第三單元：行政訴訟與其他治理方式

(15：35——17：20)

　　主持人：李　浩(中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　大家下午好!我們現(xiàn)在開始第三單元部分。第三單元主題是：行政訴訟與其他治理方式。這部分內(nèi)容雖然距離本次論壇的核心主題稍微遠(yuǎn)了一些，但由于幾位報(bào)告人的報(bào)告視角獨(dú)特，內(nèi)容新穎，觀點(diǎn)犀利，相信一定也會(huì)很精彩。我們首先請廣東省人民檢察院法律政策研究室專題調(diào)研科科長王棟博士發(fā)表主題報(bào)告。

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1.論行政檢察的重新定位與思考——以檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系為切入點(diǎn)

　　□報(bào)告人：王　棟(廣東省人民檢察院法律政策研究室專題調(diào)研科科長，中山大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，我匯報(bào)的題目《行政檢察的重新定位與思考》，主要匯報(bào)以下幾方面的內(nèi)容：

　　第一方面是問題的提出。黨的十八大突出強(qiáng)調(diào)要全面推進(jìn)依法治國，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國家，并對加強(qiáng)法律監(jiān)督、推進(jìn)依法行政、深化行政體制改革等提出了明確要求。行政檢察以行政權(quán)作為控制和規(guī)范的對象，對于保障行政權(quán)依法規(guī)范行使、推進(jìn)法治政府的建設(shè)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。但檢察機(jī)關(guān)目前仍把行政檢察僅僅局限于行政訴訟監(jiān)督，不足以從宏觀上理解和把握檢察權(quán)和行政權(quán)在國家權(quán)力體系結(jié)構(gòu)中的地位和作用，而應(yīng)當(dāng)從檢察權(quán)和行政權(quán)的關(guān)系為切入點(diǎn)，重新定位和思考行政檢察的發(fā)展方向。

　　第二方面是論文的主體內(nèi)容。我國憲法關(guān)于檢察權(quán)和行政權(quán)的定位，都是二級(jí)國家權(quán)力，兩者地位相互平等，職能各分。其中，憲法第129條確定了檢察權(quán)的法律監(jiān)督權(quán)性質(zhì)，第三章第五節(jié)對行政權(quán)的權(quán)力內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定，主要是指一定的行政主體(主要是國家行政機(jī)關(guān))依照憲法和法律所擁有的管理政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。作為憲法所確定的國家權(quán)力，兩者除具有國家權(quán)力所共有的特征外，還具備其他權(quán)力所不具有的共同特征：一是組織體制都突出“階層式建構(gòu)”和“上級(jí)的指令權(quán)”，二是權(quán)力行使都具有積極主動(dòng)的特點(diǎn)。正因檢察權(quán)與行政權(quán)在諸多方面的相似性，因此，一些學(xué)者將檢察權(quán)的性質(zhì)界定為行政權(quán)，然而，檢察權(quán)與行政權(quán)本質(zhì)上是兩種不同的權(quán)力，表現(xiàn)在處理事項(xiàng)的性質(zhì)不同、價(jià)值取向側(cè)重點(diǎn)不同、是否包含實(shí)體處分權(quán)不同等方面。

　　行政檢察作為對行政權(quán)監(jiān)督的一種重要方式，是適應(yīng)加強(qiáng)對行政權(quán)的控制和制約這一現(xiàn)代法治趨勢的必然要求，是國家治理能力現(xiàn)代化的必然要求，也是全面履行法律監(jiān)督職能的必然要求。建國后，檢察權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督制約經(jīng)歷了從一般監(jiān)督到法律監(jiān)督的歷史轉(zhuǎn)變，目前，檢察權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督的途徑包括：對抽象行政行為的監(jiān)督、對具體行政行為的直接監(jiān)督、對公務(wù)人員職務(wù)犯罪的監(jiān)督、通過行政訴訟監(jiān)督間接實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的監(jiān)督以及運(yùn)用支持起訴方式實(shí)施監(jiān)督。但是，無論是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部，還是社會(huì)各界，對行政檢察的理解仍然主要局限于行政訴訟檢察監(jiān)督，不能凸顯檢察機(jī)關(guān)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的應(yīng)當(dāng)?shù)匚?，也不能全面挖掘檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律監(jiān)督職能;而且行政檢察碎片化地分散于各個(gè)職能之中，不能充分發(fā)揮出檢察權(quán)對行政權(quán)的系統(tǒng)監(jiān)督效能。

　　重新定位與思考行政檢察：在理念上，要以加強(qiáng)對行政權(quán)的控制為核心，一方面，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重行政機(jī)關(guān)在處理相關(guān)問題時(shí)的“相對專長”，另一方面，檢察機(jī)關(guān)在支持配合行政機(jī)關(guān)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)和側(cè)重對行政機(jī)關(guān)及其公職人員違法履行職責(zé)情況的監(jiān)督，對于經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)的違法情形，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決予以糾正,或者建議行政機(jī)關(guān)自行改正和完善。在范圍上，謹(jǐn)防一般監(jiān)督思潮的回流，將現(xiàn)階段檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督重點(diǎn)放在：落實(shí)對抽象行政行為的監(jiān)督、完善對具體行政行為的直接監(jiān)督、加大職務(wù)犯罪預(yù)防和查處力度、強(qiáng)化對行政訴訟的監(jiān)督以及探索支持起訴監(jiān)督方式。在方法上，及時(shí)從單一的實(shí)體控權(quán)模式轉(zhuǎn)為實(shí)體——程序控權(quán)模式，在綜合考量社會(huì)公平和行政效率的基礎(chǔ)上，合理確定對不同行政行為的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督強(qiáng)度。在功能上，認(rèn)識(shí)到檢察監(jiān)督的有限性，同時(shí)，要加強(qiáng)行政檢察的自省，強(qiáng)化對檢察權(quán)的反向監(jiān)督，防止檢察體系的“脆弱體質(zhì)”被不法病毒侵蝕，不至于自身權(quán)力異化。

　　第三方面是創(chuàng)新點(diǎn)。一是選題創(chuàng)新。在行政檢察理論體系中，檢察權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系是基礎(chǔ)性命題之一，但是充分深入的研究不多。實(shí)踐證明，基礎(chǔ)理論研究的匱乏嚴(yán)重制約了行政檢察的科學(xué)發(fā)展。本文從厘清這一基礎(chǔ)命題著手重新定位和思考行政檢察的發(fā)展方向，是本文的創(chuàng)新點(diǎn)之一。2.觀點(diǎn)創(chuàng)新。目前很多檢察理論研究文章尤其是檢察實(shí)務(wù)界的理論研究文章在談到強(qiáng)化檢察監(jiān)督時(shí)，都有擴(kuò)權(quán)的沖動(dòng)。本文認(rèn)為，保持權(quán)力的理性和克制對于行政檢察的科學(xué)發(fā)展尤為重要。尤其是在檢察范圍和檢察功能的界定和認(rèn)識(shí)上，要嚴(yán)防一般監(jiān)督思潮的回流，并清醒認(rèn)識(shí)到檢察功能的有限性，避免因?qū)z察制度期望過高最終損害其公信力。

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　　□評論人：張雪樵(浙江省法學(xué)會(huì)副會(huì)長，浙江省人民檢察院副檢察長)

　　尊敬的李如林檢察長，尊敬的主持人，各位老師、代表，大家好!

　　王棟博士的文章是本屆論壇唯一討論檢察工作的文章，我認(rèn)為也是本屆論壇最不可或缺的文章。因?yàn)橹袊臋z察制度是中國特色社會(huì)主義司法制度的重要組成部分，也是中國司法制度的特色所在。文章所討論的行政檢察事關(guān)事關(guān)法治政府的建設(shè),事關(guān)中國法治的成功。所以，首先我要肯定文章立意的高位。

　　本文的主題是討論行政檢察的重新定位。什么是定位，《論語》有句話，“不患無位，患所以立。”意思是說，不必?fù)?dān)心事物所處的地位，而是擔(dān)心它存在的依據(jù)和理由。本文寫作的動(dòng)機(jī)正是抓住了當(dāng)下中國存在的行政權(quán)運(yùn)行問題：行政權(quán)的濫用、缺位和腐敗，可謂切中時(shí)弊。就在兩天前，習(xí)近平總書記在全國群眾路線教育實(shí)踐活動(dòng)總結(jié)會(huì)議上指出了“為官不易”和“為官不為”兩種現(xiàn)象。因?yàn)橛械墓賳T認(rèn)為監(jiān)督太多管制太嚴(yán)，心里有抵觸;還有的是因?yàn)槟貌坏胶锰幘筒幌虢o老百姓辦事。那么，對于從嚴(yán)治吏中出現(xiàn)的問題，又該如何把“老虎”和“蒼蠅”一起關(guān)進(jìn)籠子呢?毫無疑問，切實(shí)加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督是值得我們?nèi)リP(guān)注和探討的?！拔恼虑Ч攀?，得失寸心知”。作者從中國存在的社會(huì)問題出發(fā)，把問題作為命題，這正是我們今天學(xué)者治學(xué)的重要使命。在此，我對作者的研究態(tài)度表示十分的贊賞與欽佩。對于文章的內(nèi)容，作者已做了詳盡的介紹，我不再做簡單的鸚鵡學(xué)舌，下面就部分觀點(diǎn)發(fā)表我不同的看法。

　　一是關(guān)于“行政檢察”的概念問題。文章將行政檢察定位于訴訟監(jiān)督，在狹義上僅指行政訴訟監(jiān)督，在廣義上則還包括刑事訴訟監(jiān)督。我認(rèn)為，無論運(yùn)用什么方法創(chuàng)立概念，判斷概念是否科學(xué)的主要標(biāo)準(zhǔn)主要是看它是否會(huì)引起同類事物的混淆。檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)的刑事偵查和看守所監(jiān)管活動(dòng)，以及監(jiān)獄的執(zhí)行刑罰活動(dòng)，雖然被監(jiān)督的執(zhí)法主體是行政機(jī)關(guān)，但這些都是屬于刑事訴訟活動(dòng)。刑事訴訟是專門適用于處理刑事犯罪的執(zhí)法活動(dòng)，具有特定的司法屬性，檢察機(jī)關(guān)與公安、法院之間是互相配合和制約的關(guān)系，而不僅僅是扮演監(jiān)督者的角色，這與監(jiān)督稅務(wù)、環(huán)保等其它行政部門的行政執(zhí)法具有明顯的區(qū)別。因而我們習(xí)慣上將公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄統(tǒng)稱為“大司法系統(tǒng)”。檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中對刑事執(zhí)法活動(dòng)的監(jiān)督，包括職務(wù)犯罪的偵查，無論是法律規(guī)定，還是學(xué)術(shù)習(xí)慣上，都?xì)w為刑事訴訟監(jiān)督，楚河漢界，界定清晰，不必再冠于“行政檢察”的概念，以免引起不必要的混淆。

　　二是關(guān)于行政檢察的監(jiān)督對象問題。行政檢察被憲法賦予法律監(jiān)督的定位。何為“監(jiān)督”?“監(jiān)”是象形字，一個(gè)人低頭往下看一個(gè)水盆，盆里既有藏在三潭印月里興風(fēng)作浪危害百姓的黑魚，也有勇躍龍門的鯉魚，還有投機(jī)的過江之鯽，什么樣的魚都有啊;“督”是“叔父”的眼睛，作為叔父，當(dāng)然不能向老子一樣看兒子，看了不順眼可以直接對兒子施以家法，或者轟出家門。叔父嘛，一般都是提提建議，最多訓(xùn)斥幾句了事。按照我國一府兩院的政治架構(gòu)，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，如果把審判機(jī)關(guān)比作居中裁判的“舅舅”，檢察機(jī)關(guān)是否可比作擔(dān)負(fù)監(jiān)督職責(zé)的“叔父”呢?檢察機(jī)關(guān)以監(jiān)督者的眼光去審視行政執(zhí)法，看到有貪腐、瀆職之類的職務(wù)犯罪必須直接查處，但對于看到的一般違法行為怎么辦?束手旁觀聽之任之的態(tài)度必定是不正當(dāng)?shù)?，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是唯一的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察不監(jiān)督，誰去監(jiān)督呢?國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為都應(yīng)當(dāng)納入檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍。

　　其實(shí)，目前行政執(zhí)法大量存在的是一般違法行為，而政府內(nèi)部的法律審查機(jī)構(gòu)——法制辦因其相對弱小的地位往往不敢進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督。今年我和浙江省政府法制辦的同志一起到基層調(diào)研，縣區(qū)法制辦的負(fù)責(zé)人竟然不知道他們還有內(nèi)部監(jiān)督的職責(zé)。但檢察機(jī)關(guān)因?yàn)榫哂胁樘幝殑?wù)犯罪的威懾力，對行政違法行為的監(jiān)督恰恰成效顯著。所以，面對公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄之外的行政執(zhí)法部門，面對這些主要的行政執(zhí)法主體所存在的大量的亂作為、慢作為和不作為，檢察機(jī)關(guān)依法向行政部門提出建議，督促其糾正違法，依法行政，有何不可，有何不好呢?所以，我認(rèn)為，行政檢察的監(jiān)督范圍，除了行政訴訟監(jiān)督，還應(yīng)當(dāng)包括訴訟之外的行政違法行為。

　　三是關(guān)于行政檢察的監(jiān)督方式問題。文章提到了行政檢察支持起訴的監(jiān)督方式，認(rèn)為“對于侵害公民個(gè)人利益的行政違法行為，公民個(gè)人不敢、不能提起行政訴訟的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)支持公民個(gè)人向人民法院提起訴訟”。

　　就我了解，對于檢察機(jī)關(guān)參與行政訴訟的制度，無論是法、德、日等大陸法系國家，還是英美法系國家，都規(guī)定了行政公訴制度或者公益訴訟制度，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是國家的公益代表人。檢察機(jī)關(guān)對于侵害國家公益的行政違法行為，可以直接提取行政訴訟;德國甚至規(guī)定，檢察官有權(quán)對行政法院違背公益的判決，不論原告或被告是否同意，可徑自提起上訴。對于私人力量不足對抗行政違法的情形，美國規(guī)定國會(huì)有權(quán)以法律指令檢察長以外的其他當(dāng)事人就行政行為申請司法審查，主張公共利益。這也就是重要的“私人總檢察長”理論。但對于檢察機(jī)關(guān)支持公民個(gè)人提取行政訴訟，也許是因?yàn)槲业墓侣崖?，還沒有檢索到相應(yīng)的制度性資料。

　　從學(xué)理而言，當(dāng)事人是否提起訴訟純粹是一個(gè)公民的私權(quán)，這與行政機(jī)關(guān)依照法定的管理職責(zé)提起訴訟是兩碼事。檢察機(jī)關(guān)督促或者支持有關(guān)行政機(jī)關(guān)提起訴訟，是對行政權(quán)進(jìn)行法律監(jiān)督的文中之義，但檢察機(jī)關(guān)去支持公民個(gè)人提起行政訴訟，可以說是在一定程度上干預(yù)了公民私權(quán)利的處分。因?yàn)?，起訴到底對自己是不是最有利，當(dāng)事人自己最清楚。日本法理學(xué)權(quán)威長谷部恭男教授有一段關(guān)于“國家權(quán)威的范圍有多廣”的話是這么說的：“人生的重大決定都有自己來決定，為什么?因?yàn)樵撟鍪裁礃拥倪x擇，只有自己最清楚。國家之所以不應(yīng)介入個(gè)人的選擇，其實(shí)是為了人們生而為人應(yīng)該享有的權(quán)力范圍”。因此，行政檢察監(jiān)督必須恪守它的權(quán)力邊界，，行政檢察既然是“叔父”的監(jiān)督，對行政權(quán)的監(jiān)督只能是制衡而不是制動(dòng)，更不能像“家長”一樣去越俎代庖，直接控制的。

　　以上發(fā)言定有謬誤，請大家批評指正。

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2.司法的“態(tài)度”——基于30年《法制日報(bào)》刑事案例的分析

　　□報(bào)告人：蘇新建(浙江工商大學(xué)法學(xué)院副院長、副教授、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　感謝論壇組委會(huì)給我這次機(jī)會(huì)，在臨近中年的門檻，還能夠以青年的身份出現(xiàn)在這個(gè)高規(guī)格的論壇上。我匯報(bào)的題目是《司法的“態(tài)度”——基于30年刑事案例的分析》，請各位批評指導(dǎo)。報(bào)告分三部分。

　　第一部分，從主觀程序正義到司法的“態(tài)度”?！叭绾斡行У亟鉀Q糾紛”這個(gè)問題在歷史上一直困擾著人們，二十世紀(jì)中葉以降，這個(gè)問題變得更為現(xiàn)實(shí)和迫切。和平而有效地解決糾紛的一個(gè)可能路徑就是去研究民眾對正義的感知和他們對正義的心理預(yù)期，因?yàn)檫@種心理認(rèn)知是民眾間互相認(rèn)同并能夠進(jìn)行社會(huì)化交往的重要基礎(chǔ)，也是達(dá)成共識(shí)的重要條件。如果人們對正義的心理預(yù)期能夠得到全部或大部分滿足，人們和諧共處的可能性就會(huì)大大增加?！耙粋€(gè)群體怎樣來認(rèn)知或認(rèn)同某種社會(huì)正義觀，既影響著這個(gè)群體的共同生活，也左右著矛盾和糾紛的解決方式，并進(jìn)而決定著糾紛裁決者的權(quán)威和被認(rèn)同度”。

　　國家治理的一項(xiàng)任務(wù)是推動(dòng)基于法律的善治，這要求司法機(jī)構(gòu)以一種合理的姿態(tài)來面對社會(huì)民眾，考慮到民眾的感受。與根據(jù)特定規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來判定某個(gè)程序是否正義的客觀程序正義不同，主觀程序正義關(guān)注程序參加者或觀察者對程序的主觀感受，以及基于此對程序的公正性的評斷。以民眾對正義的感知和心理預(yù)期為中介，主觀程序正義可以把糾紛解決程序和解決效果有機(jī)地聯(lián)系起來。主觀程序正義影響到民眾對司法機(jī)構(gòu)的信任和對司法決定的服從，并影響到民眾對司法正當(dāng)性的判斷。了解民眾對正義的感知，重視主觀程序正義的作用，可以為提升司法形象、改進(jìn)司法工作提供新的思路。

　　主觀程序正義的研究一再發(fā)現(xiàn)，司法對待民眾的態(tài)度影響到民眾對程序的認(rèn)知和評估，進(jìn)而影響到他們對司法機(jī)關(guān)的信任，并影響著司法決定能否順利地被執(zhí)行。

　　第二部分，研究素材與設(shè)計(jì)設(shè)計(jì)。司法是如何對待當(dāng)事人的呢?這個(gè)問題的范圍很大，我們試圖尋找跟程序正義有關(guān)的素材。在這個(gè)過程中，我意識(shí)到馬甲、手銬、剃頭這個(gè)老生常談的話題。而且我們意識(shí)到，法庭上有的人穿馬甲有的人不穿，有的人戴手銬，有的不戴。那么，這里面有規(guī)律嗎?都是什么人在穿?什么人又可以不穿?

　　由于本研究需要從樣本中直觀地觀察到被告人的穿著形象，故而我們收集樣本的標(biāo)準(zhǔn)有兩個(gè)：一是在一篇新聞報(bào)道中須有被告人形象的圖片，二是該新聞報(bào)道中須有關(guān)于案件的較詳細(xì)的文字說明。為了保證材料的準(zhǔn)確和權(quán)威，本研究選取《法制日報(bào)》上關(guān)于刑事審判的新聞報(bào)道為主要材料來源。具體而言，本研究收集了近30年來《法制日報(bào)》所報(bào)道的刑事案件，根據(jù)案件提供的圖片、文字信息來研究司法機(jī)構(gòu)對當(dāng)事人的態(tài)度問題。由于新聞報(bào)道不可能全面地反映司法機(jī)構(gòu)的態(tài)度，一般的新聞主要集中于開庭審理階段的報(bào)道，并且不同的媒體采寫的焦點(diǎn)或新聞點(diǎn)也不同，所以報(bào)道的信息量、側(cè)重點(diǎn)都不同。在這種情況下，如果《法制日報(bào)》報(bào)道的信息量不完整，我們會(huì)從其他權(quán)威報(bào)紙就同一個(gè)案件做材料上的補(bǔ)充，一般會(huì)收集《檢察日報(bào)》和《人民法院報(bào)》的報(bào)道作為補(bǔ)充材料。

　　第三部分，研究結(jié)論。司法機(jī)構(gòu)還沒有充分尊重當(dāng)事人的基本權(quán)利。現(xiàn)代文明社會(huì)，尊重人權(quán)是法治的核心要素，其中包括了對犯罪嫌疑人人權(quán)的尊重。本研究發(fā)現(xiàn)，在刑事訴訟中，司法機(jī)關(guān)還沒有充分尊重被告人的人權(quán)，還沒有完全做到程序公正、無罪推定，還沒有完全符合程序正義等的要求。刑事被告人大量地穿馬甲、被剃頭、戴手銬就很好地說明了這一點(diǎn)。

　　由于被告人的身份或職業(yè)不同，受到的尊重程度不同。當(dāng)國家公務(wù)人員、企業(yè)高管、事業(yè)單位工作人員成為刑事被告人時(shí)，會(huì)得到司法機(jī)構(gòu)更多的尊重，他們穿馬甲、剃頭、戴手銬的人數(shù)明顯少于來自其他職業(yè)的刑事被告人。當(dāng)然，法庭上被告人權(quán)利有無受到限制跟其犯罪的情節(jié)也是有關(guān)的，具有嚴(yán)重暴力傾向的被告人就會(huì)受到較多的限制。但是從我們的研究來看，除了這種策略性的考量外，司法機(jī)構(gòu)更多的是因被告人的身份原因而區(qū)別對待。

　　我們的研究還發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)構(gòu)的態(tài)度會(huì)因被告人的文化和認(rèn)知水平差異而有所調(diào)整。文化程度和認(rèn)知水平高的刑事被告人，權(quán)利和人權(quán)受到尊重的機(jī)會(huì)較大。曾經(jīng)發(fā)生過一個(gè)真實(shí)的例子：法庭上，一個(gè)刑事被告人被要求穿馬甲，但她拒絕了，結(jié)果法官就允許她不穿。這個(gè)例子說明法院在被告人是否要“穿馬甲”這個(gè)問題上態(tài)度曖昧。法官當(dāng)然知道“無罪推定”這個(gè)原則，也知道穿馬甲不符合這個(gè)原則，所以在被告人拒絕的情況下，他就同意了。那么，為什么法官不能主動(dòng)要求所有的刑事被告人都不穿馬甲呢?法官們的這種心理狀態(tài)頗值得思考。

　　司法態(tài)度的發(fā)展變化比較微妙。就本研究的數(shù)據(jù)來看，我們很難得出司法態(tài)度在變的更好這個(gè)結(jié)論。受到某個(gè)時(shí)期的司法政策的導(dǎo)向和影響，司法的態(tài)度也在擺動(dòng)和迂回。1996年修訂《刑事訴訟法》前后，“無罪推定”成為街談巷議的話題，去除刑事被告人馬甲的呼聲也很大，于是出現(xiàn)了1996年、1997年1999年三年“零馬甲”的現(xiàn)象。世紀(jì)之交，伴隨著司法改革、法官職業(yè)化建設(shè)，諸多的審判細(xì)節(jié)受到關(guān)注，比如法袍、法槌等，此時(shí)穿馬甲的刑事被告人人數(shù)明顯少于不穿的人數(shù)。再后來，隨著司法不斷被要求服務(wù)于“維穩(wěn)”大局，“穿馬甲”這種小事便顯得不值一提，于是2008年前后，穿馬甲的人數(shù)達(dá)到頂峰?？梢钥闯?，受到不斷變動(dòng)的國家政策和司法政策的影響，司法的態(tài)度也被抹上了“運(yùn)動(dòng)”的色彩。使得本來可以徹底脫下的馬甲又被穿上。

　　謝謝!

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　　□評論人：王新清(中國青年政治學(xué)院黨委副書記、常務(wù)副校長，教授、博士生導(dǎo)師)

　　非常感謝論壇的主辦方和承辦方給我點(diǎn)評蘇新建博士報(bào)告的機(jī)會(huì)。下面發(fā)表四點(diǎn)意見：

　　第一，關(guān)于本論文選題的意義，我認(rèn)為論文的選題很有意義。大家知道司法是守護(hù)社會(huì)正義的最后防線，人民對司法寄予很多期望，人民期望的司法是保障善法能夠得到實(shí)行，社會(huì)正義得到守護(hù)的狀態(tài)。也就是說，人民對司法最感興趣的是看司法的實(shí)際效果。多少年來，法學(xué)界、法律界的各位專家研究司法制度、訴訟程序，目的有許多，比如促進(jìn)法律的完善、司法制度的進(jìn)步，但歸根到底是促進(jìn)司法的有良好社會(huì)效果。影響司法效果的因素有哪些?我認(rèn)為至少有三個(gè)：一是司法制度和訴訟程序的科學(xué)合理性與否;二是司法資源配置的充足與合理與否;三是司法態(tài)度的優(yōu)劣。我們以前的研究，重點(diǎn)在司法制度、訴訟程序的完善方面，對司法資源是否充足和合理配置的問題，近年也有研究。但是，對司法態(tài)度的研究，應(yīng)該說還是比較少的。我認(rèn)為，在司法制度、訴訟程序日益完善的今天，司法態(tài)度成為影響司法效果的重要因素。司法態(tài)度是司法的軟實(shí)力，對司法的效果影響很大。在司法實(shí)踐中，很多當(dāng)事人的上訪并不完全是因?yàn)閷?shí)體判決不公正，而是因?yàn)樗麄冊谠V訟過程中受到了司法機(jī)關(guān)或者司法人員的粗暴對待，也就是說，對司法態(tài)度有意見導(dǎo)致了其上訪、信訪。因此，我認(rèn)為對司法態(tài)度這種軟實(shí)力的研究是非常有意義的。

　　第二，該論文有很多精彩的地方，蘇新建剛才的演講也很精彩。第一點(diǎn)，蘇博士研究方法值得稱道，確實(shí)做到了理論聯(lián)系實(shí)際。蘇博士的論文，從理論文獻(xiàn)的分析中找到了司法態(tài)度的幾點(diǎn)重要性和司法應(yīng)用的四個(gè)態(tài)度，然后又對30年來《法制日報(bào)》的949份有關(guān)刑事案件的新聞報(bào)道進(jìn)行了分析，做到了理論和實(shí)踐的結(jié)合。第二點(diǎn)，他做學(xué)問的態(tài)度非常認(rèn)真。剛才蘇博士說其帶3個(gè)研究生花了3個(gè)月時(shí)間，查閱了30年的法制日報(bào)，找到了949份有關(guān)的新聞報(bào)道，這說明他做學(xué)問的態(tài)度是值得贊賞的。第三點(diǎn)，論文研究視角獨(dú)特。剛才李浩老師提到，本篇論文視角很獨(dú)特，我也有同感。蘇新建博士在報(bào)告中選取了最能反映司法態(tài)度的三個(gè)表像，法庭上被告人“戴手銬、穿馬甲、剃光頭”，確實(shí)能在一定程度上反映司法的態(tài)度。第四點(diǎn)，論文對司法態(tài)度重要性的分析和司法應(yīng)有態(tài)度的概括，是很獨(dú)到的，也是正確的。第五個(gè)精彩之處，是他的結(jié)論對我們很有啟發(fā)。特別是他談到經(jīng)過他的研究，當(dāng)前刑事司法沒有充分尊重當(dāng)事人的“基本權(quán)利”，這與學(xué)術(shù)界的判斷是一致的，這個(gè)基本判斷也是正確的。“由于當(dāng)事人身份職業(yè)不同，受到的尊重也不同”，這一個(gè)研究結(jié)論是我們以前沒有深入研究過的。剛才他說公務(wù)犯罪中有社會(huì)地位的被告人“穿馬甲、帶手銬、剃光頭”的少，而一些社會(huì)底層人員“穿馬甲、帶手銬、剃光頭”的多，這個(gè)現(xiàn)象很值得沉思。他談到在修法關(guān)鍵時(shí)期的有些年份，司法態(tài)度發(fā)展變化的微妙的現(xiàn)象也值得我們深入思考。我認(rèn)為他論文的結(jié)論，對我們很有啟發(fā)意義。

　　第三，論文的不足之處有四。首先，該論文選題宏大。司法態(tài)度內(nèi)容豐富，涵蓋面廣泛。司法可以簡單概括為刑事、民事、行政司法三個(gè)，雖然論文副標(biāo)題把研究限定在刑事司法領(lǐng)域，但主標(biāo)題是“司法的態(tài)度”。僅僅從刑事司法而言，這篇短短1萬多字的論文也難以把問題說清楚的。這是一個(gè)非常宏大的選題，可以作為博士論文甚至一本專著進(jìn)行研究。另外說到態(tài)度，其至少包括三個(gè)因素，一個(gè)認(rèn)知，二是情感，三是行為，要對三個(gè)方面都作出分析也是非常不容易的，因此，其用司法的態(tài)度作為論文的題目有點(diǎn)選大了。其次，論文的第二部分和后面第三、四部分銜接的不是太好。第二部分理論與文獻(xiàn)部分總結(jié)司法應(yīng)有的四個(gè)態(tài)度和案例分析解釋出來的司法態(tài)度不是很契合，其實(shí)證分析中沒有按照四個(gè)態(tài)度進(jìn)行分析。再次，僅僅從新聞報(bào)道這個(gè)角度來研究司法態(tài)度，我認(rèn)為在路徑選擇上是選窄了，或者說至少?zèng)]有找到更全面、準(zhǔn)確的路徑。有關(guān)司法的新聞報(bào)道首先是反映了新聞報(bào)道的態(tài)度，但是難以全面反映司法的態(tài)度，要想全面分析司法的態(tài)度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行全面的、科學(xué)的田野調(diào)查，真正要了解當(dāng)事人對司法的感受。因此，我認(rèn)為從新聞報(bào)道這個(gè)角度研究司法態(tài)度是一個(gè)視角，但不應(yīng)該是主要路徑。最后，論文考察的三個(gè)重點(diǎn)問題“戴手銬、穿馬甲、剃光頭”，三個(gè)表象是可以反映司法態(tài)度的，但是不是全部呢?因?yàn)楫?dāng)事人在訴訟中是否受到了很好的待遇，絕不是這三個(gè)問題可以涵蓋的，還有很多因素，比如是否充分行使了訴訟權(quán)利，是否受到司法人員粗暴的言語、行為對待等。另外，這3個(gè)表象--“剃光頭、戴馬甲、戴手銬”是不是都能反映司法的態(tài)度呢?我認(rèn)為不一定。比如“剃光頭”不是法院能夠解決的問題，公安那把頭剃了，到了審判的階段，法院怎么辦?“剃光頭”的被告人出現(xiàn)在法庭上，反映不了法院的態(tài)度。這是我認(rèn)為的其論文的四個(gè)不足之處。

　　最后，我談?wù)剬υ撨x題研究的建議。我認(rèn)為該選題很有意義，但是對該問題的研究很復(fù)雜，需要進(jìn)行系統(tǒng)性研究。司法的態(tài)度不僅僅是對當(dāng)事人的態(tài)度，還應(yīng)該包括對國家的態(tài)度、對法律施行的態(tài)度、對社會(huì)公眾的態(tài)度。其次，研究司法態(tài)度不僅要研究刑事司法的態(tài)度，還要研究民事司法、行政司法的態(tài)度。再者，對司法態(tài)度的研究一定堅(jiān)持系統(tǒng)的方法，更注重田野調(diào)查。按照司法統(tǒng)計(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的原理，選取一定的樣本進(jìn)行廣泛調(diào)查，這樣才可以得出司法態(tài)度的正確結(jié)論。這就是我的點(diǎn)評，不當(dāng)之處請各位指正。謝謝大家!

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3.行政附帶民事訴訟類型化可行性實(shí)證研究——基于對重慶市試點(diǎn)行政附帶民事訴訟案例的樣本分析

　　□報(bào)告人：李桂紅(重慶市云陽縣人民法院助理審判員)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家：

　　很感謝中國法學(xué)會(huì)能夠給我們提供這樣一個(gè)平臺(tái)，讓我們這些年輕人有機(jī)會(huì)在這里展示自我。今天能有機(jī)會(huì)站在這里，必將是我一生的榮幸。今天，我匯報(bào)的題目是《行政附帶民事訴訟類型化可行性實(shí)證研究——基于對重慶市試點(diǎn)行政附帶民事訴訟案例的樣本分析》，匯報(bào)主要包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

　　第一，為什么會(huì)選擇這個(gè)題目。我是2012年從西南政法大學(xué)行政法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)畢業(yè)，考入法院在行政庭工作的。從事與專業(yè)對口的行政審判工作，一段時(shí)間讓我興奮異常。然則，在行政庭工作一段時(shí)間以后，我發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中的行政審判與我理想中的行政審判相差得太遠(yuǎn)了，用一句時(shí)髦的話說則是“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨干”。曾經(jīng)那種“被譽(yù)為行憲史上里程碑意義”的行政審判制度在實(shí)踐中被制度的“程序空轉(zhuǎn)”與“冗長之惡”架空的更多只剩“象征意義”。以至于不能解決老百姓的最直接的訴求，難以實(shí)質(zhì)性化解行政糾紛，更難以化解與行政糾紛相關(guān)聯(lián)的民事糾紛，往往是“官了民不了”或者 “官不了民不了”。

　　為了促進(jìn)行政審判制度的完善，促進(jìn)行政爭議的實(shí)質(zhì)性化解，實(shí)現(xiàn)司法公正與案結(jié)事了的有機(jī)統(tǒng)一。2012年重慶市高級(jí)人民法院在其所轄的部分中基層法院開展了“推進(jìn)行政附帶民事訴訟，構(gòu)建行政爭議實(shí)質(zhì)性解決機(jī)制”的試點(diǎn)工作，并成立了專門的“行政附帶民事訴訟理論探討與實(shí)務(wù)問題研究”課題組，我有幸成為課題組的成員，并選擇了這個(gè)題目對重慶法院系統(tǒng)2012年試點(diǎn)行政附帶民事訴訟案例進(jìn)行分析，對行政附帶民事訴訟類型化的可行性進(jìn)行實(shí)證研究。

　　第二，論文對行政與民事交叉類案件的法律規(guī)定、司法解釋及司法政策文件進(jìn)行了文本梳理。行政附帶民事訴訟緣何而來?現(xiàn)行的《行政訴訟法》并沒有行政附帶民事訴訟的制度設(shè)計(jì)，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第61條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作出的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理”，為行政附帶民事訴訟制度探索提供了可能性，之后，最高人民法院通過司法政策文件，逐步將行政附帶民事訴訟的范圍拓展到行政裁決、行政確認(rèn)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書以及行政許可類行政案件可能相關(guān)的民事爭議領(lǐng)域，極大的拓展了行政附帶民事訴訟制度探索的范圍。可嘗試探索行政附帶民事訴訟的范圍在逐步擴(kuò)大，但是否這些行政行為相關(guān)的民事爭議都可以附帶提起民事訴訟，其他行政行為相關(guān)的民事爭議是否有可以納入到這個(gè)范圍之中的?實(shí)踐中還需要進(jìn)一步的檢驗(yàn)。

　　第三，論文對重慶市高院轄區(qū)試點(diǎn)行政附帶民事訴訟案例進(jìn)行了實(shí)證分析。為給行政訴訟制度改革積累實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，實(shí)質(zhì)性化解行政爭議，2012年重慶市高院在其轄區(qū)試點(diǎn)行政附帶民事訴訟。試點(diǎn)文件要求試點(diǎn)法院重點(diǎn)在行政裁決、行政確權(quán)、行政處理、頒發(fā)權(quán)屬證書等民事和行政交叉類案件中推進(jìn)。經(jīng)過試點(diǎn)，部分試點(diǎn)法院認(rèn)為行政附帶民事訴訟的受案范圍不應(yīng)該取決于行政行為的類型，而應(yīng)該主要以行政爭議與民事爭議的關(guān)聯(lián)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)。而與行政爭議密切相關(guān)的民事爭議也主要為工傷、工亡保險(xiǎn)待遇糾紛、房屋產(chǎn)權(quán)糾紛、土地林權(quán)糾紛、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償糾紛等類型。在結(jié)案方式方面，試點(diǎn)的絕大部分案例均是通過原告撤訴、調(diào)解結(jié)案，主要原因是在制度不完善的情況下，法官更愿意花更多的時(shí)間精力來調(diào)解結(jié)案，而不愿意通過判決結(jié)案，以免案件被改判(雖然試點(diǎn)之初就給試點(diǎn)法院說要敢于判決，即使判決被改判也不作為錯(cuò)案對待，但是試點(diǎn)法院判決案例仍比較少)。從案件辦理時(shí)間來看，試點(diǎn)案例平均用時(shí)為68天，相較于在不同訴訟程序中周轉(zhuǎn)訴訟，行政附帶民事訴訟大量的節(jié)約了司法資源，減輕了當(dāng)事人的訴累。

　　第四，論文分析了行政附帶民事訴訟成立的基本條件：1、行政附帶民事訴訟的提起，必須以提起行政訴訟為前提;2、行政附帶民事訴訟中的行政糾紛與民事糾紛必須具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性;3、行政訴訟案件和民事訴訟案件必須屬于同一法院管轄;4、附帶民事訴訟必須在與之相關(guān)的行政訴訟一審過程中提起。以及應(yīng)該堅(jiān)持的基本原則：1、訴訟的經(jīng)濟(jì)原則;2、法制統(tǒng)一的原則;3、行政案件與民事案件的關(guān)聯(lián)性原則( 法律關(guān)系上的關(guān)聯(lián)性,糾紛處理上的關(guān)聯(lián)性, 糾紛主體上的關(guān)聯(lián)性, 處理結(jié)果的關(guān)聯(lián)性)。最后我們認(rèn)為行政附帶民事訴訟大概可以分為以下幾種類型：

　　1.同一行為既是行政違法行為也是民事侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對民事侵權(quán)進(jìn)行裁決，行政行為相對方對行政行為提起行政訴訟，民事侵權(quán)的利害人可以提起附帶民事訴訟。

　　2.行政機(jī)關(guān)在確定權(quán)屬的行政行為過程中，既可能因行政行為違法面臨行政訴訟，也可能因行政確權(quán)引發(fā)民事關(guān)系主體的民事糾紛，行政確權(quán)的民事法律利害關(guān)系人可就民事爭議附帶提起民事訴訟。

　　3.行政機(jī)關(guān)在行政許可的行政行為過程中，既可能因?yàn)樾姓S可的違法面臨行政訴訟，也可能因行政許可不當(dāng)引發(fā)不同民事主體之間的民事糾紛，民事法律關(guān)系的利害關(guān)系人可以附帶提起民事訴訟。

　　4.行政機(jī)關(guān)作出的行政行為直接影響了民事法律關(guān)系主體的合法權(quán)益，民事法律關(guān)系利害關(guān)系人既可以對行政行為提起行政訴訟，也可以就民事糾紛提起附帶民事訴訟。

　　5.其他與行政機(jī)關(guān)行政行為緊密聯(lián)系民事糾紛，民事法律關(guān)系利害關(guān)系人認(rèn)為可以提起附帶民事訴訟，經(jīng)法院審查可以附帶提起行政附帶民事訴訟的。

　　行政訴訟制度建立之初，社會(huì)各界對其寄予了厚望，都希望能夠通過行政訴訟制度控制強(qiáng)大的行政權(quán)，保護(hù)弱勢的公民權(quán)利，然則原初的制度設(shè)計(jì)過于強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的監(jiān)督和維護(hù)，忽視了行政訴訟糾紛解決功能的制度設(shè)計(jì)，以至于行政訴訟不能有效的化解行政糾紛“案結(jié)事不了”，也不能化解與行政糾紛相關(guān)的民事糾紛，“官了民不了”或“官不了民不了”。筆者認(rèn)為，行政審判制度的進(jìn)一步改革完善既需要抬頭望天(控制公權(quán)力，保障公民權(quán)利)，也需要埋頭趕路(實(shí)質(zhì)性的化解各種糾紛)，如此，才能促進(jìn)行政審判制度的茁壯成長!

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　　□評論人：譚世貴(浙江工商大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位代表，大家下午好!非常感謝論壇組委會(huì)給我一個(gè)點(diǎn)評的機(jī)會(huì)。剛才李桂紅法官對他的論文作了介紹。這里，我用一點(diǎn)時(shí)間介紹下李桂紅法官。他是12位報(bào)告人里最年輕的一位，今年只有27歲，而且他先后參加了第7、8、9屆中國法學(xué)青年論壇，分別獲得了一、二、三等獎(jiǎng)，至今已發(fā)表10多篇論文，可以看出他是一位青年才俊。他繼續(xù)走下去非常有可能成為一位專家型法官，如果我們國家涌現(xiàn)出更多的專家型法官，那么法治國家建設(shè)就大有希望。

　　下面我對他報(bào)告的論文進(jìn)行點(diǎn)評。我的點(diǎn)評也包括兩個(gè)方面，一個(gè)是優(yōu)點(diǎn)，一個(gè)是不足。優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在三個(gè)方面。首先是選題包括立論非常有價(jià)值，非常有實(shí)踐意義。其論文的立論或者出發(fā)點(diǎn)是實(shí)質(zhì)性解決行政糾紛，這非常契合當(dāng)前的司法實(shí)踐。我和后面兩位點(diǎn)評人都是刑事訴訟法學(xué)的學(xué)者，下面我舉一個(gè)刑事訴訟法的例子。2012年中國刑事訴訟法第二次修改時(shí)對刑事附帶民事訴訟的有關(guān)條文是否要修改爭議非常大，其中原刑事訴訟法第77條規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提出附帶民事訴訟。原來的規(guī)定僅限于賠償物質(zhì)損失，因此，在討論時(shí)刑訴法學(xué)界的同志幾乎都認(rèn)為還應(yīng)當(dāng)賠償精神損失，因?yàn)橐话愕拿袷虑謾?quán)都有精神損失賠償，為什么更嚴(yán)重的刑事侵權(quán)反而不能有精神損失賠償呢?學(xué)界觀點(diǎn)是非常一致的，就是應(yīng)該包括精神損失賠償。但是該觀點(diǎn)沒有得到采納，后來在開年會(huì)時(shí)最高法院的一位領(lǐng)導(dǎo)透露沒有采納這個(gè)建議的原因是因?yàn)閳?zhí)行難，只賠償物質(zhì)損失都無法執(zhí)行，再賠償精神損失就更加無法執(zhí)行。所以，因?yàn)閳?zhí)行難，本該有的法律的正當(dāng)性沒有得到體現(xiàn)。但是值得欣慰的是另外一項(xiàng)制度的確立，也可能在實(shí)質(zhì)上化解了刑事訴訟的這一矛盾，那就是公訴案件刑事和解制度的確立，通過這個(gè)制度被告人可以和被害人進(jìn)行談判，如果被告人愿意多賠償?shù)?，包括賠償精神損失，就可以與被害人簽訂和解協(xié)議。由于被告人是自愿賠償?shù)模@樣一個(gè)協(xié)議比較容易得到履行，因此刑事和解制度的確立在不經(jīng)意間使這個(gè)問題得到了實(shí)質(zhì)性解決。因此今天我們來討論行政附帶民事訴訟這個(gè)問題是非常有意義的，如何實(shí)質(zhì)性解決行政糾紛，這個(gè)是很重要的話題，也是這篇論文的價(jià)值所在。其次是這篇論文對支持行政附帶民事訴訟的司法政策文件進(jìn)行了非常全面而細(xì)致的梳理，使得我們對這個(gè)問題有了非常清晰的認(rèn)識(shí)。而且作者還提出了自己的見解，認(rèn)為大家沒有考慮到的另外一條規(guī)定即最高人民法院《關(guān)于適用行政訴訟法若干問題的解釋》第24條第2款的規(guī)定，也應(yīng)該是行政附帶民事訴訟的一個(gè)法律依據(jù)，只是大家沒有注意到，我覺得發(fā)現(xiàn)了這個(gè)問題也是其價(jià)值所在，這樣一個(gè)材料梳理有利于我們加深對行政附帶民事訴訟問題的認(rèn)識(shí)。再次是這篇論文在第二部分采用了實(shí)證研究的方法，作者通過對重慶市2012年15個(gè)法院進(jìn)行行政附帶民事訴訟的試點(diǎn)所涉及到的23個(gè)案例進(jìn)行了分類與整理，作了列表分析并得出了有關(guān)的結(jié)論。從實(shí)證分析的角度來看，我認(rèn)為這篇論文是很有價(jià)值的，可以給我們提供一些數(shù)據(jù)，使我們了解到試點(diǎn)的情況以及對這個(gè)的問題應(yīng)該如何解決?？梢哉f，作者在實(shí)證研究方面做了一定的工作。

　　在肯定這篇論文優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，也有四點(diǎn)可以商榷的地方。第一，雖然這篇論文進(jìn)行了實(shí)證研究，但是樣本不足。比如說作者指出我國行政訴訟不能實(shí)質(zhì)解決糾紛是行政訴訟制度面臨的一個(gè)最大的困難，但是其僅引用了2009年的數(shù)據(jù)，只有一年的數(shù)據(jù)應(yīng)該說其說服力不是很強(qiáng)。而且實(shí)證研究部分也只限于2012年試點(diǎn)的20個(gè)案件和2013年試點(diǎn)的3個(gè)案件，總共只有23個(gè)案件，這樣一個(gè)樣本數(shù)是不能充分支持其論點(diǎn)的，如果試點(diǎn)的時(shí)間再再長一些、統(tǒng)計(jì)的案例再多一些，可能會(huì)更有說服力。第二，少數(shù)觀點(diǎn)存在前后矛盾、不一致的地方，有一些概念也還值得商榷。比如關(guān)于“關(guān)聯(lián)性”這樣一個(gè)概念，作者在第三部分論述的第一個(gè)問題即行政附帶民事訴訟的成立要件時(shí)提到的關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)為兩個(gè)方面，而到第二部分論述行政附帶民事訴訟的基本原則時(shí)，則認(rèn)為關(guān)聯(lián)性體現(xiàn)在四個(gè)方面，這很讓人費(fèi)解。關(guān)于某些概念的界定，比如說論文第三個(gè)部分是行政附帶民事訴訟類型化的可行性分析，我認(rèn)為可能不是可行性分析，因?yàn)樽鲅芯恳欢ㄊ窍戎v必要性，再講可行性，但看完第三個(gè)部分，包括行政附帶民事訴訟的構(gòu)成要件、基本原則和劃分類型，我認(rèn)為作者說的是如何解決行政附帶民事訴訟這個(gè)問題的若干構(gòu)想或者理論思考，而不是我們所說的一般意義上的可行性。第三，在論文第三部分，大家知道最高法院的司法解釋規(guī)定在5種類型的行政訴訟中可以提起附帶民事訴訟，作者自己也提出了5種類型的行政附帶民事訴訟，這里有一個(gè)問題，就是最高法院所提出的5種類型是否合理，作者沒有進(jìn)行分析，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在對最高法院規(guī)定的5種類型進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上提出其哪些是合理的，哪些是不合理的，然后再提出自己的主張，而且我認(rèn)為作者提出的5種類型有簡單問題復(fù)雜化的嫌疑，因?yàn)樽罡叻ㄔ旱乃痉ń忉屢?guī)定的5種類型非常簡單，而作者提出的5種類型反而更復(fù)雜了。第四，作者在論文中對實(shí)證研究部分所提出的某些問題沒有進(jìn)行回應(yīng)。比如在作者列出的23個(gè)案件里有20個(gè)是調(diào)解或撤訴結(jié)案，調(diào)解和撤訴率達(dá)到87%。我認(rèn)為，在論文的最后作者應(yīng)當(dāng)對此予以回應(yīng)，提出解決問題的辦法即如何在制度建構(gòu)中保障調(diào)解的適用，但是我們沒有看到這一點(diǎn)。我的意見是，回到前面所講的行政附帶民事訴訟實(shí)質(zhì)性解決的思路，作者應(yīng)該提出一個(gè)解決的思路和方案。我就點(diǎn)評到這里，謝謝!

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4.法院審判外衍生治理行為的實(shí)證研究——從司法建議、白皮書到備忘錄

　　□報(bào)告人：吳良志(武漢海事法院審判員)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　滿隴桂雨落紛飛，一城暗香飄幽遠(yuǎn)。金秋十月的杭州，美景怡人，群賢畢至。十分感謝組委會(huì)給我這次機(jī)會(huì)，我匯報(bào)的題目是《法院審判外衍生治理行為研究——從司法建議、白皮書到備忘錄》，首先說明一下，因?yàn)楸疚倪€涉及到價(jià)值判斷，題目中去掉了“實(shí)證”兩字。本文主要內(nèi)容如下：

　　一、本文研究的基本前提是承認(rèn)審判治理與非審判治理的分野。法院在法治化的治理進(jìn)程中發(fā)揮著重要作用，審判行為使法院獨(dú)特于其它治理主體。廣義的審判行為包括三大類：審判行為、內(nèi)部非審判行為、審判外衍生行為。法院通過這三大類行為發(fā)揮治理功能。首先，法院是“通過審判的社會(huì)治理者”，是“特殊的治理機(jī)關(guān)”。其次是通過內(nèi)部非審判行為的治理，包括司法解釋、會(huì)議紀(jì)要、指導(dǎo)性案例、意見、通知等。第三，通過審判外衍生行為的治理法院的審判外衍生治理行為以向外延伸審判職能，調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，參與國家治理作為直接目的，主要通過發(fā)布司法建議、白皮書以及簽訂備忘錄等來實(shí)現(xiàn)。審判外衍生治理行為具有衍生性、軟法屬性、非裁判屬性、外部性。

　　二、本文實(shí)證研究的技術(shù)路線是審判外衍生治理行為的演變軌跡，其中可見法院扮演的三種角色。首先是作為孜孜不倦的建議者，司法建議熱度不減。其次是作為積極的對話者，法院白皮書持續(xù)升溫。第三是作為能動(dòng)的合作者，司法備忘錄方興未艾。與司法建議、白皮書相較，備忘錄主體更加多元、參與度更高、內(nèi)容更加多樣、契約關(guān)系更加明顯。

　　從司法建議、白皮書到備忘錄，演變軌跡是從“高臺(tái)治理”到“圓桌治理”總體趨勢是主體更加多元、對象更加多樣、過程參與度更高、內(nèi)容更加類型化、履行更加契約化、監(jiān)督更加公開化，逐漸呈現(xiàn)出以多元、多邊、對話、互動(dòng)、參與、協(xié)商、合作為特征的“圓桌治理”狀態(tài)。在技術(shù)層面上，人民法院的治理機(jī)制呈現(xiàn)出“一元單向個(gè)別化——一元互動(dòng)類型化——多元互動(dòng)共治”的發(fā)展趨勢。如果從傳統(tǒng)的審判方式發(fā)端，這種從“高臺(tái)治理”走向“圓桌治理”的演變鏈條更加完整和明顯。“圓桌治理”客觀上脫離了“國家中心主義”對社會(huì)控制權(quán)力的壟斷，逐漸從“法院中心”的一元單邊治理機(jī)制轉(zhuǎn)向法院發(fā)起、參與的多元多邊共治機(jī)制。雖然在操作層面上，“圓桌治理”總體上仍然是由法院發(fā)起、主導(dǎo)和設(shè)置議程，但在整個(gè)過程中單方控制的色彩越來越淡薄，司法發(fā)揮社會(huì)控制和社會(huì)整合功能的機(jī)制正在從一元單向反饋演變?yōu)槎嘣?dòng)共治。

　　三、審判外衍生治理行為的動(dòng)因是法院的無奈求生與有意擴(kuò)張。首先，“圓桌治理”不過是法院的無奈之舉，是對“疲軟”司法權(quán)力的“自救”行動(dòng)。法院在國家治理體系中作為一個(gè)相對弱勢的治理單元只能以公共治理為名盡量爭奪話語權(quán)，擴(kuò)張權(quán)力作用的場域，在現(xiàn)行體制的夾縫中艱難求生，防止在國家治理體系中被邊緣化。

　　其次是無奈之中的現(xiàn)實(shí)需要。在獨(dú)特的“地方傳統(tǒng)和環(huán)境”中，中國獨(dú)有的審判外衍生治理行為作為一種“地方性知識(shí)”存在有其現(xiàn)實(shí)需要。第三，無奈伴隨的有意擴(kuò)張。一方面，只有不斷延伸審判職能，擴(kuò)大司法權(quán)作用的場域才能在“夾縫中求生”;另一方面，傳統(tǒng)司法權(quán)直接作用的場域限于當(dāng)事人之間，法院有意借“治理”之“東風(fēng)”擴(kuò)大司法權(quán)直接作用的場域。

　　四、審判外衍生治理行為的困頓在于積極態(tài)度引發(fā)消極后果，包括機(jī)會(huì)成本遞增、邊際效用遞減、功能性失效、對獨(dú)立司法的“合理懷疑”以及司法綏靖主義的可能。隨著主體參與程度的加深，權(quán)力擴(kuò)張不會(huì)永遠(yuǎn)零成本和“只進(jìn)不出”，磋商、合作的過程會(huì)逐漸成為利益交換和責(zé)任妥協(xié)的場域，可能產(chǎn)生的極端情形是，“圓桌治理”淪為滋生“司法綏靖主義”的土壤或者成為各種強(qiáng)力集團(tuán)跨界共謀社會(huì)控制的一場權(quán)力盛宴。

　　五、審判外衍生治理行為的優(yōu)化需要在積極與克制之間實(shí)現(xiàn)平衡。法院徹底撂下“積極治理”這副挑子，全線回歸保守克制的審判場域，在當(dāng)下中國是“不可能完成的任務(wù)”。法院現(xiàn)實(shí)的選擇是，既要充分發(fā)揮審判外衍生治理行為的“正能量”，又要清醒認(rèn)識(shí)其作用的局限性和消極效果。法院需要在積極與克制之間把握恰如其分的平衡。一是從積極治理轉(zhuǎn)向謹(jǐn)慎治理，精確把握治理的三個(gè)度：降低頻度、提升高度、加大力度。二是從世俗化治理轉(zhuǎn)向?qū)I(yè)化治理。作為一種軟法治理的方式，司法建議、白皮書和備忘錄需要進(jìn)行專業(yè)化改造，完善兩項(xiàng)技術(shù)，即軟法系統(tǒng)化技術(shù)、軟法修正技術(shù)。第三是建立平衡的保障機(jī)制，包括內(nèi)部分類管理機(jī)制、全面及時(shí)公開機(jī)制。

　　審判衍生治理行為暗含著一種“多元、對話和公共的”“溝通理性”。它的時(shí)間性應(yīng)當(dāng)是“審慎的、不匆忙的、有心的”。我們不能隨意的、匆忙的、簡單的把它當(dāng)作一種治理工具。

　　在去地方化的司法改革全面推行之后，或許能夠有效克服地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義，但與行政區(qū)劃相對分離也會(huì)使法院在一定程度上失去現(xiàn)有體制的優(yōu)勢。法院參與治理的任務(wù)不會(huì)減輕，但地方相關(guān)部門對法院工作支持配合的力度可能會(huì)減弱，出于現(xiàn)實(shí)的需要，法院也許會(huì)更加積極主動(dòng)尋求與地方相關(guān)部門的協(xié)作。當(dāng)然，另一種潛在的可能是，法院擺脫地方化、行政化的干擾之后，能夠更有底氣、更加中立的進(jìn)行審判治理而減少審判外衍生治理?；氐疆?dāng)下，法院所能選擇的最優(yōu)方案是傾心打造審判“主機(jī)”和治理的“輔機(jī)”，使中國這艘大船平穩(wěn)達(dá)至“公平正義的彼岸”。

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　　□評論人：王敏遠(yuǎn)(中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人李浩教授。各位與會(huì)代表，大家下午好!本單元的討論已經(jīng)接近尾聲。我首先要感謝會(huì)議主辦方的邀請，讓我能夠參加本屆中國法學(xué)青年論壇，不僅可以分享到同行的精深的法律思想，尤其是法學(xué)青年才俊們找出問題的敏銳眼光、前沿的思想以及犀利的分析，這些對我來說非常的寶貴。同時(shí)，我的感謝還有另一層含義，就是在北京霧霾如此深重的時(shí)候我們到了杭州這個(gè)金桂飄香的地方，因此，這個(gè)感謝不是照例應(yīng)有的客套話而是內(nèi)容豐富、發(fā)自內(nèi)心的感謝。就這個(gè)單元吳良志法官剛才的所發(fā)表的主題報(bào)告而言，他的論文研究的是審判外衍生的治理行為，這個(gè)主題我比較陌生，所以之前我認(rèn)真地拜讀了論文，也受到了啟發(fā)，剛才吳法官發(fā)言把論文的精華也展現(xiàn)給大家了。就我而言，有以下幾點(diǎn)體會(huì)。

　　首先，吳法官論文中的分析，其實(shí)踐意識(shí)很強(qiáng)。上午許多法學(xué)家的發(fā)言也提及了，中國法學(xué)青年論壇的發(fā)展趨勢是對于實(shí)踐問題的關(guān)注。我認(rèn)為，法學(xué)研究對實(shí)踐問題的關(guān)注是其根本的價(jià)值所在，套用“不以結(jié)婚為目的的談戀愛是耍流氓”這個(gè)句式，我們可以說“不以解決實(shí)踐問題為目的的研究都是?；尅?。因此，法學(xué)研究必須針對實(shí)踐問題并且要注重實(shí)踐的材料。當(dāng)然，本屆論壇中不僅吳良志法官是這樣做的，我們看到很多獲獎(jiǎng)的論文都有這個(gè)特點(diǎn)，吳良志法官的研究在這方面顯得特別突出。

　　其次，我的體會(huì)是，論文有很精到的分析?，F(xiàn)實(shí)中有很多現(xiàn)象、問題，人們將其找出來進(jìn)行相應(yīng)的歸納，這個(gè)是法學(xué)研究的基礎(chǔ)，但不是全部。接下來，我們要在這個(gè)基礎(chǔ)上往前面推進(jìn)，要以深刻的思想、犀利的方法進(jìn)行深入、細(xì)致的分析，包括原因分析、背景分析，以及各種因素的分析等等，這個(gè)分析過程在吳良志法官的論文的很多地方都可以看到。比如，從審判外衍生的治理行為的三種類型備忘錄、白皮書、司法建議的分析，到審判外衍生這些治理行為的各種因素，我們看到他都有很細(xì)致的分析。其中，既有法院領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的因素，即有的院長，希望通過一定數(shù)量的司法建議的增長，白皮書的發(fā)布以及制作備忘錄，對其政績上會(huì)有效果，也就是說是個(gè)人因素。也有體制性的因素，尤其是司法機(jī)關(guān)在新的形勢下與相關(guān)部門的關(guān)系，可以通過審判外衍生的治理行為來進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整等等。這些分析表明，他的分析是很到位、很深刻的。

　　第三個(gè)很深刻的感觸是其法律人的思維。在吳良志法官的論文中，我可以明顯感受到不是對審判外衍生的治理行為這種現(xiàn)象、這種做法一味地肯定，而是對這種現(xiàn)象的利弊以及方方面面都有基于法律理性的思考。這個(gè)是很重要的，這種非絕對的法律理性在我國傳統(tǒng)中，通常很難顯現(xiàn)出來。而美國的法院可以明顯顯現(xiàn)出來。例如，其最高法院9個(gè)大法官5：4通過了一個(gè)判決，哪些是少數(shù)意見、哪些是多數(shù)意見，可以很明顯的體現(xiàn)出來。而這種分歧意見所體現(xiàn)的恰好是其具有的共同法律人的思維，也就是很多問題利弊也好，得失也好，正誤也好，對其的判斷都有一定的相對性，不同的法官基于不同的觀念，可能會(huì)有一定的差別。這種法律人的理性否定的是那種絕對化的思維，這是特別重要的。當(dāng)然，我們不是要抹殺“對的就是對的，錯(cuò)的就是錯(cuò)的”這個(gè)界限，只是說，不要對此絕對化，事物在變化，各種觀念、各種情況、各種價(jià)值觀在很多具體問題上有相應(yīng)的存在價(jià)值，且碰撞時(shí)會(huì)有相應(yīng)的積極意義。

　　當(dāng)然，說了這些正面的積極肯定的感受外，我想也應(yīng)當(dāng)談另外一個(gè)方面，也就是說，對這個(gè)問題的進(jìn)一步研究，需要注意的哪些問題。如果吳良志法官不是因?yàn)檫@個(gè)論文而終結(jié)對此的研究，還要繼續(xù)研究的話，那是否還有些問題需要繼續(xù)探討?當(dāng)然，這些對我來說是疑問，對吳良志法官和在座各位來說，可能不是疑問。我只是把我的疑問說出來。

　　第一個(gè)疑問是我們對于解決這些問題，我們剛才聽到的法院審判外衍生治理行為的司法建議、白皮書、備忘錄當(dāng)中存在的方方面面的問題，包括他提到的邊際效益遞減，積極作為得到的消極效果等方方面面的這些問題，如何解決?我們看到其提到了審判外衍生治理行為的優(yōu)化，在積極、克制之間找平衡。我個(gè)人對“平衡”特別敏感，這個(gè)意味著什么?而我們刑事訴訟中平衡是很多的，打擊犯罪與保障人權(quán)要平衡，實(shí)體公正跟程序公正要平衡，對這些平衡只要在刑事訴訟領(lǐng)域里，我一概持批判質(zhì)疑的態(tài)度。當(dāng)然對于法院審判外衍生行為中的“平衡”，是不是應(yīng)該批判那是另一個(gè)問題，我只能談疑問。為什么這么說，因?yàn)檫@里的平衡點(diǎn)在哪里是有問題的。5:5是標(biāo)準(zhǔn)意義上的平衡，也有人說4:6也是平衡，3：7也是平衡，2：8也是平衡，甚至1:9也是平衡，如果平衡可以被人任意界定，那平衡還有意義嗎?或者說，我們談平衡的時(shí)候到底意味著什么，難道這不是一個(gè)疑問嗎?這個(gè)對于我來說這是下一步要繼續(xù)研究的問題：審判外衍生治理行為在積極、克制之間如何找平衡?

　　第二個(gè)疑問，吳法官也專門提及了，“法院目前當(dāng)下如果要撂下積極治理的挑子，全線回歸保守克制的審判場域是不可能的”，這個(gè)斷語是事實(shí)判斷(可能也有價(jià)值的分析成份在里面)，如果“不可能”是法院不能這么做，可以討論，并需要論證的，即究竟為什么不能“全線回歸保守克制的審判場域”。但是，作為價(jià)值判斷，即法院不想這么做，我認(rèn)為是需要慎重考慮的。法院真正要找到在我國社會(huì)治理中的位置，在我看來，最重要的是把審判這項(xiàng)本職工作做好，而不是在審判的場域之外通過擴(kuò)權(quán)來做強(qiáng)。對法院而言，做大和做強(qiáng)是兩個(gè)概念，做大的話很可能是虛胖，表面看起來，法院通過審判外衍生治理行為把觸角伸到了社會(huì)治理的方方面面。實(shí)際上，在審判這個(gè)場域內(nèi)我們能做什么，我們做得怎么樣，反而可能重視不足。在我看來，在審判領(lǐng)域內(nèi)堅(jiān)持司法底線才是關(guān)鍵，司法的核心工作也就是唯一需要重視的是審判工作，這才是核心、關(guān)鍵。我國的一些行業(yè)的管理部門，我們經(jīng)?？梢钥吹降那闆r是，管理中的應(yīng)該到場時(shí)其不見了，這是缺位了，或者是管理中其不該出現(xiàn)時(shí)出現(xiàn)了，這是越位了。而不論是缺位還是越位，都是失位。而各個(gè)部門應(yīng)該守好自己的位置，這才是問題的關(guān)鍵。法院熱衷于審判外衍生治理行為，是否會(huì)導(dǎo)致其失位，是個(gè)疑問。

　　第三個(gè)疑問是論文的結(jié)論性觀點(diǎn)，即，審判外衍生治理行為一方面需要降低頻度，另一方面應(yīng)當(dāng)提升高度，加大力度。對“加大力度”我是有疑問的，這個(gè)到底能有怎么樣的效果?我們看到，吳法官的這篇論文也提出了具體的方法，但是，這些方法到底能有什么效果，我是有疑問的。換句話說，我們要“以觀后效”，當(dāng)然，我也希望有好的效果。

　　以上就是我簡短的評論。謝謝!

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主持人單元小結(jié)

　　主持人：李　浩(中國法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　剛才我們這個(gè)單元，四位報(bào)告人都做了非常精彩的、視角獨(dú)特的報(bào)告，評論人也做了全面的、準(zhǔn)確的、精當(dāng)?shù)脑u論，在點(diǎn)評中評論人既充分肯定了報(bào)告人研究的價(jià)值、研究內(nèi)容的新穎性、觀點(diǎn)的創(chuàng)新性，同時(shí)也指出了研究中存在的一些問題和不足。四位報(bào)告人應(yīng)當(dāng)特別重視評論人指出的問題，進(jìn)一步改進(jìn)提升你們的研究。下面我借此機(jī)會(huì)談?wù)剬λ奈粓?bào)告人報(bào)告的感想、疑問和建議。

　　首先，王棟博士提出的是行政檢察重新界定這樣一個(gè)重大的理論和實(shí)踐問題，其核心觀點(diǎn)是要對行政監(jiān)督要從訴訟監(jiān)督拓展為對行政權(quán)的監(jiān)督。這個(gè)問題從必要性說沒有問題，在法律上也不存在任何障礙，因?yàn)槲覀兊臋z察院在憲法上的定位就是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。但是，從可行性說，我不免有疑問，因?yàn)橐坏┌驯O(jiān)督拓展到對行政權(quán)的監(jiān)督，不僅要監(jiān)督抽象行政行為還要監(jiān)督具體行政行為，這樣一來監(jiān)督的對象、范圍大大拓寬了，檢察機(jī)關(guān)是否有這么多的人力資源進(jìn)行監(jiān)督?大家知道民事訴訟法2012年進(jìn)行了修改，修改之后，檢察監(jiān)督權(quán)也得以加強(qiáng)，從原來的審判監(jiān)督擴(kuò)展到執(zhí)行監(jiān)督，從原來的事后監(jiān)督擴(kuò)展到事中的監(jiān)督，且從原來對判決書、裁定書的監(jiān)督擴(kuò)展到對調(diào)解書的監(jiān)督。但是民事案件如此多，檢察機(jī)關(guān)的人員力量有限，在新民訴法實(shí)施后，檢察機(jī)關(guān)是否有足夠的力量實(shí)施這樣一種監(jiān)督呢?其實(shí)在監(jiān)督的實(shí)務(wù)當(dāng)中這個(gè)問題已經(jīng)體現(xiàn)出來。如果把抽象、具體行政行為都納入監(jiān)督范圍，行政機(jī)關(guān)那么多、作出的行政行為那么多，可是個(gè)天量的監(jiān)督，現(xiàn)有的檢察官即使人員增加10倍也很難勝任，所以可行性問題是存在的，是否具有可行性需要進(jìn)一步論證。即使要監(jiān)督，也只能在有限范圍內(nèi)、選擇一些重點(diǎn)領(lǐng)域、突出問題實(shí)施監(jiān)督。

　　蘇新建博士關(guān)于司法態(tài)度的報(bào)告，視角新穎，內(nèi)容獨(dú)特。在法庭上被告人是否穿馬甲，這樣一個(gè)大多數(shù)人不認(rèn)為是問題的問題，他卻發(fā)現(xiàn)了其實(shí)潛藏著很大的問題，他認(rèn)為這反映了法院對當(dāng)事人的態(tài)度，對無罪推定原則的態(tài)度這樣重要的問題。這份報(bào)告值得稱道之處，還在于引入了新的研究方法，報(bào)告人花了大量的功夫，查閱了從1980年以來在《法制日報(bào)》上關(guān)于這方面的報(bào)道，且選擇其中949份，建立了數(shù)據(jù)庫，然后通過對樣本、數(shù)據(jù)的分析，提出觀點(diǎn)，形成結(jié)論。研究報(bào)告得出的有些結(jié)論確實(shí)是發(fā)人深省的。比如說法庭上被告人是否穿黃馬甲與被告人的職業(yè)、身份是密切相關(guān)的。他指出了有四類人員：政府公務(wù)人員、國企的管理層人員、私企的管理層人員和事業(yè)單位人員，穿黃馬甲的數(shù)量就明顯少于其他人員。這樣的結(jié)論其想告訴大家的