fā)言也更加自由，我們學術會更加繁榮。