時間：2017年7月1日

　　地點：大連海事大學

　　主題：民法精神、民法文化與法治精神、法治文化

　　主持人王利民(大連海事大學法學院教授)：

　　尊敬的各位領(lǐng)導、各位來賓、各位老師、各位同學、各位朋友，大家上午好!

　　歡迎大家出席第三屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”。本屆論壇，由中國法學會民法學研究會主辦，大連海事大學法學院、大連海洋大學法學院、遼寧省民法學會聯(lián)合承辦，遼寧君連律師事務(wù)、遼寧興中律師事務(wù)和大連海事大學民法哲學研究中心協(xié)辦，今明兩天上午將在大連海事大學和大連海洋大學兩校舉辦兩場主題論壇，并將今天下午在大連市委黨校舉行一次主題研討。

　　出席本屆論壇的領(lǐng)導和嘉賓有：大連海事大學副校長劉正江教授;大連海事大學原校長、我國著名海商法專家司玉琢教授;遼寧省法學會專職副會長院國強同志;中國法學會民法學研究會副會長兼秘書長王軼教授;遼寧省法學會學術(shù)部主任王嘉彧同志。承辦單位大連海事大學法學院院長初北平教授、副院長李志文教授、副院長韓立新教授;給予論壇大力支持與支助的大連海事大學科技處副處長李肇坤同志。承辦單位大連海洋大學大學法學院院長裴兆斌教授。協(xié)辦單位遼寧君連律師事務(wù)所孫福謀主任律師;遼寧興中律師事務(wù)所張玉良主任律師。兄弟院校單位，東北財經(jīng)大學法學院院長王彥教授;大連民族大學文法學院副院長劉靈芝教授;遼寧師范大學法學院院長丁慧教授因事一會兒趕來參會。讓我們大家以熱烈的掌聲對各位領(lǐng)導和嘉賓出席本次論壇表示誠摯的歡迎。

　　本屆論壇，中國法學會民法學研究會邀請了來自全國高校的三十多位我國中青年民法學家的代表，作為嘉賓出席論壇并將在三場主題活動中發(fā)表自己的學術(shù)觀點并展示自己的學術(shù)才華。特別一提的是，論壇給青年學子提供展示才華并進行交流的機會，為此，我們特別邀請了吉林大學和西南政法大學的兩位博士研究生作為嘉賓出席論壇。我們在向各位提供的論壇手冊中已經(jīng)對出席本屆論壇的嘉賓進行了介紹。讓我們大家以熱烈的掌聲對他們應(yīng)邀參加本屆論壇表示誠摯的歡迎與謝意!

　　參加本屆論壇的還有大連海事大學法學院以市內(nèi)其他高校法學院院系的廣大師生、大連市政法系統(tǒng)以及其他社會各界的朋友，讓我們對他們的到來同樣表示熱烈的歡迎!

　　首先，有請大連海事大學副校長劉正江教授致歡迎辭。

　　劉正江(大連海事大學副校長)：

　　尊敬的院國強副會長、王軼副會長，各位來賓、各位老師、各位同學，各位朋友，大家上午好!

　　七月的大連鳥語花香、風和日麗，在全黨喜迎中國共產(chǎn)黨成立96周年的日子里，我們在這里隆重召開第三屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”，以學術(shù)的方式慶祝黨的96歲生日。在此，我代表大連海事大學，對來自全國各地專家學者表示熱烈的歡迎!

　　2013年11月，在中國法學會民法學研究會的支持下，“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”在我校創(chuàng)辦并已經(jīng)先后成功舉辦兩屆。今天，第三屆論壇又在我校舉行，這既是中國法學會民法學研究會對我校的信任，也是對我校法學學科建設(shè)的一種肯定。在此，我向中國法學會民法學研究會表示由衷的謝意。

　　大連海事大學具有百年的建校歷史，是被國際海事組織認定的世界上少數(shù)幾所享有國際盛譽的海事院校之一，也是國家“211工程”重點建設(shè)學校。我校現(xiàn)有包括法學在內(nèi)的6個一級學科博士點，32個二級學科博士點。在我校的學科布局中，法學占據(jù)著非常重要的位置，是我校人文社會科學的引航者。近年來，法學學科不斷聚焦特色，提煉優(yōu)勢，與我校船舶與海洋工程、交通運輸工程等一起形成了優(yōu)勢特色學科群。今年五月，交通運輸部黨組做出了推進大連海事大學建設(shè)世界一流大學的戰(zhàn)略部署，為全面提升我校的辦學條件提供了堅強的保障，為法學學科的跨越式發(fā)展提供了更為廣闊的空間。

　　眾所周知，“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”是在我國法治和法治文化走向深度發(fā)展的條件下創(chuàng)辦的，有著深遠的歷史背景和重大現(xiàn)實意義。黨的十八大以來，以習近平同志為核心的黨中央全力推動實施了諸多的國家戰(zhàn)略。這其中，海洋強國戰(zhàn)略、依法治國戰(zhàn)略和“一帶一路”發(fā)展戰(zhàn)略最為引人注目。大連海事大學的學科的發(fā)展，特別是涉海學科的發(fā)展應(yīng)當服務(wù)于這些國家戰(zhàn)略。其中，我校的法學學科，不僅要以海商法的特色與優(yōu)勢服務(wù)于國家相關(guān)發(fā)展戰(zhàn)略，而且也要以法學的基礎(chǔ)學科發(fā)展，作為我校法學學科整體發(fā)展的條件并服務(wù)于國家法治建設(shè)的目標。所以，“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”作為在我校創(chuàng)辦的法學基礎(chǔ)學科領(lǐng)域的一個重要學術(shù)平臺，受到學院和學校的高度重視，并給予大力支持。本屆論壇的召開，適逢中國民法總則頒布，現(xiàn)實意義重大。本屆論壇以民法精神與民法文化以及民法典的編纂等相關(guān)內(nèi)容為主題，必將有助于對中國民法典以及中國特色社會主義法治文化問題的研究。

　　我相信，在各位嘉賓的共同努力下，本屆論壇一定能夠激發(fā)創(chuàng)新思想、凝聚學術(shù)共識，為弘揚民法精神，建設(shè)社會主義法治文化作出自己的貢獻。

　　大連海事大學珍惜和祝賀本屆論壇的舉行，預祝本屆論壇取得圓滿成功，祝愿各位嘉賓在大連期間心情愉快，身體健康!謝謝各位!

　　王利民：

　　謝謝正江校長。下面，有請遼寧省法學會專職副會長院國強同志致詞。

　　院國強(遼寧省法學會專職副會長)：

　　尊敬的司玉琢教授、王軼教授、正江副校長，尊敬的各位來賓、各位專家、各位老師、同學們，大家上午好!正如剛才正江副校長所談到的，今天確實是一個美好的日子，在這個美好的日子里我們迎來了第三屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”的召開。黨的十八屆四中全會作出全面依法治國的重大決定，并決定編撰民法典。歷經(jīng)4次審議，今年3月15日，十二屆全國人大五次會議表決通過了《民法總則》。這是我們民法學界引以為自豪的大事，民法學界又肩負起了民法分則的起草和推進工作。以此為背景，我們又迎來了民法學界的各位專家齊集論壇，這無疑是一次令人欣喜和期待的盛會。2013年的時候，我出席了本論壇的首屆論壇，2015年又參加了第二屆，今年是第三屆了，可以說是見證了本論壇的創(chuàng)辦和發(fā)展。遼寧省民法學會能夠代表省法學會、代表遼寧省法學和法律工作者推動中國民法、民法典的討論，這無疑是一個卓有意義的事情。為此，我代表遼寧省法學會向來自全國各地的專家學者，向中國民法學研究會，向大連海事大學表示由衷的感謝。在成文法國家，民法典代表了一國法制建設(shè)的重大成就，中國被視為法制現(xiàn)代化的民族。本屆論壇圍繞“民法精神、民法文化與法治精神、法治文化”，“民法基礎(chǔ)理論與中國民法典編撰”這兩大主題進行深入的研討，意義重大。我們正在為這個民族添磚加瓦，我希望也相信，在各位專家學者的共同努力下，本屆論壇能夠為載入史冊的中國民法典編撰做出自己的學術(shù)貢獻。今年“五四”前夕，習近平總書記視察中國政法大學時發(fā)表了重要講話，他強調(diào)，全面推進依法治國是一項長期而重大的歷史任務(wù)，要堅持中國特色社會主義的法治道路，堅持以馬克思主義法學思想和中國特色的社會主義法治理念為指導，立德樹人、德法兼修，培養(yǎng)大批高素質(zhì)的法學人才。今年5月20日，中國法學會召開了研究會工作座談會，會議強調(diào)，要深入貫徹習總書記在中國政法大學考察時強調(diào)的重要講話精神，堅定法治信仰、統(tǒng)一思想認識、明確工作思路，不斷開闊創(chuàng)新，努力實現(xiàn)研究會工作的新突破和新發(fā)展。我們要深入學習，深刻理解總書記的重要講話精神和中國法學會的工作部署，全面落實意識形態(tài)工作責任制，把中國特色社會主義法治理念趕緊作為重中之重，將中國特色社會主義法治理念的概括、闡釋作為基礎(chǔ)性工作來做，系統(tǒng)總結(jié)中國成功的法治建設(shè)經(jīng)驗和成果，發(fā)展符合中國實際、具有中國特色、體現(xiàn)社會發(fā)展規(guī)律的社會主義法治理念，并以此引領(lǐng)法學研究和法學教育。為籌辦本次會議，大連海事大學法學院、大連海洋大學法學院、省民法學會以及遼寧君連律師事務(wù)所、興中律師事務(wù)所，都付出了辛勤的努力和汗水。在此，我代表遼寧省法學會向廣大工作人員致以感謝和敬意。最后祝本屆論壇取得圓滿成功，祝各位嘉賓在連期間身體健康，工作愉快。謝謝大家!

　　王利民：

　　各位老師，各位同學，我們這次論壇非常榮幸地請到了中國法學會民法學研究會副會長兼秘書長王軼教授，我知道大家都在期待著他的講話和演講，本來今天上午王軼教授還有一個主題演講，但由于工作安排，王軼教授凌晨才趕到大連，而且今天上午還要趕回去參加下午兩點的會議，因此把王軼教授的講話提前。下面我們就請各位老師和同學以熱烈的掌聲有請王軼教授致辭。

　　王軼(中國人民大學法學院教授)：

　　今天，第三屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”隆重召開，首先向尊敬的王利民老師表示感謝。論壇歷經(jīng)5個年頭，已成功舉辦兩屆，現(xiàn)已經(jīng)成為中國法學會民法學研究會的一個品牌論壇。王利明老師昨天還專門叮囑，希望這個論壇能夠長期持續(xù)舉辦下去，讓這個品牌越來越閃亮。在今年兩會期間，第十二屆人大第五次會議以98.3%的高票表決通過了《中華人民共和國民法總則》，民法典的編纂順利地走完了第一步，目前立法機關(guān)正在加緊推動民法典各分編的編纂工作。我認為，中國編纂的民法典，如果想成為一部具有典范意義的民法典，主要不是靠語言的優(yōu)美和流暢，也主要不是靠法律技術(shù)上面的突破和提升，最核心的是我們要站在21世紀的第二個十年，站在我們中國人的立場上，對我們這個族群所面臨的一系列的基本問題作出契合這個時代，契合人民需要的回答。從《民法總則》所確立的法律原則和規(guī)則來看，如果我們編纂完成的民法典能夠自始至終地堅持和貫徹人文關(guān)懷的理念，在對人進行定位的時候，不僅僅是把人定位成推動我們這個國家經(jīng)濟發(fā)展的主體，而是要首先把人定位為是推動實現(xiàn)自身全面發(fā)展的主體。然后我們把這種人文關(guān)懷的理念，無論是在《民法總則》還是在民法典各分編的規(guī)則設(shè)計里邊，都予以充分的體現(xiàn)，這是民法典能具有典范意義的首要保障。然后，如果我們能夠站在新世紀，面對互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、云計算時代，面對高端芯片、人工智能、區(qū)塊鏈技術(shù)取得實質(zhì)性突破的時代，能夠作出契合這個時代的回答，如果我們能夠妥當回答數(shù)字化時代、數(shù)字經(jīng)濟時代我們中國人所面對的一些基本問題，這是我們未來編纂完成的民法典能夠具有典范意義的另一重要保障。如果我們不僅僅從代內(nèi)正義的角度出發(fā)，而且還從代際正義的角度出發(fā)，從種際正義的角度出發(fā)，去回答人和自然之間的關(guān)系，那么我們編纂完成的民法典也一定會是一部21世紀的民法典。我相信，本屆論壇所關(guān)注的主題，都跟我們在編纂民法典的過程中間所面臨的這些基本問題，究竟如何從我們中國人的立場出發(fā)作出妥當?shù)幕貞?yīng)有著密切關(guān)聯(lián)。最后獻上我對這屆論壇最真誠的祝福。謝謝大家!

　　王利民：

　　謝謝王軼副會長。下面有請大連海事大學法學院初北平院長致辭。

　　初北平(大連海事大學法學院院長)：

　　尊敬的司玉琢教授，尊敬的劉校長，尊敬的院國強副會長，各位嘉賓、各位老師，各位同學，大家上午好!

　　今天，我們滿懷喜悅之情，恭迎民法學界和法理學界的嘉賓出席第三屆 “全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”。在中國法學會民法學研究會的領(lǐng)導安排下,“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”在我校已經(jīng)成功舉辦了兩屆，今天，我們又迎來了第三屆論壇在我校的召開。今年，我國民事立法的一件大事，就是《中華人民共和國民法總則》的頒布，隨之，中國民法典的編纂已經(jīng)進入了快速發(fā)展和實現(xiàn)收獲的歷史階段。在這一背景下，本屆論壇的召開和將就相關(guān)主題進行的研討，更具有特別重要的學術(shù)意義。在這里，請允許我代表大連海事大學法學院對各位領(lǐng)導和各位嘉賓的到來表示熱烈的歡迎，對中國法學會民法學研究會給予論壇組織工作的信任和支持表示衷心的感謝。

　　大連海事大學法學院是一所具有鮮明專業(yè)特色的法學院，以海商法課程為骨干的法學專業(yè)教育在國內(nèi)起步較早。1998年，學校在整合相關(guān)專業(yè)的基礎(chǔ)上成立法學院，同年取得國際法學博士學位授予權(quán)，2009年被批準設(shè)立法學博士后科研流動站，2010年取得法學一級學科博士學位授予權(quán)。2012年成為教育部與中央政法委聯(lián)合實施的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”建設(shè)單位。在中國法學會的支持下，我校牽頭國內(nèi)8家著名高校組建了高端協(xié)同型海法科研組織——“海法研究方陣”。

　　目前，法學院已經(jīng)建成了一支學緣結(jié)構(gòu)合理，學科分布均勻、梯隊層次科學的師資隊伍。國際法學和民商法學是遼寧省的重點學科，在科研與學科發(fā)展上，均取得了一定成績。其中，以王利民教授為代表的民法哲學研究，已經(jīng)成為我院具有一定學術(shù)影響的特色學科領(lǐng)域。特別是本論壇在大連海事大學的舉辦，不僅向社會傳播了民法基礎(chǔ)理論與民法哲學思想，而且在我院海商法優(yōu)勢學科之外，又在基礎(chǔ)學科領(lǐng)域為我院開辟了一個對外學術(shù)窗口與平臺，并已經(jīng)產(chǎn)生了良好的學術(shù)影響，這對我院的法學一級學科建設(shè)及其均衡與整體發(fā)展，意義重大。

　　我相信，本屆論壇在我院的舉辦，不僅能夠進一步達成一定的學術(shù)共識，將推動我國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學研究的不斷進步，而且也是我院廣大師生向來自全國各高校法學院系的專家學者進行學習的大好機會，這必將有助于我院廣大師生開闊視野、增長知識，從而促進我院法學教育事業(yè)的發(fā)展。

　　各位領(lǐng)導、各位來賓、各位老師、各位同學，《中華人民共和國民法總則》的頒布開啟了我國民法典編纂的新紀元，而民法基礎(chǔ)理論與民法哲學的研究也必將在中國民法不斷完善的同時夯實中國民法學的學科基礎(chǔ)，拓展和推進中國民法學的研究維度與深度，從而有助于具有中國特色的中國民法價值觀與方法論的形成，這對我國社會主義法治文化的形成與發(fā)展，無疑具有重要的現(xiàn)實意義。在此，我預祝本屆論壇在就相關(guān)主題的學術(shù)研討上取得成果，獲得成功!

　　最后，愿各位來賓在連期間心情愉快，工作順利!謝謝大家!

　　王利民教授：

　　謝謝北平院長。

　　各位領(lǐng)導、各位老師、各位嘉賓、各位同學：

　　2013年創(chuàng)辦的“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學論壇”，是中國法學會民法學研究會主辦的全國性學術(shù)論壇。前兩屆論壇分別于2013年和2015年在大連海事大學成功舉辦，產(chǎn)生了良好的學術(shù)與社會影響。今天，我們又在論壇的誕生地大連海事大學迎來了第三屆論壇的召開，我們同樣期待本壇論的成功。

　　有言道，真正的學術(shù)素養(yǎng)是對基礎(chǔ)理論的理解和掌握。本論壇以民法基礎(chǔ)理論與民法哲學為主題，有兩個現(xiàn)實性，一是服務(wù)于以中國民法價值觀與方法論為內(nèi)在品質(zhì)與特定需求的中國民法理論體系的形成;二是服務(wù)于中國社會法治生態(tài)化實現(xiàn)的社會秩序認知與行為品質(zhì)修養(yǎng)。為此，本屆論壇，仍將秉承首屆論壇確立的，以論壇的組織形式與主題理念，面向社會和實踐，開放性吸收社會各界人士參加，以貼近社會的主題與互動，弘揚民法精神與社會秩序認知，推動中國社會法治的文化生態(tài)轉(zhuǎn)型與實現(xiàn)，為“后法律體系時代”的中國法治建設(shè)作出自己的努力和貢獻的這一宗旨，進一步提升論壇的學術(shù)品質(zhì)，擴大論壇的學術(shù)影響。

　　下面，進入本屆論壇的第一場主題論壇環(huán)節(jié)。本場主題論壇的主題是“民法精神、民法文化與法治精神、法治文化”。2014年10月，黨的十八屆四中全會決定指出：“法律的權(quán)威源自人民的內(nèi)心擁護和真誠信仰。人民權(quán)益要靠法律保障，法律權(quán)威要靠人民維護。必須弘揚社會主義法治精神，建設(shè)社會主義法治文化，增強全社會厲行法治的積極性和主動性，形成守法光榮、違法可恥的社會氛圍，使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者?！睘殛U釋這一決定內(nèi)容的精神，我們安排了這一主題的主壇內(nèi)容。

　　與前兩屆論壇一樣，本屆的主題論壇同樣分上、下兩個單元進行。每個單元限定時間1小時15分鐘。每個單元，這次我們有請四位主題發(fā)言人。臺下嘉賓和與會者，都有參與機會，提出問題并發(fā)表自己的意見。

　　下面，有請吉林大學法學院孫學致教授主持第一單元主題交流。

　　第一單元主持人孫學致(吉林大學法學院教授)：

　　下面有請第一單元的各位主題發(fā)言人——王建平教授、馬長山教授、李擁軍教授、郭明龍副教授。我們這一主題，大概是論壇的一個核心命題，有一個想法，我很贊成，中國的民法總則在制度上、在世界的范圍內(nèi)未必有什么更新，但是它最大的意義在于它使我們中華民族這個族群第一次有了自己的民法精神、民法制度和民法地位。所以我們這個主題實際上就在討論這個問題。我先簡單介紹四位發(fā)言人。四川大學法學院教授王建平教授，是我們中國民法界的元老之一。在國內(nèi)民法學界大概開始倡導研究民法方法論，建平老師是先驅(qū)之一。華東政法大學的馬長山教授，這些年來一直從市民社會的研究路徑入手，研究中國的法治實踐。這次他提交的論文又從互聯(lián)網(wǎng)+時代之“軟法之治”入手，思考這個問題。吉林大學法學院李擁軍教授，這些年一直在做司法制度、訴訟爭端中的婚姻家庭倫理研究，尤其是性的法律調(diào)整與研究，是我們法學院最受歡迎的教授。天津師范大學法學院郭明龍副教授是利民老師的得意門生，后生可畏，今天談?wù)劙咐虒W如何回歸走向法教義學。每位嘉賓25分鐘左右發(fā)言時間，我們現(xiàn)在開始。

　　王建平(四川大學法學院教授)：

　　我就先來，首先非常感謝論壇的主辦方能邀請我參加這個論壇。第一屆論壇我就來參加了。這個論壇我覺得對于我們法律人來說是一個啟發(fā)思維的地方。今天所要給大家匯報的主題叫生命利益交易論。為什么研究這個問題有幾個原因：第一，美國有一位學者弗洛姆在研究的時候出了很多書，好像是關(guān)于人性的研究，有點心理學的東西，他研究的時候有一個觀點：人能夠創(chuàng)造生命，也能夠毀滅生命，今天下面的這番話主要是基于他的觀點——人能毀滅生命。第二，剛才王軼教授提到數(shù)字化時代，我認為在數(shù)字化時代，我們的生存遇到了一個困境，這個困境是一個什么?我認為人的生命利益在我們民法總則里面是受到輕視的。我們大家如果觀察民法總則第110條的話，第一款規(guī)定了9項自然人的人身權(quán)，第二款規(guī)定了3項法人的人身權(quán)，一個條款規(guī)定了12項人身權(quán)，我覺得叫不可理喻。因為我看過全國人大的立法法，立法法第6條第2款的要求是立法的時候法律條款應(yīng)當具體明確，具有可操作性和可執(zhí)行性。我們?nèi)绻鳛橐粋€學者研究民法總則110條的時候，就能發(fā)現(xiàn)，這一條很難符合立法法第6條。很遺憾我們的整個民法典分則(規(guī)劃)里面沒有人身權(quán)法。這樣一來，給大家匯報的第三個問題，主要以于歡案件為主。二審判決已經(jīng)出來了，一審判決的時候認定于歡構(gòu)成故意傷害罪，判處無期徒刑加附帶剝奪政治權(quán)利終身。關(guān)于民事賠償部分，有三個受害者要求賠償，賠償請求的總額是883萬多，實際判決賠償8.3萬多，這個差別未免太大。這是一審判決，二審判決把刑事部分改了防衛(wèi)過當，故意傷害判處有期徒刑5年，然后民事部分這8萬多賠償沒有改。

　　下面我就簡單地把我文章的主要觀點給大家念一下，其中的主要觀點是這樣的：第一點從弗洛姆的“人能毀滅生命”的基本觀點入手，這一觀點強調(diào)說人的破壞意志根源于人的本性，這種破壞意志在于歡案件當中，我們留意到于歡和他的母親孫霞在借了高利貸之后被催債，三番五次受到侮辱和人身自由的喪失。這個時候我們能感覺到他遇到的一個困惑，人身自由和生命利益之間是有密切聯(lián)系的，特別是于歡準備要從接待室沖出去而被限制人身自由的時候，他要采取防衛(wèi)行動，這個細節(jié)一審沒有提，二審確認了。死者叫杜志昊，他使用了語言挑撥，于歡實行了傷害行為，這種行為是一種刑事犯罪行為，而站在我們民法的角度，我就覺得，杜志昊的防衛(wèi)挑撥和于歡的這一刀下去是生命利益的一種消極交易。為什么說是一種消極交易，至少我個人認為，我們看一看民法通則第98條，它就規(guī)定了公民享有生命健康權(quán)，它并沒有說這個權(quán)利還有什么，這個時候我們民法學界竟然有人認為生命權(quán)是不存在的。他認為生命權(quán)作為一種客觀事實，法律予以保護就可，你說的這種交易在很多人看來是不能接受的，但我個人認為這實際上就是一種消極交易。這種消極交易是指什么?就是指于歡和他的母親在人身安全受到侵害，人格尊嚴受到侮辱的情況下，于歡的持刀防衛(wèi)行為本身。好像我們也留意到，山東聊城中院和山東高院的一審、二審判決只提到刑事的正當防衛(wèi)，而沒有提到民事的正當防衛(wèi)，為什么只提刑事的防衛(wèi)過當而不提民事的正當防衛(wèi)。于歡以捅刀的方式和杜志昊的生命安全、生命利益發(fā)生了一種消極的交換，用的是正當防衛(wèi)的方式。

　　第二個觀點我所要強調(diào)的是，這個正當防衛(wèi)的激發(fā)是因杜志昊等一干人在長達10幾個小時的時間里，對他人實施了跟蹤，實施了盯守和后來的人格侮辱的行為，這樣一系列的行為使得于歡采取了防衛(wèi)行為，盡管是一般防衛(wèi)而不是特殊防衛(wèi)。我們想起了古羅馬人講到的一個規(guī)則，違法者無權(quán)、違法者失權(quán)，開始的時候，于歡的行為是正當防衛(wèi)，后果是防衛(wèi)過當，但是法院認定就是故意傷害罪，那是司法認定的問題，刑事認定的問題，但是在民事上這第二個層次應(yīng)該叫做“積極的生命利益交換”。在最高人民法院、最高人民檢察院干預了之后，從開始的時候不認定是正當防衛(wèi)，到最后認定是正當防衛(wèi)，但還是防衛(wèi)過當。

　　第三個問題，就這個案件本身，我們要思考的問題大概有三個：第一，我們最高院的沈院長就這個案件到山東調(diào)研的時候曾經(jīng)說過一句話，他說“司法應(yīng)該符合天理”。我想這個天理應(yīng)當是民法哲學里面講的，民法理念涉及到生命利益，我在相關(guān)論文里頭將它分為若干個層次，共有5個層次，第一個層次是生存權(quán)層面，第二個是健康權(quán)層面，第三個是安全權(quán)層面，第四個是禁止侵權(quán)和防衛(wèi)型的利益層面，第五個是救濟權(quán)層面。我覺得這個生命利益所要強調(diào)的哲學層面大概就是一個消極交易開始，積極交易參雜其中的綜合性交易。我們一般在觀察生命利益的時候很多人往往是把它作為靜態(tài)的東西，一個客觀法律事實存在。我想說的第二點，有人在進行生命觀教育的時候他認為生命有三個向性，叫做長寬高，長度——壽命，寬度——人際關(guān)系，高度——自我修養(yǎng)。我覺得這個觀察的角度就告訴我們，我們不能把生命只作為客觀事實來看待。我想要說的第三點，生命的延續(xù)，除了客觀事實之外，還需要衣食住行的保障，社會環(huán)境的保護等等。在于歡案件中，我們的法院最后在社會輿論的壓力之下，把判決改了，而我在成都給檢察官們講這個案件的時候，我也說應(yīng)該是防衛(wèi)過當，結(jié)果證實了我的判斷，我只是搞民商法的，但我的判斷為什么和山東高院的判決如此契合，答案只有一個，這就叫天理。

　　孫學致：

　　我提一個建議，我們互動的環(huán)節(jié)放在最后。現(xiàn)在有請馬長山教授。

　　馬長山(華東政法大學教授)：

　　能夠參加這樣一個高端論壇，我特別高興，因為這樣的交叉學科的研究討論非常重要，我是來學習的。但我又覺得惶恐，因為在這樣一個論壇上我是一個門外漢。如果我有什么錯誤的話請各位老師批評指導。我想向大家匯報我的一些新想法，我匯報的題目，叫“互聯(lián)網(wǎng)革命與法學創(chuàng)新”。我想跟大家匯報三個問題，

　　第一個問題，法學研究的繁榮與危機。我們先說前提，從1978年到現(xiàn)在40年來，中國的法學似乎從來沒有像現(xiàn)在這樣繁榮過，作出了巨大貢獻，無論從理論上還是制度建設(shè)上。在這個前提上，我們來考慮它可能潛在的危機或者當下的轉(zhuǎn)型問題。我記得10年前，鄧正來先生寫了一本書，叫《中國法學向何處去》，2014年北大有一個青年學者寫了一個《中國法學時局圖》。這些學術(shù)的活動都指向一個問題，中國法學到底應(yīng)當怎么樣，我們應(yīng)該固守我們40年來的成就還是需要破繭而出、重新思考我們的問題?第一個，我覺得學科的壁壘非常嚴重，包括法學和非法學，我們基本不太關(guān)注哲學、社會學、歷史學、政治學等等，而這些學科往往很多對我們的影響非常大。學科之間缺少對話，知識都在法律條文內(nèi)部，法律的知識體系內(nèi)部的這些封閉，將來會讓我們變成一個閉關(guān)鎖國的學科。除了這個非法學的壁壘之外，我們內(nèi)部也出現(xiàn)了這樣的問題，分工專業(yè)化很細致，但是各法學學科之間相互不看，包括我們法理學內(nèi)部的，相互之間不關(guān)注，這就會出現(xiàn)一些問題。除了這樣一個問題之外還有第二個問題，就是脫離現(xiàn)實，我們現(xiàn)在的理論研究，往往是學院型研究，經(jīng)常我們看到有的論文有結(jié)語沒有結(jié)論，有方法沒有創(chuàng)新。前兩天中國政法大學的王人博老師寫了一個微信，傳播很廣，叫“為什么我認為法學遇到了一個糟糕的時代”，其中他有一個觀點我很贊同：編輯現(xiàn)在的工作就是垃圾分類，對學術(shù)進行垃圾分類，當然這個話說得有點重，但是確實反映一些問題。因為現(xiàn)在我也在做編輯，我們關(guān)于法學的稿子主要不是看投稿系統(tǒng)，只靠約稿。我們對現(xiàn)實關(guān)注包括我們對一些問題的發(fā)現(xiàn)是靠影視作品，一個經(jīng)過藝術(shù)創(chuàng)作的二手、三手、不知道多少手的材料，我們到那里去發(fā)現(xiàn)中國的法學問題，這可能是一個比較悲哀的事情。除了脫離現(xiàn)實之外，還有一個問題是命題不足，我們很多的法學討論都是problem，不是question，只是就事論事，現(xiàn)在的問題化趨向是解決麻煩、解決problem，但是沒有question、沒有爭議的問題。這個也是很麻煩的問題，不能回應(yīng)現(xiàn)實，這樣導致我們中國的法學缺少自主性，缺少自己的品格，缺少高度，缺少法哲學的命題。這就是王利民老師組織這個論壇的重要性，所以我們需要進行法哲學問題的提煉和創(chuàng)新。

　　第二個大問題，我們應(yīng)怎么面對我們的生活。剛才王軼老師的演講有一個觀點我非常贊成，我們民法典編纂要回應(yīng)站在21世紀的問題，考慮人，考慮互聯(lián)網(wǎng)革命。如果說能有什么東西我們在世界上能夠說得出，能夠進行平等對話，作為我們中國特色，我想就兩個東西，一個是傳統(tǒng)文化，能夠彌補西方文化缺陷的東西，還有一個就是互聯(lián)網(wǎng)，我們互聯(lián)網(wǎng)可以與西方對話。那么，互聯(lián)網(wǎng)與法學變革有什么關(guān)系，我的一個基本判斷是，互聯(lián)網(wǎng)的革命可能會超過過去的商業(yè)革命和工業(yè)革命，是人類有史以來最深刻的革命，這個革命顛覆了我們的物理空間，這個革命引起的力度非常大，他擊碎了我們千百年來賴以生存的物理空間，這個物理空間包括地域的、時空的，各國各地隨時可以聯(lián)系。除了地域空間的擊碎，生產(chǎn)方式、生活方式也可以擊碎，傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)鏈、傳統(tǒng)的生產(chǎn)要素等都可以被擊碎。傳統(tǒng)的生活方式，我們過去看所有的新聞都是通過媒體傳遞給我們，現(xiàn)在我們?nèi)巳硕际怯浾?，人人都有手機，人人可以發(fā)微信，我們的身份職業(yè)交往方式都被擊碎，還有文化價值也被擊碎，所以我們不能熟視無睹?，F(xiàn)在的社會成為破碎化、扁平化，帶來了法律上的一些問題，比如說民法領(lǐng)域，現(xiàn)在是平臺階級時代，商業(yè)口號是要么接受平臺，要么被平臺所淘汰，這個平臺會使我們過去的所有權(quán)、生育權(quán)等各項權(quán)利進行聯(lián)合的分割，那么這個平臺具有了司法權(quán)利和準行政權(quán)，平臺有特殊的運行規(guī)則，沖擊了傳統(tǒng)的國家干預和私法自治理念，我們過去認為應(yīng)當是商業(yè)自由的嘀嘀打車，它現(xiàn)在一旦形成壟斷之后，就由補貼模式變?yōu)榧觾r模式，這可能是需要我們考慮的問題，網(wǎng)絡(luò)要約的意思表示的認定，就不像在物理空間那么簡單。還有虛擬財產(chǎn)，我們關(guān)于物權(quán)債權(quán)的爭論，還是在用傳統(tǒng)法理來思考問題，一旦它被視為新興的權(quán)利形態(tài)的話，我們就需要對權(quán)利概念本身進行重新的解讀。行政法也有這樣的問題，我們過去的行政法是按照物理空間的方式來進行管理，但是現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)擊碎了我們的物理空間，就很難用傳統(tǒng)的方式來管理。淘寶網(wǎng)上的假貨，這到底是線下的問題還是線上的問題可能需要重新考慮，刑法也有這樣的問題，這個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器到底有沒有監(jiān)管義務(wù)，還有兩高司法解釋，關(guān)于網(wǎng)上傳播信息產(chǎn)生線下后果，這個因果關(guān)系是不是要同時鑒定，傳統(tǒng)法律因果關(guān)系是沒有辦法說清楚的，到底是不是公共空間領(lǐng)域秩序。除此之外，對訴訟對司法也有很多的影響，我們傳統(tǒng)的按照地域級別的司法管轄出現(xiàn)問題，我們又出現(xiàn)了互聯(lián)網(wǎng)法院，淘寶網(wǎng)很多的交易規(guī)則可能會深入到司法案例。下面這些問題可能都是我們應(yīng)當思考的互聯(lián)網(wǎng)給法律帶來的挑戰(zhàn)：第一，由叢林法則進入天空法則，p2p模式、第三方支付、互聯(lián)網(wǎng)貨幣等，都需要我們法律進行去積極應(yīng)對，包括一些法律關(guān)系的重新界定，還有數(shù)據(jù)權(quán)利等等，這些都需要我們?nèi)?yīng)對;第二個挑戰(zhàn)是創(chuàng)造性破壞，互聯(lián)網(wǎng)新模式會顛覆傳統(tǒng)法律所固定下來的秩序，非常典型的就是嘀嘀打車，它改變了我們立法的模式，我們過去的立法都是通過立法機構(gòu)廳堂議事的方式來進行的，但是他現(xiàn)在采取眾創(chuàng)式，它不需要經(jīng)過立法建議，直接通過軟件的植入和嫁接的方式改寫規(guī)則，使不合法，變成合法，所以出現(xiàn)了新的規(guī)則生產(chǎn)，而這個規(guī)則的生產(chǎn)可以顛覆國家機構(gòu)的法律效力;第三個挑戰(zhàn)是功能替代，互聯(lián)網(wǎng)+比如說淘寶網(wǎng)95%的糾紛不是靠國家法律而是靠淘寶網(wǎng)規(guī)則，產(chǎn)生替代作用;第四個就是網(wǎng)絡(luò)時代，人民的價值觀念發(fā)生了很大的變化，人可以改變自身，同性戀等都可以生自己的孩子，還有機器人，不需要很復雜的去談戀愛，這個時候家庭關(guān)系，親屬關(guān)系怎么辦，還有器官移植等，小局部還可以移植，如果可以換頭的話，還是不是這個人，繼承怎么進行。所有這一切我得出了一個結(jié)論，互聯(lián)網(wǎng)對我們現(xiàn)在的沖擊不是互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，而是二位一體空間的法律變革對立足于商業(yè)革命傳統(tǒng)的單一法律制度的沖擊。

　　最后第三個大問題，法學創(chuàng)新與中國法學自主性，在這種情況下，進行法學創(chuàng)新試圖通過不斷地擴張解釋傳統(tǒng)法律的方式來包容現(xiàn)在巨大的變革會越來越黔驢技窮，現(xiàn)在需要創(chuàng)立新的法律理論，可能有兩個方面，一個方面要堅持法學的基本原理和法治的底線，法律千百年來形成的規(guī)律和基本理念要恪守，但另一方面，要融入中國的元素，進行中國的創(chuàng)造，中國的元素和中國的創(chuàng)造不是政治性的，而是文化上的。包括農(nóng)村土地分置的問題，中國農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)移人口板塊式漂移遷入城區(qū)治理的方式是西方國家沒有的，還有婚姻法解釋三用西方權(quán)利應(yīng)對中國問題，觀點不可能不說為先進，帶來的后果卻是摧毀倫理價值的，像這樣的問題都值得我們?nèi)タ紤]。另外還有一個元素就是互聯(lián)網(wǎng)怎么樣實現(xiàn)法學的創(chuàng)新，那個時候我們可以拿出這個理論去和西方進行對話，而不是作他們學生寫他們的讀書筆記。謝謝大家!

　　孫學致：

　　建平老師談到了民事角度的正當防衛(wèi)和刑法當中的防衛(wèi)過當?shù)恼{(diào)和及其關(guān)系問題。馬長山教授又給我們提出一些近乎絕望的問題，謝謝長山教授。下面請擁軍來介紹一下。

　　李擁軍(吉林大學法學院教授)：

　　我今天跟大家討論的問題也正好是長山教授所提出的中國所亟待解決的一個問題，今天所要討論的問題，中國法律對親屬的調(diào)整文本與現(xiàn)實之間的沖突，文本和法律實踐之間的沖突及其解決的問題。中國社會是親屬關(guān)系最發(fā)達的社會，中國傳統(tǒng)社會是宗法宗族社會，那么中國人就生活在一個大家庭中，人和人之間其實都有親屬關(guān)系，中國古代的法在某種意義上就是一部親屬法，近代的民主革命又把矛頭指向了家庭，因為在革命者看來，解構(gòu)小家庭，才能使大家融入到政治的大家庭當中來。馬克思主義的經(jīng)典著作——《家庭、私有制與國家的起源》當中說，家庭私有制和國家是一丘之貉，革命同時要革舊家庭的利益，近代的革命矛頭指向家庭，將來都要退出歷史舞臺，因為革命是革舊政權(quán)的命，不是舊家庭的命。所以近代的革命把矛頭指向了家庭，那么政權(quán)、族權(quán)、神權(quán)、夫權(quán)無不是以家庭為基礎(chǔ)的，要想實現(xiàn)革命目標就要砸你的家庭，要想改造社會就要改造家庭。這個革命其實是從否定親屬關(guān)系入手的，認為親屬關(guān)系是最不值得發(fā)展的關(guān)系，革命者要奠定革命統(tǒng)治，親屬關(guān)系是應(yīng)該斬斷的關(guān)系，所以新中國建立以后，1950年代什么法都沒有，首先頒布了婚姻法，婚姻法是家庭的改革法，在新中國的家庭法、婚姻法的實踐中，其實是維護舊家庭的行為都是被排斥和禁止的，而破壞家庭的行為往往都是支持和鼓勵的，比如說大義滅親，這是破壞家庭的，這是鼓勵的，親親相匿這是要禁止的。所以，你就會看到，1949年以后新中國的法律對親屬關(guān)系的調(diào)整都是以一般意義上的“公民”來展開的，親屬沒有被視為特殊的社會關(guān)系來看待，親屬間的犯罪沒有當做特殊的犯罪來處理，與國家利益相沖突的維護親屬關(guān)系的行為被視為是犯罪，包庇、窩贓、偽證的犯罪沒有排除近親屬的規(guī)定，亂倫、通奸等破壞家庭倫理行為也不受刑法規(guī)制，這就是新中國法律調(diào)整的一些基本規(guī)定，所以在這樣的一種理念下，法律的文本和實踐就發(fā)生了沖突，因為革命主義下的家庭法無法容納人們的生活實踐，把生長于民間、來源于生活的有關(guān)婚姻家庭的一些習慣和風俗倫理給廢棄掉了。比如說，我們的婚姻法中也有禁止近親屬結(jié)婚的規(guī)定，但是他不是從倫理的角度，而是從優(yōu)生學的角度，三代以內(nèi)旁系親屬不能結(jié)婚，但是從倫理學角度來講的話，即使逃過三代的宗親屬，同一個姓氏的宗親屬也是不能結(jié)合的，而按照婚姻法，只要超過三代，即使是宗親也是可以結(jié)合的，這就說明我們的禁止近親屬結(jié)婚是從優(yōu)生考慮的而根本沒有考慮倫理學，姻親之間干脆就沒有規(guī)定?；榧s、彩禮、儀式婚在我們所謂的婚姻法中根本就找不到。在這樣一種條件下，親屬法體現(xiàn)出的，一個是粗糙，一個是指導思想錯誤，很多現(xiàn)實當中的矛盾在文本中根本找不到答案。實際上親屬關(guān)系是最普遍的社會關(guān)系，而這一領(lǐng)域發(fā)生問題、糾紛和矛盾，當這些糾紛引向司法領(lǐng)域，法又不能給出明確的規(guī)定，法院只能發(fā)揮自身的能動性，在國家法的基本精神下，通過法院自己來解決糾紛。換言之，當悖離民情的法律不被民眾接受的時候，往往需要法官和法院通過一種司法技術(shù)來破解文本和實踐中的矛盾，這就形成了一套實踐上的規(guī)則，這叫行動上的理性，這在我們的親屬法文本當中很粗糙，但在司法實踐當中形成了一種行動的法律，所以可以這樣說，我們在成文法的格局下，在親屬法層面展現(xiàn)了一種不成文法的特征，由司法實踐來形成規(guī)則。司法實踐形成規(guī)則是通過兩個路徑來形成的，一是司法解釋形成規(guī)則，在家庭法、婚姻法領(lǐng)域很特殊，司法解釋特別多，我們的婚姻法司法解釋一、二、三的影響要遠比婚姻法的文本要大，好多人知道解釋一、解釋二、解釋三，反而不知道文本。第二，司法實踐創(chuàng)生規(guī)則，第一表現(xiàn)為指導性案例，公報案件還有業(yè)內(nèi)的案例，現(xiàn)在在潛移默化地發(fā)揮著比文本還要重要的作用;第二，司法實踐以更靈活的方式，不斷地回應(yīng)社會需求，表現(xiàn)在很多新型的權(quán)利得到了司法實踐的確立，比如說因性器官損害而產(chǎn)生的性福權(quán)，因兒女不回家看望而產(chǎn)生的精神贍養(yǎng)權(quán)，因親人亡故沒有獲得告知而產(chǎn)生的悼念權(quán)或者祭奠權(quán)，因一方不忠導致另一方撫養(yǎng)別人孩子而到侵害的配偶權(quán)和男性生育權(quán)等。還有一些新做法被司法實踐所確認，比如說約束雙方性行為的忠誠協(xié)議，為保證一方正常生活需要在夫妻關(guān)系存續(xù)狀態(tài)下進行的共同財產(chǎn)支配權(quán)的分割等等，都在司法實踐中得到了體現(xiàn)，但在文本中是保留的。

　　婚姻法文本和現(xiàn)實之間產(chǎn)生了巨大的張力，怎么破解這個張力，我認為：第一，制訂統(tǒng)一的法典勢在必行，在當下民法典的制訂過程中，將它納入民法典的親屬編可能是最務(wù)實的，但是這種實踐系統(tǒng)化不應(yīng)該簡簡單單把婚姻法變成親屬法，也不是把原有的條文簡單的加在一起，羅列在其中，而應(yīng)該在理念和制度上做出根本的調(diào)整和修正，而在修正過程中，必須重視中國自身傳統(tǒng)的東西，把中國自身特有的東西寫進去。秋風先生寫過一篇文章說，中國人沒有文化，沒有能力制定民法典，為什么?想當初民國制定民法典之前，那些民法學家搞了一個系統(tǒng)的民調(diào)，但是沒有見到現(xiàn)在的民法學家搞這個東西，完全是坐在書齋當中，按照西方的模板來復制一些東西?，F(xiàn)代社會，人心不古，世風日下，咱們的孝道傳統(tǒng)都丟失了，親情淡漠，但是很少有人去想，我們法律當中沒有孝，沒有為傳統(tǒng)倫理留下一點空間，都是在解構(gòu)家庭，解構(gòu)倫理。十年前，鄧正來先生寫過一本書《中國法學向何處去》，中國法學不能再走過去的那條路，不能再是西方文化在中國的表達，中國要建立自己的制度、自己的法律，要建立制度自信、理論自信，但是從哪兒來建立呢?什么是中國自己的東西呢，我認為親屬傳統(tǒng)就是中國自己的東西，把這些東西融入到法律當中，因為中國是親屬關(guān)系最發(fā)達的國家，中國人離不開親人，中國人講究親情，這些東西融入到民法典中，這個時候的民法才是中國自己的民法。

　　孫學致：

　　前年我一個博士生，本來是想研究婚姻和契約的關(guān)系問題，結(jié)果他隨著研究的深入有點走偏了，他想研究契約調(diào)整的婚姻關(guān)系，這就不能在傳統(tǒng)價值的觀念當中來討論，他想擴張，結(jié)果這一擴張，我就非常吃驚了，在中國社會，人與人之間以所謂伴侶的關(guān)系狀態(tài)存在的那種形態(tài)、那種多樣性讓我瞠目結(jié)舌，我們就不說同性之間，包括異性之間也有多種形態(tài)，包括純契約型的，甚至人和獸、人和物在某種程度上都具有伴侶、家庭的、密切的人際關(guān)系狀態(tài)。我們不調(diào)查不清楚，原來我們自己的社會當中我們都過這種正常的生活，但潛藏著大量代替了家庭功能的各種形態(tài)，包括現(xiàn)在沒有人照顧的老人和保姆之間的特殊關(guān)系，這些東西都脫離在法律調(diào)整之外，所以文本(婚姻法)不足，對我們來講真是一個特別現(xiàn)實的問題，值得我們好好思考。下面有請明龍發(fā)表高見。

　　郭明龍(天津師范大學法學院副教授)：

　　首先感謝論壇給我這樣一個機會向大家報告。在正式開始之前，還是要感謝大連海事大學，我也是海事大學的畢業(yè)生，所以今天在場上見到了我的各位老師感到非常親切。下面我要報告的題目是從民法自治的角度談一談民法精神實踐，對于這個問題是來源于王利民老師主持一個有關(guān)民法精神的國家社科重大項目，王老師在2015年夏天組織過一次調(diào)查，我現(xiàn)在正在分析王老師收集過來的資料，在分析過程中，我選的角度是關(guān)于民法精神實踐的區(qū)域性問題。一方水土養(yǎng)一方人，這句話我們都知道，所以從區(qū)域的角度來研究民法精神實踐的問題應(yīng)該是有價值的，那么民法的精神是什么?這是首先要明確的問題，弘揚民法精神、踐行自主構(gòu)序，以我個人的觀點來看，對于我們民法精神來說最重要的就是自主和自治，對于這個自主和自治在我們的民事立法中是加以制度化的，但是在整個制度的運行過程中，它運行得好不好，它和公權(quán)力的界限設(shè)計得怎么樣，落實得怎么樣，這個是需要我們認真研究的問題。在調(diào)研過程中，我們主要是從兩個維度展開，第一個維度是從制度上看民法的自治落實得怎么樣，第二個就是從紙面上的法到生活中的法，從法社會學的角度看它究竟運行地怎么樣，這也是我們非常關(guān)心的問題。首先向大家報告第一個問題，自主和自治在我們法律文本中落實得怎么樣?過一會我們要討論第二個問題，就是民法總則當中存在的一些問題以及民法典要怎么繼續(xù)立法的問題。我們現(xiàn)在看民法總則的文本，我們發(fā)現(xiàn)，我們總結(jié)的、我們升華的一些關(guān)于民法的自主和自治方面的經(jīng)驗落實得還是不錯，最重要的還是體現(xiàn)在民事法律行為那一部分，它堅持了民事法律行為干預的度，對自治和自主干預的度主要體現(xiàn)在的是違反的是法律、行政法規(guī)以及公序良俗，這個角度落實的是對的，所以我們在調(diào)研過程中設(shè)計了一個問題：“您認為法律和政府權(quán)力的關(guān)系究竟是怎么樣?”，其實是想讓受調(diào)查者回答的問題是，他認為權(quán)和法到底哪個更重要。習近平同志告訴我們，權(quán)力和法的關(guān)系問題這不是一個假命題，我們要把我們的權(quán)力放到法律的框架之內(nèi)，要把權(quán)力關(guān)到籠子里，對于民法而言，一定要設(shè)計好民法自治的空間、自主構(gòu)序的空間。從制度文本上看，規(guī)定得很清楚，以法律、行政法規(guī)為限，我們又繼續(xù)對這個當中進行了劃分，劃分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范，對于強制性規(guī)范我們又進一步在理論上把他劃分成了效力性的和管理性的。我們可以得出一個比較基本的結(jié)論，從制度上看，我們對自主和自治的維護挺美、挺漂亮的，但是在生活當中是落實的怎么樣?在我們的調(diào)研過程當中，我們主要問的問題是調(diào)節(jié)人的行為的規(guī)范體系是什么。我們知道整個社會生活的基本條件，除了法律之外，還包括技術(shù)、禮儀、道德、習俗、宗教，還可能有黨章，我們的問題是：“在下列選項中您認為對您最具有現(xiàn)實拘束力的是什么?”我們把以上的選項都列進去了，回答也沒有出乎我們的意料。受訪者做出肯定回答的是法律，但是我們重點關(guān)注的是除了法律之外什么東西占的比例最高，經(jīng)過我們的調(diào)查問卷，無論南方還是北方，法律得到的約束力比較高，對于自治領(lǐng)域，民事習慣、締約、道德倫理 、宗教信仰等習慣性規(guī)范雖然不能相比，但是我們說，在布萊克變量原理中，他說當一個社會的關(guān)系距離縮短的時候，法律的量就會減少。我們在生活中經(jīng)常會有人開玩笑說，該講法律的時候講道德那是耍流氓。同樣，在我們的生活當中，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟，從封閉社會到開放社會，自治領(lǐng)域當中的禮制、家法、風俗、民約等習慣性規(guī)范作用到地發(fā)揮了多少，是不是依然像費孝通先生在他的成名作中說到的，我們中國人是講理的，講完理講情，最后才講法，是不是這樣的?答案是我們國家權(quán)力在強制介入我們市民社會、我們私人之間社會關(guān)系的過程中，可能打碎了一個舊的秩序，但是新秩序建立的情況并不好。其實在立法與我們的民眾之間出現(xiàn)了裂痕的時候，得有一個人在中間說和，我們的司法者有時候充當?shù)氖鞘軞獍慕巧?，當事人拿著法律文本跟你說你應(yīng)該這樣處理，你不這樣處理還有沒有青天白日，司法就可能在這兩者的夾縫當中努力彌補這些裂痕。這就是在我們的項目研究過程中正在論述、正在分析的，我們的司法究竟如何彌補這個裂痕。我引用了俞江教授的觀點，他是這樣說的，法治中國的建設(shè)其實面臨著兩個基本矛盾，粗野的公權(quán)力得不到有效的拘束，公民權(quán)利在公權(quán)力面前沒有足夠防護，習近平同志說要把權(quán)力關(guān)到籠子里，但是在現(xiàn)實生活中很可能是有權(quán)力的人手里拿著籠子到處關(guān)別人。第二個是我們中國人不尊重傳統(tǒng)，老百姓不能按照習慣的生活方式舒適的生活，在我們的現(xiàn)實生活當中，除了法律為我們的行為提供指引之外，還有沒有規(guī)則使我們老百姓在遇到具體問題的時候不會感到很混亂，我不知道聽誰的，我很痛苦。因為不同的規(guī)則給我的規(guī)范性指示其實可能是不一樣的，那么老百姓在私法自治的空間內(nèi)，在市民社會生活過程當中，能不能安安靜靜地過一個老百姓應(yīng)該有的日子，這也是我們弘揚民法精神，踐行自主構(gòu)序研究的重要價值之所在。感謝!

　　孫學致教授：

　　現(xiàn)在我們進入互動環(huán)節(jié)。有老師或者同學希望進行交流的，可以提問。

　　提問一：

　　各位老師好，剛才聽了幾位老師的發(fā)言后，我感覺我學到了很多，真的是受教育了。我有個疑問希望李擁軍老師和馬長山老師可以解答一下，剛剛幾位老師也都提到了法律文本和現(xiàn)實之間的一個錯位的問題，李擁軍老師研究家庭法的部分讓我想到了我讀研究生的時候?qū)懙恼撐?，從繼承法的角度去探討一下繼承法本身的規(guī)定與民間習慣法之間的差異問題，很明顯就是繼承法規(guī)定男女的繼承權(quán)是平等的，這是我們都知道的問題，但是就我的經(jīng)歷而言，在民間大眾之間，其實他們很多時候受傳統(tǒng)觀念的影響，老人去了之后所有財產(chǎn)都歸兒子，很多人都還是這么認為的。即使有爭端，大家也不會想到去法院，根本就不會啟動司法程序，更別提說法律文本和司法實踐之間的矛盾。第二個是我在做法律援助的時候，很多人問我說，我們現(xiàn)在的法律是不是規(guī)定男女平等，我們作為女兒也照顧老人，我們是否也有權(quán)利繼承。我們的繼承法已經(jīng)頒布這么久了，很多人還是不知道這個問題，我覺得是有一點悲哀的，所以在傳統(tǒng)這個領(lǐng)域我們的法律變了，但是人民的觀念沒有變，就好像是曾經(jīng)的一個老師說過，雖然中華法系已經(jīng)消亡了，但是人民的觀念還是保存著，并沒有隨著現(xiàn)在的法律制度頒布而改變。在另外一個領(lǐng)域，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，現(xiàn)實變了，人民的觀念變了，但是法律沒有及時變。就不同的領(lǐng)域都有法律文本跟現(xiàn)實之間一個錯位的問題，這里有兩個壁壘，一個是法學與其他學科之間的，還有一個就是法律內(nèi)部不同部門法之間的，我想是不是還有一個壁壘，法律本身和社會現(xiàn)實之間的。法律的研究、法典的制定或者司法解釋的頒布，跟我們真正的社會現(xiàn)實民眾、普通人對于法律的理解和認識之間存在的差距是否有解決的方法或者說兩位老師有什么看法。謝謝!

　　李擁軍：

　　我先說一下，這個在我們傳統(tǒng)的認識中，因為我們的文本是按照西方的建立起來的，認為傳統(tǒng)很多東西都是落后的，剛才我從這位老師的發(fā)言中也覺得很遺憾，法律現(xiàn)代化提起這么多年了，民眾和文本之間還有著這么大的沖突。本來文本應(yīng)當是先進的，民眾的意識是落后的。就舉剛剛那個例子，在農(nóng)村，女兒沒有繼承權(quán)，但在家庭中也沒有當然贍養(yǎng)義務(wù)，她出嫁了，就是人家的人了，對自己的父母的話沒有當然的贍養(yǎng)義務(wù)，所以她的權(quán)利和義務(wù)也是對等的。如果說家里有兒子的話，如果由女婿來贍養(yǎng)老人，那兒子臉上是掛不住的，所以從這個角度上來講的話，女人也未必吃虧。我們的討論是在傳統(tǒng)是落后的基礎(chǔ)上的，比如說你說彩禮這個問題，在文本當中沒有，在司法解釋當中有，有也是關(guān)于封建的、包辦的買賣婚姻這樣一種把婚姻當作商品來交易的。所以，現(xiàn)在才有婚姻法解釋二當中彩禮處理得那么簡單粗糙。無論這是落后也好，先進也好，它在現(xiàn)實生活中是逃避不了的，是存在的。如果你把它一棒子打死，采用一種歧視的立場來去看待它的話，你是解決不了的。還有，近代民主革命確立了一夫一妻制，確立了離婚自由、結(jié)婚自由，名義上是保護婦女的，但是，這個離婚自由、結(jié)婚自由，一夫一妻制，其實是由民主革命成果來確立起來的，而這個民主革命是男人所領(lǐng)導的解放女人的革命，男人仍然是主導的，女人仍然是客體。我們不要把傳統(tǒng)的東西一概認為是落后的。

　　馬長山：

　　以我個人的觀察，我們現(xiàn)在之所以出現(xiàn)現(xiàn)實和文本發(fā)生的這種情況，很大一個原因是我們這個法律體系建立過程當中采取的是國家建構(gòu)的單向路徑，就是國家強行的介入社會，強行構(gòu)建社會秩序，而沒有關(guān)注到社會發(fā)展當中的變革和它的訴求，所謂國家在建構(gòu)，學者在移植，民間在創(chuàng)造，現(xiàn)在我們屬于這樣的階段。那么怎么辦，要改變國家單向建構(gòu)的這種立法體制，要實現(xiàn)雙向互動，還有是我們現(xiàn)代立法和GDP是相匹配的。我們學者不應(yīng)當簡單的移植，我的體驗就是，想象的西方，陌生的中國，把西方所有的理論資源和制度都視為不可置疑的標本移植，出現(xiàn)問題首先從西方找，而實際上西方制度的具體類型很復雜，比如說美國的選任制法官和選舉制法官，美國有很深入的研究，不是我們想的那樣。陌生的中國人指我們作為中國人我們知道的甚至都不如外國人知道的多，舉一個簡單的例子，國際航運組織的總部搬到了上海，因為港口的吞吐量大，發(fā)生沖突的情形可能最多，如果出現(xiàn)了提煉出的新規(guī)則，不是中國人提出的，我們還要到西方去找案例，情何以堪。但是并不是說西方的理論資源我們不要，是我們是否能腳踏實地地真正運用西方理論思想，結(jié)合中國的國情進行理論創(chuàng)造。民間創(chuàng)造其實是很厲害的，這些東西是需要我們認真去關(guān)注的，關(guān)注社會生活，認真地考慮自己肩上的責任，這個應(yīng)該是我們法學學者的一個基本使命。

　　提問二：

　　王建平教授您談到的民法與刑法的這個問題，我確實挺感興趣。對民法與刑法的關(guān)系問題，我們的傳統(tǒng)是刑民不分，現(xiàn)在我們把民法給分開了，分開以后我們的假貨滿天，不講誠信等等。我們在新的民法典當中是否能夠體現(xiàn)一下過去我們的方式，把相應(yīng)的刑法設(shè)置到里面來把民事行為約束在一個合適的度之內(nèi)。

　　王建平：

　　盡管中國傳統(tǒng)文化刑民不分是在封建社會，但是朝代更替非常頻繁，我覺得它適合中國文化，這是一個前提。我們進行了刑民分開，但是我們現(xiàn)在也意識到民法總則立法的時候，它把那個民事責任優(yōu)先和財產(chǎn)不足放在一起了，這就意味著一個問題。我們也留意到于歡案件，他改刑事部分，他不改民事部分，這是不公平的，為什么?因為你在判8萬多的賠償時的邏輯前提是你判他是無期徒刑，而且是剝奪政治權(quán)利終身的，這在刑事處罰的部分是一個非常重的處罰，除了死刑之外。這大概也是我們司法高層進行一些司法干預的結(jié)果，山東高院轉(zhuǎn)頭就判，它就為了平息輿論，但是為什么民事部分一點都不改，因為它不改的思路就是說，大家關(guān)注的重點在實刑，而且在輿論里面，媒體進行了有關(guān)事實的一些虛構(gòu)和不真實的描述，而整個媒體就是要調(diào)動全國人的關(guān)注，然后用我們的眼球，用我們的唾沫，用我們的憤怒來挑戰(zhàn)我們的司法底線。我們中國的社會就是這樣的情感化，缺少理性。我認為現(xiàn)在就是沒有區(qū)分刑事正當防衛(wèi)和民事有沒有防衛(wèi)問題。

　　提問三：

　　建平教授，您今天講這個案例主要的切入點就是民法總則110條規(guī)定的人格權(quán)的具體類型，以這個為切入點講了生命權(quán)的問題。當然你說到了《立法法》第2條第2款的規(guī)定，另外結(jié)合這個110條你講的這個自然人九項權(quán)利，法人規(guī)定三個方面的權(quán)利，我記得我們在上海開民法學年會的時候，王利明教授說人格權(quán)的問題，規(guī)定了3條，我個人認為112條也算，不管3條4條也好，你主要從這個生命權(quán)的角度，人格權(quán)的一個內(nèi)容，對民法總則這個規(guī)定提出了自己的一些想法，那么我的問題是您認為我們將來的民法總則作為我們民法典的一個總的構(gòu)成，將來要收入到民法典當中去，您認為對這個方面的問題現(xiàn)在如果要完善的話，從法哲學角度，我們從民法基礎(chǔ)理論角度，怎么能去完善一下?

　　王建平：

　　這個問題我想也是三句話，第一句話，民法學術(shù)界關(guān)于人格權(quán)獨立成編的爭論太久了，久得讓我們一路上無法欣賞沿途的風景，中國的法治之路過于坎坷，我們?nèi)绷艘粋€方法論，學術(shù)界無法達成共識，我認為110條本身就是一個直觀的表達;第二句話，我個人認為，可能按照理論架構(gòu)尤其是我們不要把民法通則作為垃圾丟了，民法通則里的提法是人身權(quán)，我們本著以民為本的宗旨，人身權(quán)和人格權(quán)究竟哪一個更有利于繁育我們的民法文化，弘揚民法精神?民法精神是為了保護權(quán)利，盡可能保護好，讓我們?nèi)袊齼|人民感受民法如母親般的關(guān)懷，母親般溫柔的目光注視著我們的生命，所以我認為的第三點很簡單，早點結(jié)束爭論，讓法治步伐加快。在上世紀90年代，我在我自己的專著中提到過一個概念——人格身位，但人格身位不等于人身權(quán)的全面身位，這次民法總則把財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系從民法通則的表述倒過來了，而且是人身關(guān)系不是人格關(guān)系。這就是我的觀點，謝謝。

　　孫學致：

　　那么這一環(huán)節(jié)結(jié)束，感謝四位發(fā)言人，也感謝各位老師們的參與。

　　王利民：

　　謝謝我們第一單元的主持人和主持發(fā)言人。各位嘉賓、老師、同學，剛剛結(jié)束的第一單元的主題論壇，大家都能夠踴躍發(fā)言，提出問題，氣氛非?；钴S，下面是第二單元的主題論壇，有請第二單元主持人，吉林大學法學院李國強教授。

　　第二單元主持人李國強(吉林大學法學院教授)：

　　首先就有請四位發(fā)言人。徐亞文教授、劉云生教授、孫文楨教授、池通博士。

　　這一單元延續(xù)了上一單元的主題，仍然是關(guān)于“民法精神、民法文化和法治精神、法治文化”的主題。這一單元的四位發(fā)言人仍然是有民法學者和法理學者，可見這一主題是一個民法和法理學的學科交流。為了保證四位學者發(fā)言的流暢，我統(tǒng)一介紹一下四位學者，也統(tǒng)一介紹一下他們的選題。發(fā)言的四位學者分別是劉云生教授，西南政法大學教授;徐亞文教授，武漢大學法學院教授;孫文楨教授，武漢工程大學法商學院教授;池通是西南政法大學的博士研究生。劉云生教授提交的論文主題是關(guān)于民法精神與社會轉(zhuǎn)型的問題——以自貢鹽業(yè)的契約文本為視角，這既是一個民法哲學的選題，又涉及到民法的實踐問題。徐亞文教授的選題是“‘以人為本’的法哲學解讀”。孫文楨教授的題目是“私法究竟何指”。池通博士的論文題目是“私權(quán)話語與