第一單元：國家治理現(xiàn)代化

(10：30——12：20)

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　　主持人：孫笑俠(中國法學會法理學研究會副會長，復旦大學法學院院長、教授、博士生導師)

　　各位領(lǐng)導、專家，各位新老朋友，大家上午好。我們這個單元的主題是“國家治理現(xiàn)代化”。這是體現(xiàn)我們本屆論壇最核心關(guān)健詞的第一個單元，是體現(xiàn)十八大以來黨和國家深化改革主要精神的一個主題，同時也是我國近年來發(fā)生的國家和社會迫切需要解決問題的集中表現(xiàn)。

　　這個單元我們邀請四位優(yōu)秀論文的作者作為報告人。我把他們的情況簡要介紹一下，首先第一位的是上海交通大學法學院的黃韜副教授，第二位的是中央財經(jīng)大學法學院的郭維真老師，第三位是湖南省永州市零陵區(qū)人民法院的唐正旭法官，第四位是湖南省婁底市中級人民法院的曾茜法官。我們這四位評論人，大家都比較熟悉，我簡要介紹下，首先是華東政法大學國際金融法學院院長羅培新教授，第二位是武漢大學《法學評論》主編秦前紅教授，第三位是浙江大學特聘教授的葛洪義教授，插一句話，今天他是第一次以浙江大學光華法學院教授的名義出現(xiàn)，在此之前他在華南理工大學擔任法學院院長。第四位評論人是最高人民法院環(huán)境資源審判庭副庭長林文學法官。那么根據(jù)會議的安排，每位報告人的發(fā)言時間是15分鐘，每位評論人的評論時間是不超過10分鐘，最后小節(jié)也是限制10分鐘。下面有請第一位發(fā)言人黃韜教授。

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1.中央與地方事權(quán)關(guān)系的法治化及其“陷阱”——從我國地方政府債務問題說起

　　□報告人：黃　韜(上海交通大學凱原法學院副教授、法學博士)

　　眼下日益突出的地方政府債務問題實際上折射出中國財政體制中的一個制度性缺陷，即中央與地方之間的事權(quán)關(guān)系尚未被納入法治軌道?！暗胤綗o條件服從中央”被視為保證國家法律體系完整性和法律制度權(quán)威性的必要前提，這一思維慣性導致各級地方政府的財力與事權(quán)嚴重不對稱。

　　防范地方債務危機，我們要做的不僅僅是確保地方政府可持續(xù)的債務償付能力，更重要的是從制度建設(shè)層面認認真真地去提升中央與地方事權(quán)關(guān)系法治化程度，這才是一項“長期利好”的工作。

　　近年來，中國金融市場和公共財政領(lǐng)域的一個焦點議題就是地方政府的巨額負債及其潛在風險。盡管1994年由全國人民代表大會通過的《中華人民共和國預算法》第二十八條明確要求，“地方各級預算按照量入為出、收支平衡的原則編制，不列赤字”以及“除法律和國務院另有規(guī)定外，地方政府不得發(fā)行地方政府債券”，但是，各級地方政府(從省一級往下一直到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級)及其隸屬部門和機構(gòu)都紛紛突破了既有的法律約束，通過財政撥款或注入土地、股權(quán)等資產(chǎn)設(shè)立各種名目的融資平臺公司，作為對外負債的經(jīng)濟實體，為地方政府承擔著投融資功能。

　　形成大規(guī)模地方債務的原因，涉及中國政治經(jīng)濟體制的諸多方面，不可回避的一個成因就是中國地方政府所掌握的資源不能滿足其支出需要，即事權(quán)與財力不匹配。大致講來，中央與地方的財力對比是55比45，而支出責任對比則是30比70，“中央政府請客，地方政府埋單”的情況非常普遍。

　　究其原因，從法律層面講，中國在中央地方事權(quán)劃分方面，首先，缺乏一個基本性的法律規(guī)范，其次，在一些具體法律層面也沒有縱向維度上權(quán)力之間的清晰界定，在法律執(zhí)行過程中也存在諸多被非法律因素消減的地帶。

　　通過對中國中央與地方事權(quán)關(guān)系的系統(tǒng)性梳理可以發(fā)現(xiàn)，在我國，調(diào)整央地事權(quán)關(guān)系的系統(tǒng)性成文法律規(guī)則或者實際發(fā)揮作用的基礎(chǔ)性法律規(guī)則幾乎沒有，更多地是通過一些不成文的、不穩(wěn)定的政策來實現(xiàn)權(quán)力的劃分，甚至有時以政策來改變法律規(guī)定。從基本公共服務、投資項目審批權(quán)限以及土地審批政策這三個代表性領(lǐng)域可見一斑。

　　首先看教育、衛(wèi)生、就業(yè)服務等基本公共服務。1994年的財政體制改革之后，中央的可支配財力顯著提升，但是，由于并沒有同時對中央與地方的事權(quán)關(guān)系做出明確的規(guī)范和調(diào)整，地方在大量財力被上收的情況下還要承擔同原來一樣多、甚至更多的事權(quán)，為此背負了極大的財政支出責任?；竟卜盏氖聶?quán)還會逐級下放，以致最終把責任下放到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級。結(jié)果，在很長一段時間內(nèi)，出現(xiàn)了在教育、衛(wèi)生、社會保障等領(lǐng)域的公共服務“供給真空”狀況。在2002年至2003年之間，隨著執(zhí)政理念不再只是強調(diào)“發(fā)展是硬道理”，而是更多突出“科學發(fā)展觀”，出現(xiàn)了較為明顯的克制分權(quán)的現(xiàn)象，中央政府把財政支出責任上收。

　　其次看投資項目的審批權(quán)限。這涉及事權(quán)關(guān)系中“支出責任”之外的“政治權(quán)力”一端。改革開放30余年，投資項目審批改革的總體方向是逐步向地方放權(quán)，即從全國計劃一盤棋，朝著市場化、非集中化的方向發(fā)展。一個極具特殊性的領(lǐng)域是對“產(chǎn)能過?！毙袠I(yè)的控制。在某個特定時期，國務院一旦宣布某些行業(yè)是“過?！毙袠I(yè)，這些產(chǎn)業(yè)的審批權(quán)限就陡然收緊，地方政府原有的審批權(quán)力就會被剝奪，哪怕這些審批權(quán)力是有法律明確規(guī)定的。

　　此外，再來看土地審批政策。地方政府的土地審批權(quán)限變化表現(xiàn)出非常明顯的周期性特征，與中央政府主導的宏觀調(diào)控周期保持高度一致。例如，國務院辦公廳2004年下發(fā)的《關(guān)于深入開展土地市場治理整頓嚴格土地管理的緊急通知》，要求暫停農(nóng)用地轉(zhuǎn)非農(nóng)用地的審批，把所有的土地審批權(quán)限全部集中在國務院，這份文件其實改變了全國人大頒布的《土地管理法》中關(guān)于中央和地方各級政府間土地審批權(quán)限劃分的規(guī)定。類似的情況也存在于開發(fā)區(qū)審批層面，比較有代表性的是1993年《國務院關(guān)于嚴格審批和認真清理各類開發(fā)區(qū)的通知》和2003年《國務院關(guān)于暫停審批各類開發(fā)區(qū)的通知》，這兩份文件把所有關(guān)于開發(fā)區(qū)的審批權(quán)限都暫時集中到了國務院層面。

　　那么在我國，央地事權(quán)關(guān)系的調(diào)整，為何更多地是通過一些不成文的、不穩(wěn)定的政策來實現(xiàn)權(quán)力的劃分?

　　第一，計劃體制的歷史痕跡。改革開放之前，中國的政治和法律制度根本不允許分權(quán)觀念的存在，中央和地方之間僅僅是行政的上下級隸屬與被隸屬關(guān)系。于是， 1994年分稅制改革之后，中央在大幅度上收財力的同時卻可以不對等地把責任逐級下放。這其實也就激勵了地方政府突破既有的預算法律制度，通過種種方式舉債融資。

　　第二，“中國特色”的宏觀調(diào)控機制。中國的“宏觀”調(diào)控在現(xiàn)實中更多地表現(xiàn)為“微觀”調(diào)控，即政府通過直接干預企業(yè)的投資決策和經(jīng)營行為來實現(xiàn)調(diào)控目標。這種“微觀”調(diào)控其實就是事權(quán)重新分配的過程。比如，中央政府很多時候要借助土地政策實施調(diào)控，還會直接干預微觀企業(yè)的投資決策，甚至會把公、檢、法機關(guān)也作為宏觀調(diào)控政策的實施部門(最具代表性的就是江蘇“鐵本事件”)。在這種背景下，地方政府事權(quán)就會被削弱，央地之間的矛盾就會比較突出。

　　第三，地方官員之間的“GDP錦標賽”。改革開放30余年來，中央政府主要實施以GDP增長率為核心指標的政績考核機制，促使地方政府官員在GDP競賽中勝出。為此，地方政府會積極爭取基礎(chǔ)設(shè)施投資項目的審批權(quán)限，同時希望中央政府盡可能多地去承擔教育、衛(wèi)生等方面的財政支出。

　　第四，政治機制的原因。中央政府的政策最大化目標會在某一個時點上發(fā)生改變，例如，從以往格外強調(diào)“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”，轉(zhuǎn)而倡導“和諧社會”與“科學發(fā)展觀”。面對層出不窮的社會矛盾，中央主動地去承擔更多的支出責任。典型的例子是，從2007年開始，中央財政安排一定數(shù)額的專項資金，專門用于補助因訴訟收費制度改革給地方法院帶來的經(jīng)費困難，還幫助地方建立法院經(jīng)費保障的長效機制，這種做法改變了以往地方法院經(jīng)費全部來自地方財政的狀況。

　　顯然，在我國，央地事權(quán)關(guān)系格局還存在著較大的“法治缺口”，這會帶來一系列的體制性問題。

　　首先，中央與地方事權(quán)的分配不是基于法律規(guī)定的分權(quán)模式，而是基于非法治化的行政性放權(quán)和授權(quán)機制。在法律層面的表現(xiàn)就是：既沒有關(guān)于中央和地方事權(quán)分配的基本法，單行法中對于地方的授權(quán)也可能被中央的一紙“政令”收回。在這個過程中，主動權(quán)一直掌握在中央手里，地方政府處于被動接受的位置(盡管也有討價還價)。在沒有法律的穩(wěn)定性以及可預見性保障的情況下，基于一時一地政策的事權(quán)關(guān)系調(diào)整帶來的只能是不確定性和社會風險。

　　其次，中國法律尚未對地方性公共物品和全國性公共物品做出嚴格的區(qū)別，這也是導致中央地權(quán)限劃分不清的一個重要原因。中央會下放一些支出型事權(quán)，要求地方為中央的政策推行埋單，或者把一些中央事權(quán)模糊為混合型事權(quán);地方政府則相應地希望將有支出責任的事權(quán)盡可能上交，把包含了審批權(quán)力的事權(quán)盡可能留在地方。

　　最后，財政轉(zhuǎn)移支付的法治化程度較低。目前，中國的財政轉(zhuǎn)移支付很大一部分是通過財政專項資金來實現(xiàn)的，存在著法律制約薄弱，穩(wěn)定性和可預見性欠缺以及高信息成本的問題。轉(zhuǎn)移支付的審批權(quán)力集中在中央部委，較之地方政府，獲取信息的成本會高出很多，對特定地方居民的偏好了解可能會失真。

　　本質(zhì)上講，中央和地方的事權(quán)分配關(guān)系是一個依憲執(zhí)政的問題，就是如何在憲法層面劃分清楚中央與地方的權(quán)力和責任邊界。

　　基于中國現(xiàn)有的法律規(guī)則(包括《憲法》、《立法法》等)，相對于地方，中央(全國人大和國務院)的權(quán)力邊界幾乎沒有任何限制的，可以在任何領(lǐng)域內(nèi)立法，隨意地把權(quán)力上收或者責任下放，在違憲審查機制缺位的情況下，即便《憲法》都不能對其形成有效約束。

　　其實，中華人民共和國的第一部憲法性文件《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》即曾規(guī)定，“中央人民政府與地方人民政府間職權(quán)的劃分，應按照各項事務的性質(zhì)，由中央人民政府委員會以法令加以規(guī)定，使之既利于國家統(tǒng)一，又利于因地制宜?！?/span>

　　因此，首先有必要在健全和完善法律制度上做文章，把央地之間的事權(quán)分配納入法治化軌道，逐步引導事權(quán)劃分的法律化和去行政化。在無法對《憲法》作實質(zhì)性修改的條件下，不妨積極推動制定一部《地方自治法》，明確界定全國性公共物品、地方性公共物品以及混合性公共物品的劃分標準，厘清中央與地方的權(quán)責邊界。

　　在此基礎(chǔ)上，為了實現(xiàn)地方政府財力與事權(quán)的匹配，還需要一個制度化的財政轉(zhuǎn)移支付機制。即便是在聯(lián)邦制國家，比如美國，州和地方政府也有三分之一的收入來自聯(lián)邦財政的轉(zhuǎn)移支付，美國的《國會預算法案》、《平衡預算法案》規(guī)定了財政轉(zhuǎn)移支付的負責機構(gòu)、撥款標準、分配辦法等基本內(nèi)容，《聯(lián)邦政府對州和地方政府的財政資助法案》則對財政轉(zhuǎn)移支付從形式到內(nèi)容上都做出了具體而明確的要求。然而，這樣的一種法律機制目前在中國卻是嚴重欠缺的，因此，在財政轉(zhuǎn)移支付問題上，地方與中央之間的博弈關(guān)系不是基于法律，而是“跑部錢進”。

　　為了保證整個法律制度的有效實施，還需要輔之以相關(guān)配套措施，比如改變地方政府官員的政績考核模式，不能把GDP增長率作為惟一的指標，必要時可以引入經(jīng)濟穩(wěn)定狀況等一些其他的指標。此外，行政層級的簡化也是保證法律制度有效實施的途徑，這可以減少目前層級越低的政府承擔越多的公共支出責任卻沒有足夠財力保障的情況。還有一點就是要強化預算和財政支出的外部監(jiān)督(人大的監(jiān)督以及市場的監(jiān)督)。

　　相關(guān)時在宏觀層面，我們還需要一個良好的制度環(huán)境，具體來說就是要在提升央地事權(quán)關(guān)系法治化程度的同時，解決地方政府的預算軟約束問題，避免出現(xiàn)地方財政行為失控的消極后果。目前，控制地方政府財政行為的主要方式是依靠上級的行政性約束，既然未來的制度演化目標是弱化中央與地方之間的行政隸屬與被隸屬關(guān)系，那么就必須建立起一種基于法律的而非行政的，以轄區(qū)居民和地方債務的債權(quán)人為主導的而非上級主導的約束地方政府行為的機制，比如，轄區(qū)居民對地方政府的約束，地方債務的債權(quán)人通過金融市場對地方政府的舉債融資行為施加約束，讓市場給地方政府的信用打分。因此，我們在提出保障地方事權(quán)獨立性的時候，一定要意識到這種獨立性其實是要強調(diào)兩個結(jié)果：一方面是調(diào)動地方履行公共職能的積極性，另一方面是強調(diào)地方政府責任的獨立性，那就意味著要減少或者消除中央政府對于地方政府所承擔債務的隱性擔保，通過降低道德風險來強化地方的自我約束。

　　總之，需要強調(diào)的是：中央與地方事權(quán)關(guān)系法治化的實現(xiàn)不僅僅是立一部法律這么簡單，而是需要借助系統(tǒng)性的外部制度環(huán)境支持。

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　　□評論人：羅培新(中國法學會證券法學研究會副會長，華東政法大學科研處處長、國際金融法律學院院長、教授、博士生導師)

　　非常感謝會議主辦方的邀請。我理解，中國法學青年論壇具有雙重意義：其一是學術(shù)交流、觀點碰撞;其二則是推出一批學術(shù)新人，所以作為評議者我有責任把黃韜副教授的學術(shù)背景向大家做個匯報，他具有以下幾個特點。(1)多學科的背景;他畢業(yè)于復旦大學，獲得金融學方面的學士學位，后來在北大完成了碩士與博士學位;2010年7月起任教于上海交通大學凱原法學院，2012年12月破格晉升副教授。(2)良好的家庭學術(shù)環(huán)境;本人所在的華政國際金融法律學院與上海交大的凱原法學院有三對夫婦雙方分別在一家單位任教，都被稱為學術(shù)的神雕俠侶，黃韜博士的太太陳儒丹博士在我們學院，是我們學校目前唯一的全國百篇優(yōu)博論文的獲得者，以后也不會再有，因為今后不評獎了。所以在提到他們時我們經(jīng)常說只羨鴛鴦不羨仙。(3)開闊的研究路徑：黃韜博士以金融法研究為業(yè)，但是不會拘泥于具體的技術(shù)細節(jié)，而是把嚴謹細密的研究視野與更為寬泛的議題結(jié)合起來，展現(xiàn)出了難得的與其年齡不相匹配的開闊研究視野。他的《經(jīng)濟全球化的法律博弈》、《公共政策法院-中國金融法制變遷的司法維度》、《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，《金融法的世界地圖》(譯著)等一系列著述，顯示了其扎實的研究功底和不俗的研究視野。剛才黃韜向大會報告的《中央與地方事權(quán)關(guān)系的法治化及其“陷阱”》也顯示出一以貫之的風格。

　　在正式評價這篇論文之前，我先和大家分享兩個背景：其一，大家知道，近日，國務院辦公廳發(fā)文明確，地方政府對其舉債的債務負有償還責任，中央政府實行不救助原則。這一文件的背景是地方債呈不斷膨脹的態(tài)勢，有的說是6萬億，有的說如果包括或然債務，則達到了10萬億;雖然1994年通過的《預算法》規(guī)定，除法律和國務院另有規(guī)定外地方政府不得發(fā)行地方政府債券，但卻未能阻止各地的融資沖動。近年來，地方債規(guī)模快速膨脹及其償還壓力已成為一項熱議話題，而決策部門也嘗試通過多種方式予以解決。今年5月，地方政府債券“自發(fā)自還”在10省區(qū)市試點，成為我國地方債發(fā)行的一大突破，然而地方政府舉債由中央政府兜底的慣例卻一直沒有被實質(zhì)性打破。如今“不救助原則”的提出，將倒逼地方政府在發(fā)債時秉持審慎的態(tài)度，彰顯出了“誰舉債誰負責”的市場化邏輯。需要指出的是，“不救助原則”的落實是有前提的，那就是地方政府要作為真正的發(fā)債主體直面市場。其二，正如剛才尊敬的沈國明老師提及，上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)中最大的成就是負面清單，同時其建設(shè)過程中面臨的最大的問題和困難是地方立法要來解決國家的事權(quán)。比如說金融監(jiān)管、邊防、檢驗檢疫、海關(guān)等，這些方面的政策變革要由地方來完成非常困難，而這個困難在今天剛才黃韜副教授的演講中體現(xiàn)得淋漓盡致。

　　概括而言，黃韜教授的論文想要表達的是，因為沒有用法治的方式來界定中央和地方事權(quán)，導致地方的事權(quán)和其財力不相匹配，同時地方為了謀求其政績和上升通道存在極大的動機來擴張其預算，這樣導致地方債不斷增長但卻得不到約束。這篇論文著重強調(diào)既要重視提升央、地事權(quán)關(guān)系的法治化程度，又要充分意識到當下我國財政、金融法律制度環(huán)境的特殊稟性所帶來的約束條件，進而探索相應的制度選擇方向。通過法律制度的更新來把目前形形色色的地方政府隱性債務進行顯性化的處理，讓地方政府的負債情況充分地展現(xiàn)在金融市場的面前，由金融市場“自負盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。

　　本論文具有以下特點：第一，規(guī)范分析細密嚴謹。文章不僅梳理了我國《立法法》、《憲法》關(guān)于中央和地方事權(quán)劃分的規(guī)則，而且比較研究了聯(lián)邦制國家與單一制國家的相關(guān)規(guī)定，將包括德國、意大利、日本、哥倫比亞、菲律賓等國的憲法或者單行性組織法納入了視野。在中央與地方事權(quán)劃分這一問題上，既有的法律規(guī)則與先進國家相比(甚至是和與中國處于相同發(fā)展階段的國家相比)還顯得非常不成熟、不完備，法律制度呈現(xiàn)出一種“粗線條”的特點，規(guī)則的穩(wěn)定性和可適用性較弱。第二，數(shù)據(jù)援引充分有力。為了說明地方政府的巨額負債及其潛在的風險，文章引用了中國銀監(jiān)會、審計署在不同階段發(fā)布的數(shù)據(jù)，從而向我們動態(tài)地呈現(xiàn)了現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢。第三，關(guān)鍵問題的挖掘相對到位。例如，文章提出，無論是在理論推導上，還是從現(xiàn)實的情況來觀察，我國地方政府有天生地擴張債務規(guī)模的傾向。中央的經(jīng)濟發(fā)展目標需要激勵地方去共同實現(xiàn)，而且在市場機制不健全的情形下，中央政府的宏觀經(jīng)濟政策執(zhí)行狀況還必須依賴地方政府的配合;另一方面，地方政府的過度舉債又使得中央政府承擔了潛在的“兜底責任”。

　　文章的不足之處在于：

　　其一，對中央和地方事權(quán)法治化的動態(tài)發(fā)展的關(guān)注有欠全面。十八屆三中全會首次以黨的文件概括式地列舉，國防、外交、國家安全、關(guān)系全國統(tǒng)一市場規(guī)則和管理等作為中央事權(quán);中央和地方按照事權(quán)劃分相應承擔和分擔支出責任。中央和地方按照事權(quán)劃分相應承擔和分擔支出責任。三中全會要求，在明確事權(quán)基礎(chǔ)上，中央可通過安排轉(zhuǎn)移支付將部分事權(quán)支出責任委托地方承擔。對于跨區(qū)域且對其他地區(qū)影響較大的公共服務，中央通過轉(zhuǎn)移支付承擔一部分地方事權(quán)支出責任。另外，以法治的形式明確中央和地方事權(quán)的，也不在少數(shù)。例如，《稅收征收管理法》、《文物保護法》對于相關(guān)事項均有規(guī)定。還有為推進上海自貿(mào)區(qū)的建設(shè)，在自貿(mào)區(qū)停擺了數(shù)部法律。

　　其二，更加重要的，是我覺得他對法律的限度、局限性關(guān)注的有些不夠。對于地方債問題，這篇文章給出的藥方是，通過法律制度把目前形形色色的地方政府隱性債務進行顯性化處理，讓地方政府的負債情況充分地展現(xiàn)在金融市場的面前，由金融市場“自負盈虧”投資者的理性選擇來決定地方政府獲得融資的可能性。這個有點過于理想化，原因在于：第一，它忽視了法律發(fā)揮作用的稟賦條件。它似乎要表明的是，如果我們把好的法律移植過來，就相當于在一個地區(qū)建設(shè)了高速公路，修好了水渠一樣，列車自然通行無阻，水流一定暢通無礙。但是事實上，俄羅斯和東歐的一些國家引進了英美法律，包括公司法和證券法等，也不見得他們的資本市場以及他們的經(jīng)濟發(fā)生了根本的好轉(zhuǎn)。，原因在于，很多法律發(fā)揮作用的資源稟賦，包括產(chǎn)權(quán)保護的習慣意識、契約文明、司法有效性等都不成熟，所以這點存在法律原教旨主義的嫌疑，如果要戴帽子的話，第二，他也忽視了我們熟悉的資本市場信息傳遞的效率缺失。比如說，根據(jù)信息傳遞的效率，有弱勢資本市場、半強勢和強勢的資本市場。換句話說，如果杭州市政府告訴老百姓我們負債多少多少億，政府發(fā)債還是會有人買，因為大家都愿意相信咱們政府守土有責，是父母官，不會不管，如果真無法償還，中央政府盡管說原則上不承擔地方債，但是還會償還，因為里面有很多考量。第三，最直接的疑問是，為什么這么多年來，如果這種方式如此簡便易行，我們?yōu)槭裁礇]有采用，我覺得可能是法律過于剛性，相對于中央事權(quán)和地方事權(quán)的匹配靈活度不夠，中央可能傾向于先集權(quán)，我先做我覺得該做的，再把一些權(quán)力慢慢下放，如果以法律方式界定事權(quán)同時分配相應的財權(quán)，可能會犧牲中央的威權(quán)和一定意義上影響其改革的進程。我對于文章的整體評價是好文章!方向是對的，但是對細節(jié)的把握可能有待于提煉，非常感謝黃韜教授、主持人。

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2.授權(quán)立法的收斂與地方立法權(quán)的重塑——以稅收立法權(quán)的重新分配作為國家治理改良的路徑

　　□報告人：郭維真(中央財經(jīng)大學法學院講師、法學博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導，各位老師，非常榮幸有這個機會匯報個人的一點想法，我匯報的論文題目《授權(quán)立法的收斂與地方立法權(quán)的重塑——以稅收立法權(quán)的重新分配作為國家治理改良的路徑》，主要從以下四方面展開：

　　1 .主題的選擇

　　之所以選擇這個題目，不僅是因為十八屆三中全會以來財政被提升到了國家治理層面的高度，更是因為這一實然本身就有著應然的基礎(chǔ)。財產(chǎn)權(quán)是自由的守護者，圍繞財產(chǎn)權(quán)不僅在私主體之間創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務，更重要的是在國家與私主體之間創(chuàng)設(shè)了權(quán)利義務。在諸多權(quán)利義務當中，稅往往成為最具直接影響力的因素，國家與個人之間就稅賦的直接對抗，往往埋伏著革命的風險，古今中外歷史上的諸多革命其直接導火索便是稅，只不過在西方，革命的成果之一便是將稅的決定權(quán)分配給議會，從而引領(lǐng)了西方的政治文明。

　　轉(zhuǎn)型時期的中國，在各項改革的推進中，究竟什么改革是最為迫切，什么改革必須是大刀闊斧，什么改革必須是循序漸進的，對于這些問題，學者們見仁見智。十年前，北京大學法學院的劉劍文教授就提出“稅收法治：構(gòu)建法治社會的突破口”，這一觀點某種意義上與馬歇爾口中的“征稅的權(quán)力是事關(guān)毀滅的權(quán)力”，有異曲同工之處。十年后的今天，我們再來審視中國的財稅改革，會發(fā)現(xiàn)這個突破口是一個“溫和的、漸進的”全面深化改革的突破口。

　　在財稅領(lǐng)域，納稅人稅收話語權(quán)的有無和多寡可以說是衡量稅收法治的重要因素。在代議制下，納稅人的稅收話語權(quán)以議會民主的形式體現(xiàn)。在多級政府體制下，委托-代理鏈條過長，在民主和效率方面都存在缺失。民主的形式和實現(xiàn)途徑有很多，這篇文章思考的問題就是，如何通過地方一定程度的稅收自決權(quán)實現(xiàn)地方的民主，從而推進整個民主與法治的進程。

　　2.視角的選擇

　　中央與地方的稅收關(guān)系是中央與地方關(guān)系中的一環(huán)，考察我國對中央與地方關(guān)系的定位，憲法第三條“中央和地方的國家機構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”，表達出了單一制政體結(jié)構(gòu)的基本特征，也為我國的中央集權(quán)奠定了憲法上的基礎(chǔ)。

　　在這篇論文中，我希望通過比較立法權(quán)(包括稅收立法權(quán))、財政收入權(quán)(以稅收收益權(quán)為主體)在中央與地方之間的配置狀況，來探討中央與地方的稅收關(guān)系，而這里的稅收關(guān)系，既包括立法權(quán)、也包括收益權(quán);而立法權(quán)則是核心。在稅收立法史上，有若干重要的時間節(jié)點，1954和1982年憲法、1994年分稅制改革、2000年立法法等。然而無論是上述時間點有多重要，都是中國法制和稅收法制發(fā)展歷史階段的一部分。因此在今天的報告中請大家和我一起回溯歷史。

　　3.歷史的回溯

　　3.1.以憲法為背景考察央地稅收關(guān)系：稅收立法權(quán)配置

　　(1)1954年憲法下，全國人大獨享立法權(quán)，全國人大常委會制定的不是法律而是法令;1955年全國人大授權(quán)常委會制定單行法規(guī)。但1954-1975二十年中，全國人大立法寥寥。而稅收領(lǐng)域中除農(nóng)業(yè)稅條例出自全國人大常委會，大部分出自國務院(政務院)。因此稅收立法權(quán)的集中在全國人大只是形式上，實質(zhì)仍是分散在行政分支。

　　而地方在中央統(tǒng)一征稅條例外，對地方收入的調(diào)整權(quán)已經(jīng)擴至減稅、免稅以及加稅、調(diào)整稅目和稅率。即便對分成收入也有一定的減免和增加的權(quán)力。可以說稅收立法權(quán)也分散到了地方的行政分支。

　　可以說稅收立法權(quán)和收益權(quán)從人大手中分散到了行政分支，也包括地方行政分支。但財政上的集中依然(原因：財政收入的主體來自于企業(yè)利潤而非稅收，企業(yè)歸屬權(quán)更多由中央決定)。

　　(2)1982年憲法確立了我國法律體系的基本格局，嚴格明確了各層級法律位階，呈現(xiàn)出的是立法權(quán)的科層制。然而稅收立法權(quán)沒有如此鮮明的科層安排。1977年《財政部關(guān)于稅收管理體制的規(guī)定》將稅收決定權(quán)上收至財政部，1981年基于經(jīng)濟特區(qū)的特殊性將稅收立法權(quán)下放給省級政府，如，(廣東、福建)兩省對于(除了煙、酒、糖、手表)其他產(chǎn)品，某些行業(yè)或企業(yè)的減稅、免稅照顧，地方各種稅收的減免、開征和停征，可以自行確定。1982年憲法之后，即便省、自治區(qū)政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市獲得地方性法規(guī)的制定權(quán)，在實踐中的稅收立法呈現(xiàn)出的則是兩頭收縮的局面：一方面是全國人大及其常委會的立法權(quán)收縮，另一方面是地方的立法權(quán)收縮。但是立法權(quán)的功能依然保持著完整性，部分主體的權(quán)力收縮，必然伴隨著部分主體即國務院的權(quán)力擴張。

　　在稅收收益分配方面，財稅包干，無論是“劃分收支，分級包干”還是“劃分稅種，核定收支，分級包干”，執(zhí)行中的逐步調(diào)整，不僅表現(xiàn)出稅收立法權(quán)和稅收收益權(quán)分配的不匹配，更是稅收執(zhí)法權(quán)與立法權(quán)的悖離以及稅收執(zhí)法權(quán)不穩(wěn)定性的產(chǎn)物。

　　稅收立法權(quán)或是收益權(quán)分配方面的法律化的缺失，就其根源是稅收的法律屬性(權(quán)利義務對等性)被弱化，而政治屬性(服從性、強制性)被強化。

　　3.2.對1994年稅制改革及其背景的考察

　　1994年稅制改革離不開以下背景：

　　人大制度的流弊。1954年憲法之前“議行合一”的描述，在客觀上使得原本屬于人大的權(quán)力為政府掌握，在稅的事項上也是如此。即便隨著集權(quán)于一身的中央人民政府委員會的消失，進入了形式上分權(quán)的年代。然而其集權(quán)色彩卻隨著建國后的一次又一次的運動被實質(zhì)上的加強?？梢哉f權(quán)力在中央的高度集中，和權(quán)力在最高權(quán)力機關(guān)的弱化，國務院的權(quán)力無疑地得到擴充。

　　全國人大通過對國務院授權(quán)，國務院基于改革試點的需要對地方政府的授權(quán)國務院授權(quán)地方政府，層層手段將立法機關(guān)弱勢的局面復制到地方，自上而下地引發(fā)權(quán)力機關(guān)立法權(quán)能空缺。

　　除了對地方的授權(quán)，財政包干體制無形中提升了試點城市在財政分成上的議價能力，發(fā)展到一定程度又將成為中央(財力)的威脅。可以說地方財力的膨脹不基于制度化的稅收，而是基于議價等非正式制度，淡化了合法性的色彩和法治化的要求 。

　　然而分稅制改革并沒有回應上述問題，只是在收回稅權(quán)的同時，把土地的收益權(quán)給予了地方，卻埋下了土地財政法治弱化的因。

　　3.3.立法法的孱弱

　　世紀之交立法法的制定對稅收法定給予了明確，然而法律保留是明確的，效力卻是孱弱的。既無法改變1984年1985年的授權(quán)立法格局下的稅收行政法規(guī)獨大，也無法借由行政法規(guī)的修訂推進稅收法律的制定，同時，國務院通過會議決定房產(chǎn)稅的試點、營改增的試點、以及地方債的試點(從代發(fā)到自發(fā)自還)，即便是嗣后的修法補正(如預算法)都可以認為是一種以非常態(tài)的改革出現(xiàn)對法治狀態(tài)的一種侵蝕。

　　而地方人大的消極稅收立法同樣沿襲了下來，無論是源于國務院(行政法規(guī))的轉(zhuǎn)授權(quán)，源于國務院(行政法規(guī)/常務會議)的直接授權(quán)，或是源于法律的直接授權(quán)。

　　可以說立法法并未在稅收立法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)原本應有的功能。

　　4.反思與建議

　　在對歷史進行梳理，我們發(fā)現(xiàn)立法或稅收領(lǐng)域的修法本身并不能帶來法治，形式上立法權(quán)對行政權(quán)的退讓，其實質(zhì)是對國民在權(quán)力體系及其運行中的權(quán)利的認識偏差。而國家治理優(yōu)化的基礎(chǔ)便是權(quán)利與權(quán)力關(guān)系在法治框架內(nèi)良性運行，財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的權(quán)利與權(quán)力關(guān)系核心便是稅收關(guān)系。

　　為什么強調(diào)稅收法定?源自國民權(quán)利的國家權(quán)力被細化為立法、司法、行政即所謂的“三權(quán)分立”，其中立法權(quán)通過物化(代議)的形式，更使得授權(quán)更為明晰化，也使得立法權(quán)成為民意表征和自決的最突出代表，在根本上構(gòu)成了一切現(xiàn)代民主的邏輯起點。而立法機關(guān)對立法權(quán)的享有和行使，就成為個人得以自我促進、自我保護的最重要的屏障。

　　為什么允許立法權(quán)的分割?同樣是防止權(quán)力的過度集中和異化，只是這種分割既是必要的也是有所限制的。憲法之下的分割構(gòu)成了其他機構(gòu)的職權(quán)立法，法律之下的分割則構(gòu)成了授權(quán)立法。而因授權(quán)對象的差異，授權(quán)立法實際上帶來了兩個維度上的差異——橫向的授權(quán)，這種分割的實質(zhì)是對個人話語權(quán)的限制;縱向的授權(quán)，下沉的權(quán)力更加貼近公民權(quán)利需求指向;由于兩者在對個人權(quán)利影響上的差異，因此必須予以界分。

　　對于根深蒂固的稅收行政授權(quán)立法的限制早已達成共識。而對于重塑地方人大的稅收立法權(quán)，文章認為，

　　第一，從地方財政的相對獨立性角度考慮。地方財力構(gòu)成來自稅收、稅收以外收入、以及轉(zhuǎn)移支付;稅收法定，并且其收入的增長受制于經(jīng)濟發(fā)展;一般性財政轉(zhuǎn)移支付規(guī)模取決于地方標準財政收支差額;二者的增長空間有限。因此一旦地方的支出壓力過大，必然引發(fā)對其他收入的需求膨脹。因此對于不具流動性的稅源，地方對此稅源產(chǎn)生的利益具有獨立的請求權(quán)也毋庸置疑。

　　第二，從地方居民的權(quán)利保障角度考慮，國務院對地方政府的授權(quán)一則不能有效緩解其財政壓力，二則將合法性的質(zhì)疑從中央復制到了地方。而地方人大立法權(quán)的行使，實質(zhì)代表了地方性事務上個人的話語權(quán)。

　　第三，從國家治理多元化角度考慮，全能性的國家消亡的過程，也是內(nèi)部多元化的協(xié)調(diào)與重構(gòu)，地方治理也是國家治理中的一部分，只要個人自我決定的范圍與決定內(nèi)容覆蓋的范圍基本持平，只要不產(chǎn)生各種外部性，不產(chǎn)生對國家這一共同體法治的侵蝕，那么對這種地方治理，就應當在法律上予以確認。

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　　□評論人：秦前紅(中國法學會憲法學研究會副會長，武漢大學法學院教授、博士生導師，《法學評論》主編)

　　謝謝主持人，謝謝組委會，我也按照羅教授的評點方式進行點評，一個是推介，總的來說我看了郭維真博士的文章，我聽了她今天的演講，我得出了一個結(jié)論，這個小女子不簡單，很有氣場很有力量，她的不簡單來與幾個方面，第一是學術(shù)背景很好，是北大畢業(yè)的，其次，她的導師很厲害，師從我們財稅法的大家，曾經(jīng)做過我同事的劉劍文教授，他在財稅法方面是有一個長期一以貫之的研究，發(fā)表過很多有力度的文章。第三，剛才看她口才很好，其實她今天的演講彌補了她文章中的很多缺陷，以至于我對即將要做的點評產(chǎn)生了動搖，因為我的點評基于他的文本。我們知道所謂稅收他是有一個傳統(tǒng)的，中國老祖宗說的稅收和今天說的稅收不一樣的，我們今天說的稅收是構(gòu)成現(xiàn)代民主國家的起點，英國光榮革命時期資產(chǎn)階級曾經(jīng)喊出了“不出代議士不納稅”的口號。中國古代說稅收時面臨的是普天之下莫非王土、率土之濱莫非王臣這樣一種政治狀況，那時說稅收其實就是指你用到的東西要給財產(chǎn)代價，比如說耕種皇帝的土地就要交租子?，F(xiàn)在的稅收是我有財產(chǎn)、自由，我有其他視為珍貴的東西，但是我覺得不可靠，我需要找人保護我，這個最大保護者是國家，你保護我我當然提供代價。國家的這個代價就是作為國家物資支撐能力的財富獲得方式，亦即我們所稱的稅收。因為稅收，便打通了與民主的關(guān)聯(lián)。你把我的錢要過去后，我要知道你是怎么拿走我的錢財?shù)?如何分配、使用我的錢財，如何依據(jù)穩(wěn)定的規(guī)則和正當?shù)某绦蛱幚矶愂?，這就產(chǎn)生了稅收法治、稅收民主、有限國家等觀念。在這個問題上，我覺得郭維真博士的文章找了一個很好的切點，她的文章有很好問題意識。文章的結(jié)論包括剛才演講觀點都有許多很洞見性性的東西。但是我想，學者立場在于反思、批判和理性對話，盡管我不太懂，但我還是會冒昧與郭博士商榷一下。她的文章也有幾個值得推敲的問題，首先是標題使用了“授權(quán)立法的收斂”這樣的表述。我專門百度了一下。什么是收斂，第一個含義是減少你的放縱，第二個收攏、聚攏的意思，還有其他的意思我就不一一贅述了，但無論那種含義都指主體自身的某種行為約束。而當下授權(quán)立法的問題并非立法者自身的自我約束，而是需要有力的外部控制。因此，有很多其實更合適的話語選擇，比如行政法學者和法學學者使用頻度極高的一個詞“規(guī)控”，它既有事實描述又有價值評判的一個很好詞匯，規(guī)控比起收斂來書更精確更法言法語些。這不是我吹毛求疵，而是學術(shù)用語需要精準。第二，方法的問題。我們都知道她在文章里面重要的方法是歷史比較的方法。用歷史比較的方法往往會出現(xiàn)一個什么問題呢?那就是比較方法的力量和弱點。使用該方法會呈現(xiàn)其強大的一面，但是另外一個很常見的一面就是把不可以比較的東西拿來比較。郭博士講地方立法時候我不知道她在什么語境上講的，我們都知道如果從嚴格意義上說，地方立法1979年之后才有地方立法的。在79年之前，54憲法確立的是單一的立法體制，只有全國人大有立法資格，當時全國人大常委會都沒有。大概過了三年左右左右年才給了全國人大常委會法令的制定權(quán)。75、78憲法也未涉及地方立法權(quán)問題。那么你在文章中講地方立法的歷史時，竟然從五十年代開始講起，其依據(jù)是什么，是否是經(jīng)得住推敲?關(guān)于你的研究結(jié)論問題，我覺得在你的歷史分析中需要更精細化。中國關(guān)于國家所得之一的稅收問題，完全有不同于西風東漸的國家的所得語境。西方國家自己是沒有獨立財源的，所有的都來自于納稅人的交稅。而中國是有國有企業(yè)經(jīng)營收入，國家有獨立的國庫，有土地基金收入方式，稅收在很長時間里面都不構(gòu)成國家主要收入方式。因此才有從54年到82年憲法里面，憲法并不從納稅人的權(quán)利來立憲，而是用公民有納稅的義務這樣表達體例，直到現(xiàn)在還是這樣表達。還有，我們只到93年左右，我們國有企業(yè)還交納的不是稅而是利潤，當時經(jīng)濟學界和官方還在討論“利改稅”的問題，所以你從建國初期就開始講稅收，這樣歷史的梳理失之泛泛。你文中的現(xiàn)實觀照部分我覺得還可以緊貼實踐一些。比如說你所討論的授權(quán)立法，不管是收斂還是規(guī)控都要有價值指引。單純以事實而論，中國過去以行政主導稅收的方式，曾經(jīng)號稱為中國經(jīng)濟成功的模式，是國家強大的關(guān)鍵性因素。故當你授權(quán)立法的收斂時，如果不指向價值選擇，到底是保護人權(quán)或者是國家利益或者是其他什么東西，那討論授權(quán)立法便沒有實際意義。還有，我們當下的稅收改革比如說把營業(yè)稅改為增值稅，這個我認為是一撬動中地方關(guān)系瓶頸性的東西，它將未來中國地方經(jīng)濟發(fā)展模式產(chǎn)生深遠影響。第三，在中國討論中央地方關(guān)系，即便你廣義的把立法權(quán)界定為稅收規(guī)則的決定權(quán)，你必須要考慮是什么意義的央地關(guān)系?最關(guān)鍵是不能忽略執(zhí)政黨的地位與角色。中國中央地方的關(guān)系一定括執(zhí)政黨中央跟地方黨組織關(guān)系，執(zhí)政黨中央跟地方各政府的關(guān)系，執(zhí)政黨的黨組織政與同級政府的關(guān)系，等等。只有考慮到了這些關(guān)系，你才能夠去抓住中國央地關(guān)系或者稅收關(guān)系的要害問題。我承認賦予地方立法更多的稅收問題調(diào)整權(quán)，有更多合理性。因為地方更貼近民眾更能感知民眾愿望，但是中國有一個問題，各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，稅基和稅源也不一樣，因此稅負的承受力也不一樣。因此我們一方面給地方稅收立法權(quán)，另一方面要考慮如何達成公共服務的統(tǒng)一，公民基本權(quán)利享有的統(tǒng)一。最后一點，在討論說地方稅收立法時，不能就事論事，一定要有系統(tǒng)性制度的設(shè)計。比如說司法審查、違憲審查制度。沒有上述制度，地方立法就會成為固化地方利益的工具，就會為地方諸侯們的無所不為、為所欲為進行立法背書。

　　以上點評如有不當，請郭博士批評指正，也請在座各位同行批評指正。謝謝!

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3.法院治理與司法績效：理論與實證研究——以中部甲市10個基層法院為考察對象

　　□報告人：唐正旭(湖南省永州市零陵區(qū)人民法院審判委員會專職委員)

尊敬的各位領(lǐng)導、各位老師：

　　十分感謝組委會給了我這次機會，讓我有機會匯報我的一點想法。我匯報的題目是《法院治理與司法績效：理論與實證研究——以中部甲市10個基層法院為考察對象》，匯報以下三個方面的內(nèi)容：

　　一、為什么選擇這個題目

　　法院治理是法院管理者們一直沒有停止追尋的問題，也是一直在法院內(nèi)外爭議比較大的問題?，F(xiàn)實的情況是，法院治理沒有固定的章法，往往隨著領(lǐng)導人的變化而變化、隨著法院領(lǐng)導人注意力的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)變，而治理法院影響著司法績效，因此，研究法院治理問題對于當前國家治理體系現(xiàn)代化以及推動司法改革的進程均具有十分重要的現(xiàn)實意義?！袄碚撌腔疑?，實踐之樹常青”。本文選擇這一選題，采取實證研究方法，對近年來法院治理的基本理念進行梳理，并以樣本數(shù)據(jù)對其驗證，試圖為正在進行的司法改革建言獻策。

　　二、文章的主要觀點

　　本文共有四個部分，第一部分是當前法院治理制度設(shè)計的理論假設(shè)，主要從人員治理、經(jīng)費保障、審判管理三個大的部分提出五個理論假設(shè)，即法官素質(zhì)與司法績效呈正相關(guān)、法官行政職級與司法績效呈正相關(guān)、科學合理有效的激勵機制與司法績效呈正相關(guān)、充足的經(jīng)費保障與司法績效呈正相關(guān)、良好的審判管理與司法績效呈正相關(guān)。第二部分主要用實踐驗證前述五個理論假設(shè)，揭秘真實的法院治理。首先收集了中部甲市下轄的10個基層法院轄區(qū)戶籍人數(shù)、在編干警人數(shù)、干警的第一學歷、院領(lǐng)導人數(shù)、院領(lǐng)導以及內(nèi)設(shè)機構(gòu)主要負責人行政職級進行了對照，對10個縣區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展情況進行了區(qū)分、近三年來年均結(jié)案數(shù)、人均業(yè)務經(jīng)費、審判庭建設(shè)時間、法官月平均工資進行了對照，對10個基層法院從2011年到2013年審判績效和民意調(diào)查情況排位進行了對照，對10個基層法院采取的激勵機制進行了對照。接著，本文章以前述樣本數(shù)據(jù)對五個理論假設(shè)進行了分析驗證，結(jié)果表明，至少在文章所考察的10個基層法院，法官的第一學歷對法院審判績效、民調(diào)的排位影響并不明顯，法官的行政職級解決得好的法院的審判績效也未必就更理想，績效和民調(diào)激勵機制對法院治理的正相關(guān)影響體現(xiàn)得也不夠明顯，業(yè)務經(jīng)費保障對司法績效正相關(guān)關(guān)系也受到了質(zhì)疑，審判管理對促進審判績效并不總是正相關(guān)。與此同時，在法院系統(tǒng)內(nèi)部形成了司法行政化加劇、職業(yè)榮譽感降低、定分止爭功能弱化等三個方面的非預期后果。第三部分反思了當前法院治理出現(xiàn)事與愿違的根源，主要體現(xiàn)在三個方面：第一，法院系統(tǒng)將法官假設(shè)為經(jīng)濟人，而事實上，法官應當是公平正義的守護神，這種經(jīng)濟人假設(shè)與守護神角色存在沖突。第二，基于經(jīng)濟人假設(shè)，法院系統(tǒng)借鑒了企業(yè)管理模式治理法院，與司法運作模式存在沖突。第三，法院系統(tǒng)一些制度設(shè)計層面將法官定位為守護神，但在實踐層面又無法跳出功利主義邏輯，從而導致一些治理方式在相互沖突中失效。第四部分就如何讓法院治理制度與行動協(xié)調(diào)統(tǒng)一進行了一些探索，主要有五個方面的設(shè)想：第一，面對訴訟案件逐年增多的嚴峻形勢，法院不應當總是想著擴編，而是應當走法官精英化的道路，如果按照發(fā)達地區(qū)人均辦案200件的標準核定法官編制，那么，我國很多基層法院的法官數(shù)量不是少了，而是多了。第二，取消當前的科層化管理，推行扁平化運行，法官不但要取消科級、處級、廳級等行政職級，而且要取消法官十二個不同的等級，避免法官為法官等級所累。全國四級法院，相對應地區(qū)分為基層法官、中級法官、高級法官、大法官，所有法官均從基層法官做起。第三，當前法院找不到優(yōu)秀人才，留不住優(yōu)秀人才，其中一個重要的原因優(yōu)秀法律人才進入法院難以實現(xiàn)自身的價值，為此，需要打幅度提高法官的待遇、完善法官評價與選拔機制、完善法官的職務保障。第四，當前過于嚴密的監(jiān)督機制已經(jīng)讓法官感覺到自己跟一個強盜似的被堤防，與其增加監(jiān)督成本，不如在選人問題上把好關(guān)，“疑人不用、用人不疑”，豁免不適當?shù)膶徟胸熑危尫ü俜判拇竽懙匦惺共门袡?quán)。第五，當前的數(shù)字化考核、激勵機制存在很多弊端，需要改進，讓審判管理的動態(tài)數(shù)據(jù)分析作為警示法官的依據(jù)，而不作為激勵法官工作的依據(jù)，避免司法工作圍繞數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)，讓法官專心追求公平正義這一社會價值目標。

　　三、文章的創(chuàng)新之處

　　本文的創(chuàng)新主要在兩個方面：一方面是研究方法的創(chuàng)新。本文采取“假設(shè)—驗證”模式這一經(jīng)濟學研究方法來研究法院治理問題，在法學研究中，具有一定的創(chuàng)新性。另一方面是對于如何治理法院提出了一些創(chuàng)新性的建議，比如提出“與其低端擴容，不如高位提質(zhì)”，法院不能盲目擴充政法編制;提出法院扁平化運行的路徑，既要廢除法官行政職級，又要廢除法官十二個等級評定;提出“與其視法官為強盜，不如選天使當法官”，從而淡化審判外的各種監(jiān)督。

　　以上是我的匯報，不當之處，請批評指正，謝謝!

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　　□評論人：葛洪義(中國法學會法理學研究會副會長，浙江大學光華法學院教授、博士生導師)

　　首先我要感謝組織方的對我的安排，使我們有機會向各位學習，剛才唐正旭法官的發(fā)言，第一就像領(lǐng)導干部做工作報告一樣，有的時候時間不夠，念特別快，其次，他的普通話很普通，所以聽不懂，我?guī)缀跻痪涠紱]有聽懂，但是我感覺他說的是對的。我提前也看了他后面的匯報的提綱，所以大致上我都通過這個了解了他說的內(nèi)容。

　　我覺得他的文章，主要的優(yōu)點是：觀點明確，他想說什么，觀點十分明確，然后，他的整個文章是緊扣著他的觀點寫的，比如他的基本觀點是想說，目前對法院的治理需要想些新辦法。過去采用的辦法并不能提高法院的司法績效，原因在哪兒?他通過對10個法院的調(diào)研來支撐自己的觀點，所以，他觀點明確，思路清楚，然后整個文章的結(jié)構(gòu)和他想說的是一致的，從這些方面看，他是非常有寫作經(jīng)驗的法官，這點給我留下非常深刻的印象，不過我也覺得文章有需要改進的地方。

　　首先，從標題說，法院治理和司法績效，如果想說明兩者之間的關(guān)系，那么你的文章應當首先要證明兩者有關(guān)系。如果想說，兩者以前就是有關(guān)系，那應當說明以前他們是如何有關(guān)系的。文章中現(xiàn)在提出了幾個假設(shè)，但這確實是你個人的假設(shè)，依然沒法說明兩者之間有關(guān)系。因此，標題上兩者關(guān)系還是模糊的。比如說，我一看到你的文章，司法績效，再看一下內(nèi)容，感覺可以用毛主席說過的話，似乎多、快、好、省，好像就是你說的司法績效，但是法院治理是否真的是想解決多、快、好、省的問題?我們說，法院的話，法官是像計件工資每天完成多少量來判斷工作績效嗎?所以說，我們對績效的評價和法院治理兩者之間他們的關(guān)系可能不像你說的天然存在，所以，你想討論的問題，先把聯(lián)系建立起來或許會好點。

　　其次，我覺得你整個討論跟三中全會已經(jīng)提出、四中全會也即將要談的很多東西幾乎沒有聯(lián)系，所以，這個問題上如果可以靠緊密點是否會好點?比如你說現(xiàn)在我們不是一般的增加法官人手來解決績效問題，我估計這個觀點在座的各位法官幾乎都不會同意的，你作為從基層法院出來的同志，可能你們那的工作很輕松，一般許多地方的法官都是不會同意的，因為在案件量這么大的情況下，你說不要低端擴容，現(xiàn)在不是是否低端擴容的問題，這么多的案件辦不了，像廣東很多法院跑內(nèi)地借法官處理案件，借的法官是否有經(jīng)驗都不管了，只要有法官資格就行，否則案件辦不完。案件辦不完，你不能說上級法院考核，案件辦不完不要計算到考核中間去，因為什么，因為大量積壓案件對老百姓也是不公平的，所以這個問題如何解決，我覺得看看中央怎么提的，中央說司法改革的四項改革任務，一個是責任制度，第二就是員額制，這個是壓縮法官員額，同時要配備更多的輔助人員，我覺得這類東西和你的低端高端聯(lián)系就不緊密了?，F(xiàn)在我們國家是越能辦案，組織上就越提拔你不讓你辦案，一個辦案能手，組織上肯定你的辦法就是讓你當庭長，減少辦案，讓你當院長不辦案。所以，我們應當讓辦案能手使勁辦案，你說又不給他搞級別，那他們之間的差距、待遇如何解決?這個問題可能跟四中全會靠緊密點可能更好，可以把這個問題說得針對性更強。我覺得文章很好，提出我很多感興趣的問題，但是我覺得還可以改進。

　　第三，就是邏輯問題，所討論問題之間有無關(guān)聯(lián)。比如法官的素質(zhì)跟司法績效、民意對法官工作的評價，它們似乎是風馬牛不相及的。民意是什么?大多數(shù)情況下老百姓是看熱鬧的，哪兒熱鬧去哪兒，所以，我們看待這個東西還是要根據(jù)人民的意愿，所謂法律是人民意志的體現(xiàn)，不是一般的民意，因此，民意鋪天蓋地一來能否說就好?不能。所以，這里要看你如何處理。民意有了，績效就高了?法官文化水平高了，司法績效就應該高?似乎沒關(guān)系。

　　第四，文字上有些概念需要處理，比如說，你談到司法權(quán)是中央事權(quán)，這個要謹慎，因為我們國家是人民代表大會制度，是人民選舉人民代表，人民代表選舉法官，你把司法變成中央事權(quán)，這個是否可以說通，當然，在你文章中這個不是主要問題，我也知道很多領(lǐng)導干部都說司法權(quán)是中央事權(quán)，但是我希望可以謹慎。再比如，你說法院過去是經(jīng)濟人假設(shè)，我們什么時候假設(shè)法院是經(jīng)濟人了?但是人本身是否是經(jīng)濟人?這個問題，與法院過去搞創(chuàng)收不是一個事，是說人性是逐利的，如何利用和如何控制，因此，我希望概念可以再嚴謹點。

　　我注意到你喜歡用大量的調(diào)查研究來證明自己的觀點，我最后提醒，調(diào)查研究確實有個方法問題，為何我國的調(diào)查研究，新聞聯(lián)播所做的社會調(diào)查，人民群眾總是當笑話看，就是因為我們的調(diào)查方法不對，所以我覺得這個調(diào)查的方法可以加強，效果會更好。

　　我說得不對的請多包涵。

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4.來時的路與未來的方向：環(huán)境司法保護中法院“造法”的實證研究——以三省四市十六個典型案例及十七個規(guī)范性文件為例

　　□報告人：曾　茜(湖南省婁底市中級人民法院審判員)

尊敬的主持人，各位老師、前輩，各位同仁：

　　大家上午好!

　　非常榮幸也非常高興能參加這次論壇，謝謝各位評委老師給予的鼓勵和肯定，謝謝組委會的辛勤工作!

　　我的發(fā)言主要為分為三部分：第一部分匯報撰寫論文的動機：為何寫環(huán)保法?為何從法院“造法”的角度寫環(huán)保法?第二部分介紹論文的主要內(nèi)容;第三部分為結(jié)語，或者說是一些美好的愿景。如下具體匯報：

　　一、本文的撰寫動機

　　(一)為何寫環(huán)保法?

　　去年，在十面“霾”伏的調(diào)侃紅遍網(wǎng)絡(luò)時，筆者偶回老家，一直在童年回憶中占據(jù)重要位置的那條清可見底的小河，如今已是接近干涸、污濁不堪，筆者為此失落到徹夜難眠。難道我們真的只能在夢里追憶曾經(jīng)的綠水青山?為何“還我碧水藍天”的呼聲持續(xù)多年，成效卻并不明顯?而法院及我們的法官，在人心所向的環(huán)境保護大潮中，做了些什么?還能做些什么?這些思索，是我撰寫本文的引子。

　　(二)為何以法院“造法”為視角?

　　法官(院)“造法”具有正當性，因為司法需要直面社會生活中那些最活躍的因素，而法的穩(wěn)定性(反面意義為滯后性)決定了立法不能跟上社會發(fā)展的節(jié)奏,無法對新訴求做出及時回應，然而“法官不能拒絕裁判”，無法可依時法院“造法”必然而且正當。有關(guān)法官(院)“造法”之所以會導致法定主義者的詬病甚至激烈的反對，很大程度上源于對法官(院)“造法”的誤解。澄清相關(guān)誤區(qū)是筆者撰寫本文的動因。這里有兩個概念需要明確：一是法官(院)“造法”并非爭奪立法權(quán)。而是基于司法裁判的客觀需要，行使“剩余立法權(quán)”，沒有也不可能動搖立法機關(guān)的權(quán)威性地位。相反，培根所言的“謹慎比自信重要”是不少法官信奉的司法哲學，在開放性規(guī)則所隱含的對法官”造法“的邀請面前，法官的回應總是非常慎重。因為造法可能帶來的恣意行使審判權(quán)的評價以及可能引發(fā)的各方壓力，使得法官們在合理裁決與自身趨利避害之間，往往會選擇后者。二是法官(院)“造法”并非脫離現(xiàn)行法的“創(chuàng)造”，而是以現(xiàn)行法為起點的法的“續(xù)造”。法官(院)只能在法律體系內(nèi)的空白處“造法”，而不能在法律之外立法，法官“造法”事實上是對現(xiàn)行法應規(guī)定而未規(guī)定事項的補充，是現(xiàn)行法的延續(xù)?？傊?，在本來就具有保守性傾向的中國法官面前，與其擔憂法官(院)”造法“侵占立法權(quán)的空間破壞法制的安定，還不如擔憂法官持消極被動司法觀導致民眾形成“司法無能”的評價，進而損害司法的權(quán)威，阻礙法治的進程。在環(huán)境司法領(lǐng)域，因為案件的裁決結(jié)果往往涉及公共利益，法官(院)為維護公益而做的種種努力尤其需要獲得肯定性的評價。

　　二、論文的主要內(nèi)容

　　接下來，我將著重介紹論文的主要內(nèi)容：從重重壓力下環(huán)保司法中法院“造法”的動因談起，實證展示“造法”成果，挖掘這些創(chuàng)新性成果的價值，最后以這些“造法”成果為基礎(chǔ)，從完善制度的角度展望環(huán)境司法未來的方向。

　　(一)環(huán)境司法中法院“造法”的動因

　　1、回應現(xiàn)實的呼喚

　　在今年4月環(huán)境保護法修訂之前，89版環(huán)境保護法因為與時代脫節(jié)而基本處于沉睡狀態(tài)，而隨著環(huán)保意識的增強，環(huán)境案件數(shù)量及類型呈現(xiàn)雙增長局面。在長期無法可依的情形下，法院在司環(huán)境司法過程中進行創(chuàng)新性的探索成為必然。

　　2、滿足發(fā)展的要求

　　我國經(jīng)濟在高速增長30年之后,我國目前的環(huán)境狀況正處于走向倒U型拐點的關(guān)鍵時候，但拐點不會自行出現(xiàn)，在更多人開始將環(huán)境權(quán)利的實現(xiàn)寄托于法律的力量之時，司法部門必須完善自身的環(huán)境司法制度，滿足民眾的期待與發(fā)展的要求。本文作為考察