中國民法學研究會小型系列學術研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術研討會
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會議簡報? 第三期
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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經(jīng)大學法學院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務所
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時間：2014年4月26日，15：10－16：50
地點：上海財經(jīng)大學行政樓一樓會議室
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中國·上海
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　　主題案例研討（一）：“見義勇為的民法問題”第二單元

　　主持人：
　　彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）
　　金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）
　　報告人：李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：《論英美法上的見義勇為》
　　評議人：孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）
　　報告人：章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）：《日本法上見義勇為的民事責任》
　　評議人：段匡（復旦大學法學院教授）
　　報告人：李中原（蘇州大學王健法學院教授）：《論民法上的救助義務》
　　評議人：解亙（南京大學法學院副教授）
　　報告人：王雷（中國青年政治學院法學院講師）：《見義勇為行為中受益人補償義務的體系效應》
　　評議人：孟強（北京理工大學法學院副教授）
　　（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）
　　金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）：
　　第一位發(fā)言的人是北京航空航天大學的李昊教授，他的題目是《論英美法上的見義勇為制度》。
　　李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：
　　在英美法當中和我國法上的見義勇為類似的概念是“好撒瑪利亞人”?！昂萌霈斃麃喨恕北旧硎莵碜杂谑ソ?jīng)，這個大家都非常清楚。對“好撒瑪利亞人”的討論經(jīng)常出現(xiàn)在侵權法當中，有時稱為“救助案件”。一般來說，從侵權法的視角之下，關于“好撒瑪利亞人”主要涉及三個問題。第一，是否存在救助義務？特別是人們是否應對未提供救助行為承擔損害賠償責任？第二，當好撒瑪利亞人在救助中受到傷害，他是否能夠獲得賠償？第三，在救助者使得被救助者情況惡化時，救助者是否承擔責任？這里只要涉及的是免責的問題，也成為英美的好撒瑪利亞人法所討論的主要問題。存在大棒模式和胡蘿卜模式，英美法處于兩種模式之間。
　　孫鵬（西南政法大學民商法學院教授）：
　　如果他人處于危難需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告訴我們有兩個辦法，一個是用大棒模式去救助，二是用胡蘿卜去救助。李昊教授在他的發(fā)言的最后部分告訴我們，英美法上的“好撒瑪利亞人”介于大棒和蘿卜之間，時而偏向大棒，時而偏向蘿卜，既不是大棒，也不是蘿卜，究竟是個什么東西，不得而知。但是在聽到李昊教授精確地講述之后，我沒有看到英美法上的大棒，也沒有看到英美法上的蘿卜。因為在英美法上，原則上沒有賦予一般救助義務，同時這個好撒瑪利亞人在實施救助之后，對被救助人原則上沒有任何請求權。既沒有大棒，又沒有蘿卜，那英美法上好撒瑪利亞人的制度，究竟是個什么制度呢？以后我還會向李昊教授請教。
　　章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）：
??? 　我直接從我國法上的狀況開始講起。光看《民法通則》的話，我國《民法通則》是留下了“羅生門”，到底是規(guī)范競合、請求權競合還是請求權統(tǒng)和，他把請求權規(guī)范捏到一起。是不是要從整個法秩序，而不單單是從私法的角度去考慮。我們現(xiàn)在看看司法實踐上的情況是怎么樣，直到2010年，北大法意上一共查出了11個案例。93條和109條共用。說明109條可能不是93條的特別法。見義勇為在比較法上對應的東西非常難找，可能對應無因管理，也可能是無償行為。第二個問題是，它到底是在公法定位還是在私法定位。非常抱歉的告訴大家，關于見義勇為的案件在日本110幾年來一個案件都沒有，因為緊急危害的客體包括財產(chǎn)和人身，還有名譽。一般的效果是一般過失阻卻違法。緊急無因管理的求償權是從一般無因管理來的，分為多數(shù)說和少數(shù)說。為什么日本法上的一個案例都沒有呢？因為日本法上有非常強的公法上的救濟。所以在救助義務方面，我們談救助義務是指民法上的救助義務，但其實它也有公法上的救助義務。純粹公法上的救助義務就像消防法上的救助義務，它是公法上的救助義務。
　　金可可（華東政法大學法律學院教授、科學研究院副院長）：
??? 　強調(diào)見義勇為人的損害要社會化承擔，與德國法形成印證，社會保險的范疇，為社會做事，整個社會承擔，在公法上的義務在無因管理上的構成有非常精彩的論述。
?? 　 段匡（復旦大學法學院教授）：
　　第一，剛剛張谷老師也已經(jīng)說過了，在民法通則立法的時候，當時有這樣一個環(huán)境，北大魏振瀛老師是將109條和93條相比的，二者有相似性與可代替性。盡管《民法通則》第109條規(guī)定了受益人適當補償，但按魏老師的想法，在訴訟上不宜將受益人作為被告人。第二，回到日本法上，剛剛劉家安老師已經(jīng)說過了，就是委任的關系，日本學者四宮和夫專門有一篇論文《委任事務管理》，委任是基于他人的委任意思來管理，而無因管理是沒有委任的意思，必要費用的求償對價為善管義務。緊急事務無因管理是牽涉到身體上的危害時，對善管義務的解釋，首先是我有能力管，沒能力管的話不提倡見義勇為，冒險行為不是法律所提倡的。
　　彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）：
　　下面請?zhí)K州大學法學院的李中原教授來報告。大家歡迎。
　　李中原（蘇州大學王健法學院教授）：
　　我是想做一個得出結論的研究，我認為將見義勇為稱為“救助行為”比較好。假定一個人苦苦哀求你救，或者你是基于社會道德救助，這是見義勇為嗎？這不是見義勇為，只是無奈之舉，但是只要實施，中國還是將它納入救助行為。我把它分為兩個方面。第一，應不應該救？第二，救了能不能得到報酬？這就是兩大主題。在第一個問題當中，又有兩個問題，一為要不要救，二為救了以后，我可不可以中途放棄。英美法上認為沒有救助義務，但是美國大概有五個州以上，或者剛剛李昊教授講到現(xiàn)在已經(jīng)有10個州，有見死不救罪的刑事立法。這個顯然是受到歐洲大陸的影響。美國學者認為，制定這樣的法律是受于家屬的壓力，但是立法之后，法院從來沒有按照這個法來判，幾乎所有的大陸法系國家，都規(guī)定了見死不救罪。那么，在民法當中怎么看呢？在刑法中已經(jīng)規(guī)定犯罪了，在民法當中也是以此來證成的。我國民事裁判是或可借鑒德國法上“違背善良風俗”規(guī)則。對于第二個問題，英美法認為你是多管閑事，且英美觀點是堅持不給予報酬。如果肯定報酬，會對私人自由產(chǎn)生不利影響。承認救助人的報償訴權在法政策上更為可取。救助行為的報償范圍應當限定在救助人支出的費用、遭受的損失以及相應的勞務報酬，如果報償對被救助人構成的負擔過重，則具體報償數(shù)額可以酌情減免。
??? 　解亙（南京大學法學院副教授）：
　　李中原教授的報告，在我看來基本上是從實證的角度來談的，從價值判斷來談的，這樣的話就幾乎無從反駁了。我要再補充說一點，就是中止的問題，在進行中止的時候，基本上適用侵權法的規(guī)定，那么在該繼續(xù)的時候中止了，是不是還適用無因管理的規(guī)定。最后，該見義勇為的時候沒有救助，應當將具體的見義勇為予以類型化規(guī)定，我感覺這個是比較有意思的，同時以司法解釋予以具體化，這樣也是比價巧妙地，我比較贊同。如果通過立法來規(guī)定的話，這樣會亂套的。
　　王雷（中國青年政治學院法學院講師）：
　　在這個主題之下，我想跟各位老師匯報如下問題，見義勇為的法律性質(zhì)是什么？見義勇為之后救助者的請求權基礎是什么？《侵權責任法》第23條存在的規(guī)范漏洞是什么？見義勇為行為對傳統(tǒng)無因管理制度提供哪些發(fā)展契機？
　　對第一個問題我的基本判斷是，見義勇為行為屬于情誼行為，但是當產(chǎn)生了損害、產(chǎn)生了必要費用的支付時，就轉化為情誼無因管理行為。
　　第二個問題，根據(jù)歷史解釋的結論，受益人根據(jù)《侵權責任法》第23條第2句承擔的是居于補充地位的適當補償義務，這也是救助者的請求權規(guī)范基礎。即使被救助人沒有受益的情況下，也存在適當補償。受益人適當補償義務也不考慮其是否存在過錯。
　　第三個問題，《侵權責任法》第23條的適用范圍存在不足性，沒有涉及到搶險救災型的見義勇為。23條第2句在利益衡量因素上具有不足性。適當補償?shù)摹斑m當”有很大的不確定性，利益衡量因素未能被揭示。如果適當補償不足以彌補救助人的損失時，應該怎么辦？該條也未予以解答。
　　第四個問題，傳統(tǒng)無因管理制度主要涉及管理人和被管理人之間的內(nèi)部利益沖突，一旦構成無因管理，對管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全無的調(diào)整策略，未能充分關注侵害制止型見義勇為行為中的外部利益沖突。見義勇為中救助者所涉及的他人事務具有“多重主觀歸屬性”?；谝娏x勇為的行政協(xié)助性質(zhì)，在受益人適當補償義務不足以彌補救助者損害之時，應當通過行政補償、社會救助等對救助者的損害進行兜底救濟。
　　孟強（北京理工大學法學院副教授）：
?? 　 我就這個論文引發(fā)的一些思考，談談自己的看法。首先見義勇為是公法私法交織的話題，如果國家壟斷救助的義務可以解決問題，不能將希望全寄托于公法，還需建立民法中糾紛解決機制。其次民法上梳理清楚管理人與被管理人的義務存在困難，應當引入公法上救濟，綜合解決機制，實現(xiàn)實質(zhì)正義。
????????自由發(fā)言
　　張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究資料中心副執(zhí)行長）：
　　這個問題其實，我除了看過一遍波斯納寫過的一篇論文之外，我其實沒有想過。剛剛聽各位的發(fā)言，我也有一些疑問?；诰戎ê头ㄕ叩哪康?，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我們現(xiàn)在要鼓勵更多的有效果的救助，那么要怎么樣達到它？存在內(nèi)部成本和內(nèi)部利益、外部成本和外部利益的衡量。
　　游進發(fā)（臺北大學法律學系副教授）：
　　羅馬法上存在一個準契約，立法者將無因管理和見義勇為的關系拉近。我認為，無因管理其實是一種侵權行為。
　　李秀清（華東政法大學法律學院教授、《華東政法大學學報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）：
　　我非常贊同這樣一個發(fā)言的方法。同時我也有兩個不滿足：首先，對于《華東政法大學學報》的稿件編輯工作，比如見義勇為用英文怎么翻譯。其次，本次討論不應僅局限于民法范圍內(nèi)，應當有刑法和行政法學者參加進來一起討論。謝謝各位。
　　李昊（北京航空航天大學法學院副教授）：
　　用英語翻譯見義勇為可以用rescue. 它比我們的見義勇為可能要寬泛一點。
　　王雷（中國青年政治學院法學院講師）：
　　關于見義勇為這一概念，我在曾經(jīng)發(fā)表于《法學家》的論文中將其翻譯為Brave Act of Righteousness，編輯沒提出異議，后來作為精選文章翻譯為英文時，外文編輯也沒有提出質(zhì)疑。
　　章程（臺灣政治大學法學院博士研究生）：
　　我對李秀清教授的問題回應一下。行政法上并沒有規(guī)定行政上的補償義務。同時社會補償救助對此應當對此起到作用。
　　蔣云蔚（復旦大學法學院副教授）：
　　我和美國的一位教授關于這個主題有過一定的交流，談兩點體會。第一，規(guī)定了大棒是否有效果？盡管美國有的州規(guī)定了救助義務，但是根據(jù)實證結果來看，有沒有的效果是一樣的。如果要規(guī)定大棒，應該規(guī)定怎樣的大棒？第二，法律要解決的是見義勇為的法律后果問題。
　　葉名怡（西北政法大學民商法學院副教授）：
　　第一，渠濤教授提出有的救助對救助人是有害的。但是我認為，對于當下中國大陸社會最引人注目的問題不是救助行為導致救助人受損，而是無人施救，可能當下我們更需要解決的是這個問題。第二，正如很多臺灣學者談到的，救助是義務還是權利的問題。實際上，從侵權法來說，救助如果沒有導致?lián)p害，救助人也沒過錯，那么，就不存在侵權責任。此外，緊急救助中，即使造成損害，疏于注意，也被法律消除了。
　　盧勤忠（華東政法大學教授、《華東政法大學學報》副主編、中國法學會刑法學研究會理事）:
?? 　 我從刑法的角度對李秀清教授的問題作出回應。從刑法上看，不作為義務的來源分為四個方面：法律規(guī)定、職務、先前行為和合同行為。見到危險不救，一般道德上義務不構成不作為。但是當存在特定關系的時候，則由刑法加以調(diào)整。例如叔叔租房，侄子帶女朋友進來，叔叔知道其經(jīng)常帶女朋友進來，住在隔壁，侄子對女孩實施暴力行為，叔叔在隔壁未對女孩施救，構成強奸罪的共犯。
　　渠濤（中國社會科學院法學所研究員）：
　　考慮到交通事故中二次受傷的情況很多，同時公權力也不能時時刻刻站在自己的身后為自己保駕護航，所以對于突發(fā)事件當中，應當尋求專業(yè)人士的處理。中國現(xiàn)階段誠信缺失現(xiàn)象比價嚴重，見義勇為的救助需要民法和刑法的過渡機制。
　　黃卉（北京航空航天大學法學院副教授）：
? 　? 我們本次議題討論的范圍比較廣，比較分散，建議應該集中一點來進行討論。當很多人處于事故發(fā)生地時，已經(jīng)有人在救助了，那么其它看到的人是否還存在救助義務？
　　麻國安（上海財經(jīng)大學法學院教授、法治研究中心副主任）：
?? 　 我同樣在刑法視角上進行說明，在刑法上，叔叔開車，侄子在車后將女孩強奸，叔叔構成強奸罪共犯；路人幫忙追小偷，小偷被撞死，按見義勇為處理。我基本贊同河南法院的判決結果。
　　冉昊（中國社會科學院法學所研究員）：
?? 　 我為臺灣學者介紹大陸見義勇為的現(xiàn)狀：存在一個見義勇為基金會，見義勇為基金會隸屬民政部門，對兩種行為進行獎勵補償，其一是搶險救災行為；其二是見義勇為行為。見義勇為之人可以去見義勇為基金會領取補償。
　　劉家安（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授）：
?　?? 廣義上見義勇為的情景涉及的法律問題很多很復雜，比如價值判斷和請求權基礎的設計。我們應當回歸法教義學分析，不能空洞泛泛的探討。
　　張家勇（四川大學法學院教授）：
? 　? 山東省一個案例：工廠挖了個水坑，小孩捉蝌蚪，調(diào)進水坑，民工救被淹死，法院按照無因管理來處理。與河南省的那個案例對比分析案例的疑難所在。法官以類似無因管理處理，最后又提出公平原則。法官對于這樣的案件也不是十分確定。法官對被救助人所面臨的境況進行考量，得出一個具有社會效應的判決，而不是像學者一樣從純粹的學理上分析對錯。我們談見義勇為不可太理想化，偏遠農(nóng)村不具備找專業(yè)人員解決的條件。
　　彭誠信（上海交通大學凱原法學院教授）：
　　各位老師、各位同學，在嚴格意義上見義勇為可能不是一個法律術語，但是圍繞一個議題進行比較法上討論，本身就是非常有意義的。

　　（整理人：蘇策。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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