中國民法學(xué)研究會(huì)小型系列學(xué)術(shù)研討會(huì)之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會(huì)

會(huì)議簡報(bào)? 第四期
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主辦單位
中國民法學(xué)研究會(huì)
上海市民法學(xué)研究會(huì)
上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯部
上海市法學(xué)會(huì)《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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時(shí)間：2014年4月27日上午8：30－10：05
地點(diǎn)：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)行政樓三樓會(huì)議室（分會(huì)場(chǎng)一）
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中國·上海
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主題案例研討（二）：“提單與運(yùn)輸合同請(qǐng)求權(quán)”第一單元

　　主持人：
??? 　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）
??? 　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級(jí)合伙人）
　　報(bào)告人：
　　莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：《提單上的請(qǐng)求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動(dòng)》
??? 　周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：《日本法上的提單效力問題簡評(píng)》
? 　? 葉啟洲（臺(tái)灣政治大學(xué)法律系副教授）：《載貨證券之效力及其與運(yùn)送契約之關(guān)系》
?? 　 李宇（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）：《英美法和國際公約上的提單問題》
??? 　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級(jí)合伙人）：《實(shí)際承運(yùn)人識(shí)別案例研究報(bào)告》
　　評(píng)議人：
? 　?? 張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）
?? 　? 朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
　?。咳?5分鐘，評(píng)議人每人5分鐘）
　　傅鼎生（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《東方法學(xué)》主編）：
　　提單中涉及到的法律關(guān)系以及圍繞提單需進(jìn)一步深入討論的問題，主要涉及到債權(quán)和物權(quán)兩個(gè)方面。在債權(quán)方面，存在的問題是提單與原來的運(yùn)輸合同的關(guān)系如何？對(duì)于這一問題，目前學(xué)界存在不同的看法，但各種觀點(diǎn)基本上都承認(rèn)提單關(guān)系建立后，原來運(yùn)輸合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系仍然存在，在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，通說認(rèn)為，提單是一種證權(quán)證券而非設(shè)權(quán)證券，既然提單不是設(shè)權(quán)證券，那么提單關(guān)系建立后，兩種債權(quán)關(guān)系是如何形成的？提單是否為文義證券？是表明合同內(nèi)容的證券亦或是表明提單本身內(nèi)容的證券？在法律實(shí)務(wù)中，涉及到的提單關(guān)系建立后債權(quán)債務(wù)關(guān)系如何，如承運(yùn)人對(duì)提單持有人是否有抗辯權(quán)？這種抗辯權(quán)是否可以切斷？提單持有人和其前手的抗辯權(quán)效力是否一樣？提單持有人的抗辯權(quán)是否有優(yōu)于其前手的效力？涉及物權(quán)方面的問題是，提單究竟是一種物權(quán)憑證亦或其僅是擬制占有的一種表征？通過上述一系列問題的提出，我們認(rèn)識(shí)到提單的研究涉及到民法上重大的理論問題，有深入探討的必要和研究價(jià)值。提單使用的國際化為從比較法角度研究提單的問題提供了可能性。下面請(qǐng)第一位報(bào)告人莊加園老師，他報(bào)告的題目是《提單上的請(qǐng)求權(quán)移轉(zhuǎn)與貨物物權(quán)變動(dòng)》。
　　莊加園（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院講師）：
　　“怡誠航運(yùn)公司與日本郵船株式會(huì)社海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案”涉及到的核心問題為提單上表征的是什么權(quán)利以及提單上的權(quán)利與海上運(yùn)輸合同的權(quán)利關(guān)系如何。
　　從海上貨物運(yùn)輸合同中貨物交付請(qǐng)求權(quán)的主體視角出發(fā)，可以認(rèn)為，提單的轉(zhuǎn)讓僅引起提單上記載的提取貨物的權(quán)利移轉(zhuǎn)于受讓人，未引起海上貨物運(yùn)輸合同當(dāng)事人地位變動(dòng)。根據(jù)德國法規(guī)定，提單持有人所能主張的請(qǐng)求權(quán)來自于海上運(yùn)輸合同，提單的簽發(fā)并未創(chuàng)設(shè)一項(xiàng)新的貨物交付請(qǐng)求權(quán)。德國通說認(rèn)為，托運(yùn)人和承運(yùn)人之間的證券簽發(fā)合同被理解為一個(gè)為第三人利益的合同，它使得第三人獲得給付請(qǐng)求權(quán)，而沒有獲得貨物的物權(quán)。就托運(yùn)人向承運(yùn)人主張損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)而言，提單簽發(fā)后，隨著貨物交付請(qǐng)求權(quán)、要求運(yùn)輸?shù)侥康牡氐恼?qǐng)求權(quán)及一些次給付請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利的移轉(zhuǎn)，收貨人可以向承運(yùn)人主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)，那托運(yùn)人向承運(yùn)人主張權(quán)利的基礎(chǔ)何在？根據(jù)德國法規(guī)定，雖然主權(quán)利移轉(zhuǎn)，但托運(yùn)人作為海上運(yùn)輸合同當(dāng)事人，仍有權(quán)利向承運(yùn)人主張損害賠償?shù)目赡苄?。最后，德國關(guān)于提單物權(quán)效力的不同學(xué)說觀點(diǎn)，這里需要關(guān)注的主要問題是：賦予提單多大的流通效力以及提單取得物權(quán)效力與貨物實(shí)際占有之間的關(guān)系。
　　周江洪（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　首先，從日本法上看，提單的交付并不代表物權(quán)發(fā)生變動(dòng)，只是一種代替占有轉(zhuǎn)移的方法而已。日本關(guān)于提單的規(guī)定主要是準(zhǔn)用“提貨單（貨物引換證）”的規(guī)則和國際海上貨物運(yùn)輸法的規(guī)定。提單不是物權(quán)證券，關(guān)于物權(quán)效力的法律構(gòu)成，日本法上有（相對(duì)）代表說、絕對(duì)說、物權(quán)效力否定說。隨著近年來技術(shù)的發(fā)展，提單往往晚于貨物到達(dá)，但是，支持物權(quán)效力否定說的學(xué)者仍為少數(shù)。
　　其次，關(guān)于提單的債權(quán)效力方面的問題。1、明確了提單債權(quán)效力的概念，進(jìn)而從判例與學(xué)說兩個(gè)角度進(jìn)行分析，特別是對(duì)落合誠一教授所主張的性質(zhì)拋卻說所選擇的處理問題角度的獨(dú)特性進(jìn)行了肯定。從日本法上看，提單交付與物權(quán)變動(dòng)無直接關(guān)聯(lián)。2、對(duì)于提單和提單項(xiàng)下的貨物善意取得的問題，根據(jù)落合誠一教授的觀點(diǎn)，善意取得證券上的權(quán)利，其結(jié)果雖可取得貨物的占有，而非所有權(quán)的取得。3、關(guān)于提單涉及的債權(quán)效力問題，日本判例認(rèn)為提單是非設(shè)權(quán)證券，但在學(xué)界仍有不同看法。4、關(guān)于提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系，日本判例堅(jiān)持要因說，但尚有爭議。5、關(guān)于提單所表征的債權(quán)的來源，日本通說認(rèn)為，提單表征的債權(quán)是運(yùn)輸合同上貨物交付請(qǐng)求權(quán)的證券化，但主張?jiān)O(shè)權(quán)證券性學(xué)說主張債權(quán)依提單的發(fā)行、交付行為而產(chǎn)生。
　　最后，認(rèn)為本案中涉及到的提單問題，并不涉及提單債權(quán)效力問題，因?yàn)樘釂蝹鶛?quán)效力是指承運(yùn)人與證券持有人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而本案屬于托運(yùn)人與承運(yùn)人之間的法律關(guān)系；本案亦不涉及提單物權(quán)效力，因?yàn)樘釂挝餀?quán)效力指證券的交付具有等同于貨物占有移轉(zhuǎn)的效力，而本案涉及的糾紛與貨物是否移轉(zhuǎn)占有并無關(guān)系。
　　葉啟洲（臺(tái)灣政治大學(xué)法律系副教授）：
　　在臺(tái)灣“海商法”上，將提單稱為“載貨證券”，從臺(tái)灣法上看，載貨證券具有物權(quán)憑證的性質(zhì)，僅指其具有占有憑證的性質(zhì)，而不能等同于所有權(quán)證券的性質(zhì)。對(duì)于提單在提單項(xiàng)下物權(quán)變動(dòng)中的作用，臺(tái)灣學(xué)界存在的不同學(xué)說觀點(diǎn)，在臺(tái)灣的判例中采用的代表說（相對(duì)說）。在本次討論的案例中，并不涉及善意取得的問題，但是依據(jù)臺(tái)灣“民法”及“票據(jù)法”上的規(guī)定，提單和提單項(xiàng)下的貨物是確有發(fā)生善意取得的問題，此外，在簽發(fā)一式多份載貨證券的情形下，也可能發(fā)生善意取得。
關(guān)于提單是什么性質(zhì)的證券，依臺(tái)灣多數(shù)學(xué)說見解，認(rèn)為載貨證券是證權(quán)證券。關(guān)于提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系上，提單是基于運(yùn)輸合同而簽發(fā)，并作為運(yùn)輸合同的證明，根據(jù)臺(tái)灣“海商法”的規(guī)定，提單持有人與承運(yùn)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系依提單為準(zhǔn)。關(guān)于提單交貨請(qǐng)求權(quán)是否排除或阻斷了運(yùn)輸合同請(qǐng)求權(quán)的問題，臺(tái)灣最高法院判決的見解是，提單持有人的交貨請(qǐng)求權(quán)，雖然并不使托運(yùn)人基于運(yùn)送契約的請(qǐng)求權(quán)消滅，但提單持有人取得提單上權(quán)利之后，將使得運(yùn)送契約上的請(qǐng)求權(quán)處于休止?fàn)顟B(tài)，以避免運(yùn)送人受雙重請(qǐng)求的危險(xiǎn)。關(guān)于運(yùn)輸合同的抗辯事由是否可對(duì)抗提單持有人的問題，基于提單的文義性，承運(yùn)人與提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)依提單之記載，故不得以運(yùn)輸合同上抗辯事由來對(duì)抗提單持有人。
　　王羽中（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級(jí)合伙人）：
　　本次報(bào)告是關(guān)于 “實(shí)際承運(yùn)人識(shí)別案例研究報(bào)告”，在海上貨物運(yùn)輸法領(lǐng)域，如何正確識(shí)別承運(yùn)人是困擾貨物索賠方的國際性難題?！稘h堡規(guī)則》首次引入實(shí)際承運(yùn)人制度，在維護(hù)托運(yùn)人權(quán)益方面有重大意義。與此同時(shí)，如何識(shí)別承運(yùn)人，也成為實(shí)踐中的難題。
　　首先，實(shí)際承運(yùn)人識(shí)別困難的原因在于主體眾多及涉外因素的介入，導(dǎo)致事實(shí)及證據(jù)的認(rèn)定困難。其次，對(duì)我國司法實(shí)踐中關(guān)于實(shí)際承運(yùn)人識(shí)別的一些案例涉及到識(shí)別實(shí)際承運(yùn)人的典型問題進(jìn)行了分析。通過分析上述案例，可以得出我國實(shí)務(wù)中識(shí)別實(shí)際承運(yùn)人的三項(xiàng)理論標(biāo)準(zhǔn)，另外，我國《海商法》對(duì)實(shí)際承運(yùn)人定義的規(guī)定過于籠統(tǒng)，需要進(jìn)一步明確實(shí)際承運(yùn)人的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。最后，從比較法角度來看，我國可以借鑒美國《1999年海上貨物運(yùn)輸法》關(guān)于“履行承運(yùn)人”概念的規(guī)定以及《鹿特丹規(guī)則》中的“實(shí)際履約人”概念的規(guī)定對(duì)實(shí)際承運(yùn)人識(shí)別的思路。
　　張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　對(duì)報(bào)告中涉及到的幾個(gè)問題談一下自己的看法。首先，在分析提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系時(shí)，不能輕易地將貨物運(yùn)輸合同作為第三人利益合同，應(yīng)該區(qū)別不同的情況，只有在收貨人與托運(yùn)人非同一人時(shí)，前述結(jié)論才可以成立。其次，我國《合同法》的規(guī)定并未賦予貨物運(yùn)輸關(guān)系中的第三人獨(dú)立的請(qǐng)求權(quán)，那么對(duì)于收貨人是否享有類似托運(yùn)人的違約損害賠償請(qǐng)求權(quán)存在疑問。再次，不應(yīng)將提單具有的物權(quán)關(guān)系等同于作為物權(quán)憑證混為一談，最后，應(yīng)當(dāng)區(qū)分記名提單與指示提單兩種不同的類別。關(guān)于提單是證權(quán)性證券還是設(shè)權(quán)性證券，應(yīng)該具體問題具體分析，不能一概而論。
　　朱虎（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　在分析提單與運(yùn)輸合同的關(guān)系時(shí)，究竟是適用要因說亦或是文義說，其實(shí)是涉及到托運(yùn)人、承運(yùn)人以及收貨人之間的一種利益關(guān)系的協(xié)調(diào)。在討論的案例中，最重要的問題是托運(yùn)人的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)從何而來，莊加園老師所區(qū)分的法律關(guān)系的概括移轉(zhuǎn)與單個(gè)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓的做法值得肯定，提單簽發(fā)后，雖然有部分權(quán)利移轉(zhuǎn)，但是托運(yùn)人仍可以基于運(yùn)輸合同主張違約等其它請(qǐng)求權(quán)。此外，承運(yùn)人基于運(yùn)輸合同對(duì)交貨請(qǐng)求權(quán)的抗辯是否可以對(duì)抗除托運(yùn)人之外的提單持有人也是一個(gè)值得討論的問題。最后，強(qiáng)調(diào)提單僅僅是占有憑證而非物權(quán)憑證。

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　　自由發(fā)言

　　杜愛武（邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所律師、高級(jí)合伙人）：
　　在研究提單的問題時(shí)，也需要關(guān)注提單本身存在的局限。在法律實(shí)務(wù)中，提單作為一種貿(mào)易工具，其本身存在的局限性，這就導(dǎo)致了提單糾紛的產(chǎn)生。如貨物早于提單到達(dá)目的地、提單樣式多樣性導(dǎo)致承運(yùn)人識(shí)別上的困難、提單偽造成本低容易有欺詐現(xiàn)象產(chǎn)生、行業(yè)慣性中存在的多份提單的簽發(fā)以及關(guān)于提單糾紛的解決國際上各國法律規(guī)定不統(tǒng)一及管轄權(quán)規(guī)定的差異等因素。
　　張谷（浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授）：
　　首先認(rèn)為我國《證券法》上缺失對(duì)提單這種證券權(quán)利義務(wù)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)提單的法律規(guī)定有待完善。對(duì)于提單究竟為何種性質(zhì)的證券，應(yīng)依據(jù)該證券上所表征的權(quán)利之產(chǎn)生是以什么為標(biāo)準(zhǔn)，肯定提單為證權(quán)證券，也是一種有價(jià)證券。另外，對(duì)提單問題的研究應(yīng)該區(qū)分記名提單與不記名提單不同類別的情況。我國《合同法》未規(guī)定真正利益第三人契約，這是一個(gè)非常重要的民法上的問題。最后，提單作為一種證券，只是將權(quán)利證券化，不可能是將運(yùn)輸合同項(xiàng)下當(dāng)事人的地位或義務(wù)證券化。
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　?。ㄕ砣耍好琏?。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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