第二分會場民法典物權(quán)編

主持人：

　　譚啟平? 西南政法大學教授

　　王建平? 四川大學望江校區(qū)法學院教授

與談人：

　　高富平? 華東政法大學教授

　　韓? 強 ?華東政法大學教授

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第二單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.高海：安徽財經(jīng)大學法學院教授

　　《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

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　　2.黃積虹：云南大學法學院教授

　　《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

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　　3.向勇：嘉興學院文法學院副教授

　　《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

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　　4.趙秀梅：北京理工大學法學院副教授

　　《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

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　　5.杜換濤：沈陽師范大學法學院副教授

　　《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

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　　 6.單平基：東南大學法學院副教授

　　《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

　　主持人（王建平）：第二單元由我為大家主持，我是四川大學的王建平，這個階段與談人是高富平教授和韓強教授。下面有請高海教授發(fā)言。

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　　報告人：高海（安徽財經(jīng)大學教授）

　　論文題目：《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

　　尊敬的各位專家學者，大家下午好！我是安徽財經(jīng)大學法學院的高海，我匯報的題目是《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》。我匯報三個問題：

　　 第一，目前宅基地使用權(quán)繼承的案件審判狀況。

　　我搜集了一些與宅基地使用權(quán)繼承有關(guān)的案例，經(jīng)過整理以后可以分為五類：一是以戶內(nèi)集體成員共有，不屬于個人財產(chǎn)為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；二是以戶內(nèi)集體成員死亡，死亡的繼承人自動退出共有關(guān)系為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；三是繼承的時間限于房屋自然存續(xù)期間，宅基地上的房屋如果被征收的話，宅基地也要被收回；四是不允許非本集體成員繼承；五是允許非本集體成員繼承。這五類案例有的允許繼承，有的不允許繼承，還有些允許非本集體成員繼承，有的不允許非本集體成員繼承，出現(xiàn)同案不同判的狀況。就允許宅基地上有房屋的繼承類案件而言，實際上是繼承房屋被動附帶地引起宅基地使用權(quán)繼承，這種狀況也會產(chǎn)生一些問題。比方說，一是允許繼承房屋導致宅基地使用權(quán)被動附帶地產(chǎn)生繼承效應的話，它依然沒有消除宅基地使用權(quán)不能繼承的具體理由。二是地上有房屋可以繼承，沒有房屋不能繼承，那么對于宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)來講缺乏一個合理根據(jù)；三是如果繼承的話，是本戶內(nèi)最后一個成員去世時才能繼承，還是任何一個戶內(nèi)成員去世時都可以繼承？如果是戶內(nèi)最后一個集體成員去世才可以繼承的話，會導致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體存在一個錯位，不符合我們房地一體登記的情況。所以，目前的審判狀況有這樣一些問題。

　　第二，宅基地使用權(quán)繼承的正當性。

　　以上的問題歸結(jié)起來主要是因為房屋允許繼承、宅基地使用權(quán)不能繼承兩者之間的沖突而產(chǎn)生，所以為了解決這些困境，我們需要探討的是宅基地使用權(quán)到底能不能繼承，這是我想探討的第二個問題。

　　可以從兩個方面來看，我認為宅基地使用權(quán)繼承有正當性：一是解決宅基地使用權(quán)不能繼承、地上房屋可以繼承的現(xiàn)行方案有一定的局限性，這個現(xiàn)行方案兩個：一是法定租賃權(quán)方案，二是集體贖買地上房屋，然后宅基地使用權(quán)收回這兩個方案。

　　宅基地使用權(quán)法定租賃方案是房屋允許繼承，繼承人繼承房屋以后與集體形成一個法定租賃關(guān)系，向集體交納宅基地使用權(quán)的租金。這樣的情況也有三個問題：一是法定租賃權(quán)方案導致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體分離，與我們目前一些政策里面提倡的“房地一體”有沖突。根據(jù)2015年國務院頒布的農(nóng)村住房財產(chǎn)權(quán)抵押的意見，實際上地上房屋和宅基地使用權(quán)一并抵押、房地一體。2018年中央一號文件又提出扎實推進“房地一體”的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記辦證，都堅持了“房地一體”，所以法定租賃權(quán)方案與“房地一體”是有沖突的。二是法定租賃權(quán)方案會導致這樣一個結(jié)果，繼承人繼承房屋以后，產(chǎn)生一個向集體交納租金的法定義務。為什么一定是這種情況，而不是集體有收回地上房屋的義務，有贖買地上房屋讓繼承人繼承價金？為什么是后者不是前者，這個法理根據(jù)在哪里，也是值得商榷的。三是如果采取法定租賃方案的話，會導致房屋繼承的價格變相減損。因為在這種情況下實際上是向繼承人征收了一個法定的類似于房產(chǎn)稅，所以會變相減少房屋繼承的價值。所以，我認為法定租賃權(quán)方案有一定不合理的地方。

　　另一個方案是集體贖回地上房屋，收回宅基地使用權(quán)，這也有一定的局限，因為目前大部分農(nóng)村處于不那么發(fā)達的狀態(tài)，很多集體拿不出錢來贖買地上房屋，所以贖買方案在大部分地區(qū)是難以推行的。所以，基于現(xiàn)狀，會這種局限性，可以看到允許宅基地使用權(quán)繼承有正當性。

　　第二個正當性體現(xiàn)在目前農(nóng)民住房保障功能的蛻變以及在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)可以抵押轉(zhuǎn)讓的政策下，宅基地使用權(quán)的價值功能越來越彰顯。從這個角度來看，我覺得也有繼承的可行性。主要體現(xiàn)在這么幾個方面：首先農(nóng)民大量進城，農(nóng)村的房屋空置率越來越高，社會保障功能有了很大的變化，有收入更便于進城，這也產(chǎn)生了農(nóng)民住房變現(xiàn)、提升財產(chǎn)功能的變化。二是現(xiàn)在針對林地承包經(jīng)營權(quán)和耕地承包經(jīng)營權(quán)是兩個不同政策，耕地上的收益可以繼承，耕地承包經(jīng)營權(quán)不可以繼承，但是林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼續(xù)承包，實際上有繼承的效果，這兩類還是有差別的。為什么林地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承呢？因為其上有林地和林木，林地和林木一體的，現(xiàn)有政策允許繼承，這樣給我們地和房一體繼承也提供一個啟示。還有集體股權(quán)，我們黨的十八屆三中全會也提出這方面是允許繼承的，股權(quán)也是基于集體成員身份無償取得的，股權(quán)可以繼承，那為什么基于集體成員身份取得的宅基地使用權(quán)不可以繼承呢？所以，宅基地使用權(quán)的繼承，受林地繼承和股權(quán)繼承的啟示，也具有可行性。還有就是宅基地使用權(quán)現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)讓，可以轉(zhuǎn)讓的情況下在死者即將死亡之前，如果不允許繼承的話，會采取一種變相措施就是提前轉(zhuǎn)讓，房屋不能繼承，可以繼承價金債權(quán)，這里面有一個規(guī)避措施，如果允許這種狀態(tài)存在的話，我們還不如直接允許宅基地使用權(quán)可以繼承。所以，基于上面的理由，我認為宅基地使用權(quán)繼承有正當性。

　　第三，宅基地使用權(quán)繼承的立法構(gòu)造。

　　如果可以繼承的話，那么該繼承的立法構(gòu)造是什么？這里面需要消除兩個障礙：首先是主體障礙，我們現(xiàn)在不允許宅基地使用權(quán)繼承主要是因為宅基地使用權(quán)適用主體是戶內(nèi)集體成員。而且這個集體成員是流動的，出生取得繼承權(quán)資格自動加入共有關(guān)系，死亡時自動退出集體共有關(guān)系，這種情況下它就不可能成為任何一個集體成員的遺產(chǎn)，不能繼承。所以，在允許繼承情況下，首先對主體要進行改造，讓他成為戶內(nèi)固定的集體成員，戶內(nèi)固定的集體成員可能有三種情況：可能是戶內(nèi)申請時的申請人、申請時戶內(nèi)所有集體成員或者戶內(nèi)現(xiàn)有所有集體成員。我認為應該是申請時的申請人，因為如果是后兩者，會形成房屋繼承和宅基地使用權(quán)繼承主體的錯位。二是期限改造，現(xiàn)在通常認為宅基地使用權(quán)是長期的，沒有期限，而我認為不是沒有期限，而是不固定期限。我認為應該是固定期限，固定期限幾個好處，一是固定期限是繼承的前提，二是有了固定期限之后便于對宅基地主權(quán)的繼承價值進行評估。至于具體的期限現(xiàn)在有不同主張，我個人認為這取決于我們宅基地使用權(quán)是有償取得還是無償取得，如果是有償取得的話這個期限可以是70年長期的，如果是無償取得的話最好是短期的。這兩個方面確定以后會有助于促進宅基地使用權(quán)的繼承。

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　　主持人（王建平）：下面請黃積虹教授發(fā)言。

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　　報告人：黃積虹（云南大學法學院教授）

　　論文題目：《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

　　各位老師，各位同仁，大家下午好！我是來自云南大學法學院的黃積虹。感謝民法學研究會給我這個機會，有幸和大家在這里交流關(guān)于民法典物權(quán)編當中的居住權(quán)問題。我當時考慮提交論文的時候沒有想到這個題，還是在考慮土地的問題，還是想寫土地方面的，這個題目也是突發(fā)奇想。因為2018年8月27號提交立法機關(guān)的民法典草案中提到了居住權(quán)，我之前對居住權(quán)還是有一定的興趣，所以選擇了這個題目。

　　要匯報這個內(nèi)容我主要從兩個方面展開：關(guān)于居住權(quán)這類權(quán)利是否要有，怎么樣規(guī)定為好？為什么我提是否要有居住權(quán)呢？因為實際上在理論當中還是有學者對居住權(quán)是否需要，存在著兩種不同的觀點，肯定的、否定的都有。當然，我最后的結(jié)論是要有居住權(quán)這個制度?；趲c考慮：一是從歷史發(fā)展的源流來看，國外的立法，羅馬法最早規(guī)定居住權(quán)制度，法國民法典、德國民法典等等大陸法系國家民法典都有居住權(quán)制度。居住權(quán)制度本身也可以對我們特定人解決居住問題提供一些有益的幫助。所以，我覺得在當前就要不要有居住權(quán)制度，借鑒國外的一些做法，其實是可以在我們的立法框架下設立這樣一個制度。二是因為黨的十九大報告當中提到了加快建立多主體供給、多渠道保障的住房制度，讓全體人民住有所居，基于這樣的指導方針，物權(quán)編草案有了這樣的制度。但它在我們現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒有出現(xiàn)，所以我對它產(chǎn)生了興趣。我剛才聽了許多老師的匯報，都沒有這樣的題目，我認為它是一個新的東西，但也是一個不太熱的問題。居住權(quán)有多少可以研究的？從現(xiàn)在草案的規(guī)定來看應該說不像剛才各位所講的問題那么多、那么復雜。但是，我覺得自己還是有一些思考。

　　下面我主要就幾個重點問題向大家匯報一下：

　　第一，關(guān)于居住權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系。

　　為什么和租賃權(quán)要做一個對比呢？因為居住權(quán)和租賃權(quán)兩者之間在理論當中還是能夠很好地區(qū)分開，但是在實務當中出現(xiàn)了處理的混淆。租賃關(guān)系的居住權(quán)有三類：包括承租人的租賃權(quán)、同住人的租賃權(quán)、公租房的租賃權(quán)。當出租人把他的房屋賣掉或者再出租時就會對承租人的居住產(chǎn)生一定的影響，但這是不是對他的居住權(quán)產(chǎn)生一定的侵害？我認為是承租權(quán)受到侵害。二是同住人的租賃權(quán)，司法解釋規(guī)定在租賃期間，承租人死亡，首先是穩(wěn)定其他共同居住人的居住權(quán)益，就是共同居住人中心主義，而這個其實還是租賃權(quán)，不是居住權(quán)，因為法律規(guī)定有繼續(xù)承租的權(quán)利，所以我認為這也不是居住權(quán)，不能把承續(xù)租賃合同等同于居住權(quán)。三是公租房中的租賃權(quán)。公租房有兩個特點，一是具有房屋的保障性，二是公益性，這兩個性質(zhì)決定了它和一般的房屋租賃是不一樣的。所以，司法實踐當中如果直接引用合同法當中的租賃合同和最高人民法院司法解釋來處理，我認為是不太恰當?shù)模瑧撟鲆粋€區(qū)別對待。因此，涉及到公租房租賃的時候，還是不能把它作為居住權(quán)來認定。

　　這是我對實務當中三類做法的看法，當然居住權(quán)這一次寫入了物權(quán)編草案中，其實也是面臨一些問題，我認為有些問題我們要排除。我再提一下要點，一是對居住權(quán)肯定和否定的觀點，我們必須要把否定的觀點排除，在我的文章當中寫到排除的幾個理由。二是因為關(guān)于居住權(quán)和剛才所講的租賃權(quán)存在模糊，所以要把它和租賃權(quán)區(qū)分開來。三是在我們未來立法當中對居住權(quán)還要明確做一個規(guī)定，才能區(qū)分開來。四是對于居住權(quán)傳統(tǒng)觀點，我們要擴張，也就是說不局限于早期關(guān)于居住權(quán)的概念，必須要把它擴張。就像今天上午崔建遠老師講到現(xiàn)在的居住權(quán)僅僅是保障我們的生活，投資性的保障要不要有呢？這給我一個啟發(fā)，我覺得這是需要擴張的內(nèi)容。

　　最后提出兩點思考：第一，如果要在民法典中合理構(gòu)建居住權(quán)，就要與《物權(quán)法》現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào)，在正式通過稿中能夠體現(xiàn)出來，現(xiàn)在編排的前后順序，我認為是非常合理的。第二，居住權(quán)的含義與我們用益物權(quán)一般規(guī)定要進行協(xié)調(diào)，因為現(xiàn)在一般用益物權(quán)權(quán)能包括占有、使用、收益，而居住權(quán)僅能供權(quán)利人居住，我認為還是要把收益加進去，就像今天上午崔建遠老師講的那種投資性保障。對于草案內(nèi)容的具體細化：一是增加收益權(quán)；二是明確居住權(quán)人的范圍，因為居住權(quán)人的范圍是很模糊的，現(xiàn)在應該把它擴大到需要保障的自然人，包括投資人。另外，關(guān)于它不得轉(zhuǎn)讓和繼承這一點，我覺得要增加“但書規(guī)定”，才能和第161條的規(guī)定相協(xié)調(diào)，因為第161條也有但書，即居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，但當事人另有約定的除外。所以，前面不得轉(zhuǎn)讓、繼承應該也有但書。除此之外，以遺囑方式設立居住權(quán)的規(guī)定非?；\統(tǒng)，說參照本章規(guī)定，畢竟本章規(guī)定居住權(quán)是以簽訂合同的方式解決，而遺囑是單方的。遺囑方式的自書遺囑、代書遺囑和公證遺囑是不是都包含在里面？它生效的時間是什么？在這個地方都應該有。最后，我認為還應該增加一個關(guān)于居住權(quán)人權(quán)利行使與限制的規(guī)定，因為前面提到由于所有權(quán)人把居住權(quán)分給了他人，這個時候如果居住權(quán)人在居住的過程當中超出居住權(quán)的目的影響到所有權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，就會有問題。

　　我的匯報就到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請向勇副教授發(fā)言。

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　　報告人：向勇（嘉興學院副教授）

　　論文題目：《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

　　我很幸運有這個發(fā)言機會，我是浙江嘉興學院的向勇。我研究的問題是“三權(quán)分置”的法律實現(xiàn)，“三權(quán)分置”如何在法律上實現(xiàn)？我的觀點很簡單，就是建構(gòu)一個“三權(quán)分置”的民法模型。這個民法模型建構(gòu)中有三個關(guān)鍵點：

　　第一，要弄清楚“三權(quán)分置”政策的立法目的，就是為什么要做一個“三權(quán)分置”的法律化。學界主要有兩種觀點：一是認為農(nóng)地市場化是“三權(quán)分置”的立法目的所在；二是認為保護農(nóng)民的利益才是“三權(quán)分置”的根本目的所在。所以，這個問題要首先理清，到底是怎樣的立法目的？我們通過辨析制度功能和立法目的這兩個概念可以知道，所謂的農(nóng)地市場化不過是“三權(quán)分置”這個法律制度實施以后所產(chǎn)生的法律效果，它不應該成為目的本身，而這個目的本身應該是增加并且保障農(nóng)民土地增值利益，這在農(nóng)用地里面已經(jīng)顯示出來了。農(nóng)業(yè)稅免除之后，土地承包經(jīng)營權(quán)更加成為農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)把該利益完全給了農(nóng)民。因為過去宅基地使用權(quán)的財產(chǎn)權(quán)屬性被凍結(jié)。到了新時代之后，宅基地的財產(chǎn)屬性被再一次激發(fā)出來，并且轉(zhuǎn)交給農(nóng)民。所以，我認為“三權(quán)分置”的立法目的應該確定為增加并且保障農(nóng)民的土地財產(chǎn)增值收益。

　　第二，“三權(quán)分置”作為民法模型，它的法理基礎是什么？關(guān)于這個問題單平基老師已經(jīng)做了一個詳細的反駁，認為“三權(quán)分置”建立的權(quán)能分離論是不能成立的，我同意他的觀點。權(quán)能分離論本身就不能成立，這個觀點早在1988年，我的老師孟勤國先生就已經(jīng)批判過了，因為所有權(quán)的權(quán)能具有單一性，一個單一權(quán)能在特定時空條件下只可能表現(xiàn)為一種權(quán)能，怎么可能把它分開？所以在“三權(quán)分置”找不到傳統(tǒng)民法的邏輯基礎和法理基礎的時候，我們要想辦法幫它尋找一個新的法理基礎。所以，我大膽地提出一個新的建議，叫做所有權(quán)利益分置論，如果說權(quán)能分置論是權(quán)利本質(zhì)意志論的具體化，那么我的所有權(quán)利益分置論就是權(quán)利本質(zhì)論利益說的具體化。也就是說所有權(quán)包含有復數(shù)的利益，它和權(quán)能不一樣，權(quán)能是單一的，而利益是復數(shù)的，并且是可分的，也就是說每一個利益都可以成為獨立的權(quán)利客體。這樣一來我們的“三權(quán)分置”就有了依據(jù)，我分出去的是權(quán)利的客體，是一個利益本身，而不是分出去一種權(quán)能，這是我設計的一個新的法理基礎。

　　第三，這個模型的權(quán)利結(jié)構(gòu)到底怎么構(gòu)造？我提出的觀點不是用益物權(quán)的分置，而是所有權(quán)本身的分置。就是把集體土地所有權(quán)分置為兩個權(quán)利，在集體全體成員的共同利益這個客體上設置集體一級所有權(quán)，它的客體是共同利益，在集體成員的個人利益上設置農(nóng)戶的二級所有權(quán)。也就是說現(xiàn)有的集體土地所有權(quán)一分為二變成兩級所有權(quán)，然后農(nóng)戶基于一級所有權(quán)可以將使用利益分給市場主體，設置“三權(quán)分置”中的經(jīng)營權(quán)或者新的宅基地使用權(quán)作為第三權(quán)，這樣一來整個的邏輯結(jié)構(gòu)就理順了。

　　農(nóng)地“三權(quán)分置”這樣一種權(quán)利結(jié)構(gòu)的合理性何在？我認為有五個合理性：第一，它是團體所有權(quán)的具體表現(xiàn)，具體表現(xiàn)為集體一級所有權(quán)、農(nóng)戶二級所有權(quán)，這是合理的。第二，在立法例上，雙重所有權(quán)一直是其他各個國家存在的一種立法例，我們可以參照這個立法例來設計兩級所有權(quán)。第三，因為土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)始終帶有“自物權(quán)”性質(zhì)，這個觀點高富平老師很早的時候就已經(jīng)講清楚了。到現(xiàn)在這兩個權(quán)利的自物權(quán)性質(zhì)越來越充分，我們把它變成農(nóng)戶的二級所有權(quán)，只不過是讓它的自物權(quán)性質(zhì)在制度上顯性化，不是私有化，只不過是將已經(jīng)存在了三四十年甚至更長時間的自物權(quán)變成農(nóng)戶的二級所有權(quán)。第四，這樣一種結(jié)構(gòu)將滿足農(nóng)戶和市場主體的制度需求，農(nóng)戶可以大膽地流轉(zhuǎn)自己的土地，在自己的土地上放心地為他人設立他物權(quán)，他不用擔心到時候收不回這塊土地，這可以促進農(nóng)戶積極流轉(zhuǎn)土地，也可以順理成章地為市場主體設置真正的用益物權(quán)。第五，這種區(qū)分可以讓我們的集體公有制得到更加有效實現(xiàn)，集體一級所有權(quán)維護的是集體全體成員的共同利益，它可以防止私有化或者變相私有化，讓它做得更加有效。所以，這樣一種結(jié)構(gòu)是我在公有制框架下所做的一種思考。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請趙秀梅副教授發(fā)言。

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　　報告人：趙秀梅（北京理工大學法學院副教授）

　　論文題目：《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

　　各位老師、同學，大家下午好，我是北京理工大學法學院的趙秀梅，我今天報告的題目是《我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》。我國臺灣地區(qū)“民法”自1930年施行以來已經(jīng)近90年，后來我國臺灣地區(qū)的“法務部”從2003年起開始進行修正“民法”，將其分成三個部分：第一部分是擔保物權(quán)，第二部分是物權(quán)通則和所有權(quán)，第三部分是用益物權(quán)，分三次通過。我國臺灣地區(qū)“民法”的用益物權(quán)包括地上權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和占有，在2010年修改并且通過和實施至今，已經(jīng)有8年。我覺得我國臺灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)編修訂的經(jīng)驗雖然已經(jīng)過了這么久，但是仍然對我們民法典各分編的制定有很大的借鑒意義。

　　第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)的增訂。

　　其實在大陸《物權(quán)法》中沒有采納地上權(quán)這個概念，我們使用的是建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)這樣的概念。其實地上權(quán)可能最重要的就是建設用地使用權(quán)，既然土地利用已經(jīng)從平面變成立體，所以它在地上權(quán)這一章新增加了一個區(qū)分地上權(quán)作為第二節(jié)。區(qū)分地上權(quán)應該相當于我們現(xiàn)在所說的建設用地的分層使用權(quán)，或者也有學者稱之為土地空間權(quán)。我國臺灣地區(qū)將它單獨加以規(guī)定，制定了很多非常具體的規(guī)則，這些規(guī)則我覺得是值得我們民法典物權(quán)編加以借鑒的。一是規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)人與其他權(quán)利人相互之間使用、收益的限制，如果在區(qū)分地上權(quán)人與其設定之土地上，有使用、收益權(quán)之人約定相互使用、收益之限制的，其約定未經(jīng)土地所有權(quán)人的同意，于使用、收益權(quán)消滅的時候，土地所有權(quán)人不受該約定約束。前項約定如果未經(jīng)登記不得對抗第三人，這是一個關(guān)于特殊使用事項的約定。二是在同一土地上，如果有區(qū)分地上權(quán)和普通的土地權(quán)同時并存的時候，后設定的地上權(quán)不得妨礙先設定的物權(quán)，這是一項特殊規(guī)則。三是如果土地上已經(jīng)設定了用益物權(quán)，土地所有權(quán)人再設定區(qū)分地上權(quán)是不需要經(jīng)過先設定權(quán)利人的同意的。這些規(guī)則在我們民法典物權(quán)編沒有體現(xiàn)出來，我們?nèi)匀谎永m(xù)了《物權(quán)法》第136條的規(guī)定。其實我覺得增加這條內(nèi)容也不可能，這一條現(xiàn)在寫的是建設用地使用權(quán)可以在地上和地下分別建立，我覺得我們改一個字，改成“可以分層建立”，這樣就會更加明確土地使用權(quán)利是在土地的立體上一層一層設立的。另外，如果有可能，我的建議是當權(quán)利重復設定的時候，先設定的權(quán)利不得損害后設定的權(quán)利，這個基本上已經(jīng)可以了。當然，如果能夠把其他更具體的規(guī)則借鑒來會更好。

　　第二，關(guān)于農(nóng)育權(quán)的增訂。

　　我國臺灣地區(qū)“民法”上以前規(guī)定的是永佃權(quán)，但是永佃權(quán)的設定將造成土地所有權(quán)和使用權(quán)永久分離，所以后來把永佃權(quán)的內(nèi)容刪掉了，增加了農(nóng)育權(quán)的讓與、設定抵押和處分等等相關(guān)規(guī)定。同時增加了農(nóng)育權(quán)人使用土地的方法以及違反該使用方法的法律后果，還規(guī)定了農(nóng)育權(quán)消滅之后出產(chǎn)物以及農(nóng)育工作物的取回，增加了土地所有權(quán)人償還特別改良費用和其他農(nóng)育費用等情形。這對我們物權(quán)編有什么借鑒呢？剛才向老師講到了很多關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”的理論構(gòu)造，上午崔建遠老師也說可能立法機關(guān)更傾向于認定土地經(jīng)營權(quán)是一個債權(quán)。我覺得如果認定是一個債權(quán)完全可以用合同法解決，沒必要寫在民法典物權(quán)編里。但是，我可能跟向老師有一點點不同的觀點，從德國民法到我國臺灣地區(qū)“民法”，在土地上立體設定幾個權(quán)利是可以的，設定土地所有權(quán)、用益物權(quán)然后再設定一個次級用益物權(quán)，我覺得用這樣的理論解決土地“三權(quán)分置”是不是一個可能的思路呢？另外，我們現(xiàn)在的概念太貧乏了，基礎是土地承包經(jīng)營權(quán)，下面再設一個土地經(jīng)營權(quán)，這個概念非常容易讓人產(chǎn)生混淆。因為我們設定的土地經(jīng)營權(quán)主要是農(nóng)用的，所以我們能不能借鑒我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，土地承包經(jīng)營權(quán)人再設定一個農(nóng)育權(quán)，這樣就很清楚，理論對應的就是次級的用益物權(quán)。

　　第三，關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的增訂。

　　從德國民法到法國民法都把建筑物列為供役地的范圍，所以我國臺灣地區(qū)“民法”已經(jīng)把這章修正為不動產(chǎn)役權(quán)，既包括土地也包括房屋。現(xiàn)在的問題是我們這一章的標題仍然叫“地役權(quán)”，但是法條中用了不動產(chǎn)的字眼，所以我建議修改，名稱應該改為“不動產(chǎn)地役權(quán)”，這是可以做到的。另外，在我國臺灣地區(qū)“民法”的修正中增加了很多內(nèi)容，比如增加了十項取得共有不動產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容，這個可能對我們的借鑒意義比較小。其次，土地所有權(quán)人設定自己的不動產(chǎn)役權(quán)，即不動產(chǎn)役權(quán)可以就自己的不動產(chǎn)設定，這個觀念是值得我們借鑒的。它的目的是因為現(xiàn)在我們所說的區(qū)分所有權(quán)建筑物里面，所有權(quán)人非常多，為了維持不動產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，或者建筑商開發(fā)小區(qū)時為保留這個小區(qū)的特殊風貌，可能預先設計建筑物的風格，并完整規(guī)劃各項公共設施，此時以設定自己不動產(chǎn)役權(quán)的方式來呈現(xiàn)有很大的方便之處。所以，我覺得在自己土地上設立的不動產(chǎn)役權(quán)非常值得我們民法典物權(quán)編借鑒。

　　第四，關(guān)于占有的權(quán)利推定和善意取得制度的修正。

　　這其實也是兩個非常重要的問題。我國臺灣地區(qū)“民法”第943條規(guī)定，占有人于占有物上行使之權(quán)利，推定其有此權(quán)利，前項推定于下列情形不適用：一是占有已登記的不動產(chǎn)而行使物權(quán)；二是對使其占有之人行使所有權(quán)以外之權(quán)利者。這個權(quán)利推定規(guī)則我們民法典物權(quán)編草案中也沒有規(guī)定。當然，這個例外規(guī)定可能對我們來說借鑒的意義不是很大，但是我建議能不能把權(quán)利推定原則寫進我們的民法典。其次是關(guān)于善意取得制度，我們知道《物權(quán)法》第106條也講到了，如果不動產(chǎn)應該已經(jīng)登記，動產(chǎn)應該已經(jīng)交付，但是沒有對交付加以限制。這次我國臺灣地區(qū)“民法”修正時明確講到了，要求受讓人受現(xiàn)實交付，并且交付時是善意才能夠適用善意取得制度。我們物權(quán)編修訂的時候，第一，善意取得仍然統(tǒng)一適用于動產(chǎn)和不動產(chǎn)，沒有區(qū)分不動產(chǎn)善意取得應該基于對不動產(chǎn)登記公信力的信賴。第二，我覺得應該強調(diào)善意取得僅限于現(xiàn)實交付，在占有改定情形下是不能夠適用善意取得的。另外，我覺得我們的物權(quán)編修改的時候沒有吸收物權(quán)法司法解釋的成果，因為司法解釋規(guī)定屬于第三人明知或者因重大過失而不知的，也不能適用善意取得制度。

　　我的報告完畢，謝謝大家！

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　　主持人（王建平）：下面請杜換濤副教授發(fā)言。

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　　報告人：杜換濤（沈陽師范大學法學院副教授）

　　論文題目：《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

　　尊敬的各位同仁，我是沈陽師范大學法學院杜換濤。很高興有這個機會向各位同仁報告一下我對宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的一些看法。

　　大家都知道今年2月份兩辦發(fā)布了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略意見，首次提出了宅基地要“三權(quán)分置”，如何放活宅基地使用權(quán)是其中一個方向。我們?nèi)マr(nóng)村調(diào)研找村干部、村民發(fā)問卷，發(fā)現(xiàn)很多問題。我僅就宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題用經(jīng)濟學的觀點和法學原理闡述我的看法。我們把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一分為三：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，跨集體轉(zhuǎn)讓，向城鎮(zhèn)居民、公司等轉(zhuǎn)讓。

　　就第一種類型內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，我們發(fā)現(xiàn)存在一些問題。受讓人是否要受“一戶一宅限”制？我們發(fā)現(xiàn)一戶農(nóng)民有四處、五處宅基地，要不要受“一戶一宅”限制？認為“一戶一宅”是在申請階段的限制，不限制流轉(zhuǎn)，農(nóng)民那么多宅基地要搞民宿、農(nóng)家樂，一塊宅基地太小了，所以我們的觀點是不受限制。但是要不要受法定面積限制？我們還要進一步探討。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是是否要經(jīng)過集體經(jīng)濟組織的同意？假設已經(jīng)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議以后要不要村、組蓋章才有效？我們認為不應當，為什么？從經(jīng)濟學來看，有管制就等于有設租，有設租就有尋租，有尋租就有腐敗，有腐敗就損害農(nóng)民利益，這與社會主義法治核心原則是不符合的。所以，我們建議改成備案登記制，把批準改成備案，方便村集體管理宅基地。還有一個是經(jīng)過村集體同意想讓農(nóng)民保留一個地方住，按照這種考慮我們認為這種制度完全低估了農(nóng)民的智慧，他們完全可以偽造一個租賃合同。所以，我們認為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓原則上應當是自由轉(zhuǎn)讓。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二個類型是跨集體轉(zhuǎn)讓，這里面我們發(fā)現(xiàn)：第一，流轉(zhuǎn)范圍要不要受限制？就是鄭州的農(nóng)民能不能去北京買地？我們初步考慮各省省情不同，應該由省來授權(quán)，至少縣級區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民可以自由轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，我們認為這是促進宅基地流轉(zhuǎn)和加速城鎮(zhèn)化的一個必然要求。但是出了這個縣，地級市、省、全國范圍內(nèi)呢？這個還要進一步探討，我們初步意見并不贊成，因為風險太大，不好控制，容易出現(xiàn)“大城市病”。跨集體轉(zhuǎn)讓的第二個疑難問題就是要不要授予轉(zhuǎn)讓人所在集體優(yōu)先受讓權(quán)？我們認為是可以的，也是應當?shù)?。但是這個受讓權(quán)有很大的局限性，因為農(nóng)村本質(zhì)上是一個“熟人社會”，不是一個很規(guī)則的市場經(jīng)濟社會，所以農(nóng)民的恩怨情仇對優(yōu)先受讓權(quán)的限制非常大。第三個疑難問題就是受讓人的宅基地使用權(quán)要不要受期限限制？因為假如農(nóng)民退出之后宅基地使用權(quán)關(guān)系的相關(guān)主體就是集體和受讓人，受讓人要不要受期限限制呢？我們認為是應當?shù)?，主要是因為他不一定是該村村民。但是這個期限多長合適？我們認為是不是可以考慮國有土地上建設用地使用權(quán)的期限，比如居住用地70年、工業(yè)用地50年、教育用地50年、商業(yè)用地40年，這還需要進一步論證，這是我們初步的判斷。第四個疑難問題是村集體要不要收費？我們認為是應當?shù)模饕求w現(xiàn)村集體的所有權(quán)，壯大集體經(jīng)濟。至于這個錢怎么收，收多少？需要進一步研究。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第三大類型是向城鎮(zhèn)居民開放，或者向外部開放。其實對這個問題，學界爭論已久，有肯定說、否定說等等，但是我們認為從保護農(nóng)民利益出發(fā)應該一分為二，如果這個農(nóng)村已經(jīng)納入這個市的城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍之內(nèi)，我們認為應當允許農(nóng)民把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民，因為傳統(tǒng)的用地模式是低價向農(nóng)民集體購買土地，然后高價賣給開發(fā)商，這對農(nóng)民利益是有一定損害的，所以要廢止國家對土地一級市場的壟斷地位。第二個問題是沒有納入城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)的村集體，我們認為至少在目前階段還是應當禁止向城鎮(zhèn)居民、向資本工商企業(yè)開放，理由有六點，限于時間關(guān)系我不再闡述了。

　　我就匯報到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請單平基副教授發(fā)言。

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　　報告人：單平基（東南大學法學院副教授）

　　論文題目：《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》

　　感謝民法學研究會，感謝鄭州大學法學院的邀請，特別是給我這樣一個發(fā)言的機會，使我這樣一個晚輩后學可以向各位學習。王建平老師前面說他1979年上大學，我1979年還沒有出生，所以真的是晚輩后學。

　　我今天匯報的題目是《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營權(quán)之債權(quán)定性的證成》，其實對這個問題爭議非常大，從上午一些專家學者的發(fā)言中已經(jīng)可以看出來，包括今天下午各位老師前面的發(fā)言也都體現(xiàn)了這一點，這篇論文只是解決自己在教學過程當中一些困惑的問題，以說服一下自己。

　　這篇論文收錄在論文集第545—560頁，我只是簡單匯報一下主要的觀點。首先有兩個前提：一是論文針對的是2017年10月份全國人大常委會公布的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿，本周正在進行二審稿審議，因為時間關(guān)系沒有完全消化和融入到論文里面去；二是這篇論文論證的是在現(xiàn)有解釋規(guī)則之下探討一些問題，沒有太多理論的創(chuàng)新。

　　我們看到一審稿第六條第一款規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)的過程當中分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，其中土地經(jīng)營權(quán)是一個新創(chuàng)制的權(quán)利。對土地經(jīng)營權(quán)如何進行定位直接關(guān)系到“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)如何進行構(gòu)建以及整個農(nóng)地法治改革能否成功和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略能否實現(xiàn)。現(xiàn)在學界主要形成兩派觀點，一是認為應該定性為物權(quán)，二是認為應該定性為債權(quán)。我個人讀過一些政策文件，發(fā)現(xiàn)這些文件其實并沒有完全明確定義土地經(jīng)營權(quán)為債權(quán)還是物權(quán)，包括從今天上午崔建遠老師的大會主題演講也可以看到，對這個問題還是有很大爭論。無論是債權(quán)還是物權(quán)，都必須經(jīng)受私法理論和私法規(guī)范的檢視，必須要符合我們現(xiàn)有的私法理論和規(guī)范。如果把它定性為一項用益物權(quán)，那么我們首先要看這項用益物權(quán)是從什么地方來的？如果按照傳統(tǒng)的民法理論，用益物權(quán)是來自于自物權(quán)；如果它來自于農(nóng)村集體土地所有權(quán)，那么我們可以看到集體所有權(quán)有兩項用益物權(quán)，一個是土地承包經(jīng)營權(quán)，一個是土地經(jīng)營權(quán)。我們看到，在這兩類用益物權(quán)的解釋中，民法理論可能都會存在一些問題，有學者另辟蹊徑認為它源自于土地承包經(jīng)營權(quán)，而不是源自于土地所有權(quán)，那這個土地承包經(jīng)營權(quán)是不是扮演了準所有權(quán)的角色？且不說它和我們現(xiàn)在的土地所有制和農(nóng)村土地集體所有權(quán)是不是發(fā)生沖突，即便它能夠成立，我們也會看到在行使的時候如何讓土地承包經(jīng)營權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)都作為兩項用益物權(quán)去行使，會不會發(fā)生兩權(quán)相較一權(quán)更虛置的狀況？畢竟如果一個人對農(nóng)地進行使用的話，必然決定著另外一個人無法對農(nóng)地進行使用。所以，我們的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案規(guī)定如果分離出土地經(jīng)營權(quán)之后變成了土地承包權(quán)，此時我們需要考慮這種做法讓農(nóng)民自己去考慮，我把土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一下，原來的經(jīng)營權(quán)就沒有了，這就會產(chǎn)生一系列的問題。還有學者嘗試土地經(jīng)營權(quán)不要變，我們設置一個次級用益物權(quán)，用次級用益物權(quán)或者權(quán)利用益物權(quán)的觀點去解釋這個問題，但是這實際上也是兩項用益物權(quán)。并且如果權(quán)利用益物權(quán)人或者次級土地承包經(jīng)營權(quán)人不用這個權(quán)利的話，會不會產(chǎn)生三級土地經(jīng)營權(quán)、四級土地經(jīng)營權(quán)等很多種權(quán)利相互混雜？實際上無論是《物權(quán)法》還是我們民法典物權(quán)編草案里面，都沒有對兩項用益物權(quán)同處于一物之上的權(quán)利沖突如何解決進行解釋。所以，在這種情況下把它定義為一個用益物權(quán)合適嗎？

　　我們再看一下《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿第六條表述，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)時，分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓和入股，如果在出租、轉(zhuǎn)包和入股的情況之下，我們看到更多是用一種債權(quán)協(xié)議去設定一種權(quán)利，設定的這種權(quán)利有可能會產(chǎn)生新的經(jīng)營權(quán)，但是經(jīng)營權(quán)更多還是一種債權(quán)性質(zhì)，為什么呢？因為這種債權(quán)協(xié)議結(jié)束之后，農(nóng)戶仍然享有土地承包經(jīng)營權(quán)，權(quán)利要回到農(nóng)戶的手中。所以，這種設定的土地承包經(jīng)營權(quán)不是一種用益物權(quán)的性質(zhì)。其次，轉(zhuǎn)讓和互換的形式是一種物權(quán)的變動，就是土地承包經(jīng)營權(quán)人把原來土地承包權(quán)給新的經(jīng)營主體，這個時候不會分離出新的土地經(jīng)營權(quán)，只不過土地承包經(jīng)營權(quán)發(fā)生了整體性的變動。從這個草案當中我們也沒有辦法推論出土地經(jīng)營權(quán)就一定是一個用益物權(quán)的性質(zhì)，我們甚至可以看到草案中還有一些端倪，比如它講土地經(jīng)營權(quán)能不能再轉(zhuǎn)讓？此時要土地承包戶進行決定，如果已經(jīng)是一項用益物權(quán)了，為什么還要土地承包戶決定呢？這些問題都需要我們進行探討。在這種情況之下，我個人認為如果我們不能創(chuàng)設一種新的理論解決這個問題的話，莫不如按照我們既有的解釋去解決一系列的問題，因為民法學界比經(jīng)濟學界應該慢半拍，經(jīng)濟學界推動很多事情更激進一點，而民法體系需要更謹慎一點。

　　如果我們把它認定為債權(quán)可以解決一些問題嗎？債權(quán)的優(yōu)勢一是可以解決制度變革的成本，土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村土地所有權(quán)都不需要變，但是它需要回應的問題是能不能進行融資？債權(quán)也可以融資。從世界范圍來看，債權(quán)性的土地利用是非常廣泛的，在德國50%以上的土地都是用益租賃，這個時候我們需要考慮債權(quán)的方式能不能解決這些問題？有人擔心如果設定為債權(quán)，土地經(jīng)營權(quán)人是不是可以隨意更改合同？這是一種非法治化的思考方式，因為任何人都不可以隨意更改合同。如果你把它認為一項用益物權(quán)，按照物權(quán)變動有因性原理，如果這個債權(quán)有問題，有瑕疵，被認定無效之后，用益物權(quán)還是會受到影響，所以是一樣的。究竟是農(nóng)戶需要保護，還是新興經(jīng)濟主體需要保護？值得思考。很多農(nóng)戶擔心如果他不種地了，我怎么辦，這是對農(nóng)戶怎么進行保護的問題。在這個時候可以進行必要的立法改造，為了穩(wěn)定土地經(jīng)營權(quán)的預期，土地承包經(jīng)營權(quán)如果變動了，土地經(jīng)營權(quán)不變，借鑒買賣不破租賃，比如可以延長租賃期限。

　　基于以上觀點，我個人認為可能這個問題還需要再商榷，這是我個人的認識，謝謝！

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　　主持人（王建平）：前面6位都講得很精彩，現(xiàn)在請我們的與談人發(fā)言。

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　　與談人：高富平（華東政法大學教授）

　　我和韓強初步做了一個分工，我認領對4位發(fā)言人的與談任務，這6位老師大致講了三個方面的主題：宅基地使用權(quán)的、農(nóng)地“三權(quán)分置”的與其他用益物權(quán)的，我關(guān)于宅基地使用權(quán)的有兩位發(fā)言人，一位是高海教授，一位是杜換濤教授，這兩位都講得非常好，一個是從案例的角度，一個是從社會實證調(diào)研的角度，都對宅基地使用權(quán)的繼承和流轉(zhuǎn)做了很好的探討。其實探討的核心問題就是宅基地使用權(quán)能不能夠讓非集體成員繼承，非集體成員能不能受讓宅基地使用權(quán)？這也就是我們解決宅基地市場化、財產(chǎn)化的一個問題。高海教授在案例研究的基礎之上，提出宅基地使用權(quán)可以繼承，他提出了三個解決方案，一個是戶內(nèi)集體成員固定的問題，這個問題我沒有理解得特別清楚，另外兩個我認為非常重要，一個是期限的改造，一個是有償無償?shù)膯栴}。我認為如果非 集體成員要繼承宅基地使用權(quán)的話，它的前提首先是要把期限固定下來，要把原來是一個無固定期限的變成固定期限的，他才可能繼承，這是我非常同意的。另外，你原來的宅基地使用權(quán)是無償取得的，現(xiàn)在你要轉(zhuǎn)讓給外人，必須要變?yōu)橛袃斎〉貌趴梢裕瓉硎羌w成員才能夠分享相關(guān)利益，你要轉(zhuǎn)讓給外人的時候必須變成有償，有償對應的有一部分就可以轉(zhuǎn)回集體，這兩個看法可以解決宅基地使用權(quán)可以被外人繼承的問題。

　　杜換濤教授分三個類型來闡釋宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，關(guān)于內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓這一點我還是比較同意的，至于跨集體轉(zhuǎn)讓我也非常同意，在多大范圍內(nèi)跨集體轉(zhuǎn)讓可以，縣范圍內(nèi)是不是可以轉(zhuǎn)讓，我覺得這還是一個比較適合的規(guī)模。當然他在這里面也講到了收費的問題，只要是跨集體轉(zhuǎn)讓還是應該有期限，這里也講到可以考慮適用建設用地使用權(quán)規(guī)定的期限，但是這個轉(zhuǎn)讓要有期限，要收費，這兩點其實和前面高海教授講的是一樣的。所以，我覺得如果宅基地使用權(quán)要轉(zhuǎn)讓，要被繼承，尤其是對非集體成員，宅基地使用權(quán)就必須變化，把原來無償無期限的變成有償有期限的。當然，包括向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓也應該適用這樣的規(guī)則。

　　關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第一位發(fā)言人是向勇教授，他對農(nóng)地“三權(quán)分置”有自己很獨到的一個改造方案，或者說實現(xiàn)方案。他認為權(quán)能分離不能解決這個問題，而是所有權(quán)利益的分離，把農(nóng)民集體成員集體所有改造成集體的一級所有權(quán)和農(nóng)戶的二級所有權(quán)，由農(nóng)戶的二級所有權(quán)再分離出來經(jīng)營權(quán)，他講的經(jīng)營權(quán)應該是土地使用權(quán)。他這樣的一個概念我覺得和我原來發(fā)過的一篇文章大致思路是一樣的，我認為這樣的思路是農(nóng)地“三權(quán)分置”的一種解決方案，它適合于發(fā)達地區(qū)集體要把給農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)收回來，把集體對土地占有、使用的權(quán)利轉(zhuǎn)化為收益權(quán)、管理權(quán)和決策權(quán)，他講的二級所有權(quán)也就是我講的成員權(quán)，這是實現(xiàn)農(nóng)地“三權(quán)分置”一個非常好的方式。其實農(nóng)地“三權(quán)分置”大多都是集體操盤的，集體操盤的時候再去把土地承包出去或者租賃出去的時候，可以節(jié)約它的交易成本，因為不大可能一戶一戶的跟別人談，然后成規(guī)模的去經(jīng)營，而且有利于管理和效率。你指望農(nóng)戶一個一個給出去，這樣一個管理成本對農(nóng)戶是不太可能的。所以，我認為現(xiàn)在實行的農(nóng)地“三權(quán)分置”大多數(shù)都是發(fā)達地區(qū)在做的事情，我覺得這是適合發(fā)達地區(qū)的模式。

　　圍繞農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第二位發(fā)言人單平基教授對這個問題的思考是非常深入的，他用非常嚴謹?shù)拿穹ㄋ季S來思考這個問題，對于他有關(guān)債權(quán)解決方案幾個觀點我是非常同意的，比如債權(quán)能不能夠設定擔保，跟你是物權(quán)性質(zhì)還是債權(quán)性質(zhì)無關(guān)，這一點我是非常同意的。另外，債權(quán)定性是不是要擔心解除合同、變更合同的問題，擔心侵害債權(quán)人利益的問題，這個我認為也對。

　　但是有一個問題我們必須思考，如果土地的經(jīng)營者對土地占有、使用是一個穩(wěn)定的權(quán)利的時候，你說他是一個債權(quán)，這個道理何在？我認為對一個土地如果是一個排他地占有，又具備穩(wěn)定的期限，那這當然就是一個物權(quán)性的權(quán)利，我覺得這是一個應然的事情。當然，也是和單平基教授商量，至于這個權(quán)利從哪來，也就是說我們本能地認為它是對土地的占有、使用，是一個穩(wěn)定的期限。我認為剛才向勇教授提出的是一種解決方案，另外一種解決方案就是原來農(nóng)戶的承包經(jīng)營人來分置，這又回到《物權(quán)法》一個最基本的問題，土地使用權(quán)到底是什么？不管是國有土地分出來的建設用地使用權(quán)還是農(nóng)村集體分出來的建設用地使用權(quán)，我認為它都不屬于我們傳統(tǒng)的用益物權(quán)范疇，我們國家的土地使用權(quán)解決什么問題？解決制度化的土地歸屬制度不能夠納入物權(quán)，通過土地使用權(quán)納入物權(quán)制度的問題；而其他國家的土地使用權(quán)是解決用地閑置問題的，解決的問題是完全不一樣的。在我們國家，土地使用權(quán)天生就是一個自物權(quán)，因為在中國我們的土地是通過土地使用權(quán)劃分為特定的地塊，成為物權(quán)客體的，從來沒有講過土地所有權(quán)可以登記。所以，土地使用權(quán)的登記向來都是一個原始登記、初始登記，我們中國的土地物權(quán)化是通過土地使用權(quán)來實現(xiàn)的，無論國家還是集體都是這樣。既然農(nóng)村的農(nóng)戶從集體獲得的是一個集體土地物權(quán)化的初始方式，他當然可以設定抵押權(quán)，也當然可以設置次級的用益物權(quán)，既然他可以轉(zhuǎn)讓，為何不可以設定居住權(quán)和次級的承包經(jīng)營權(quán)？這在邏輯上是講不通的。因為我們國家土地使用權(quán)的抵押就是所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)，是一個三級的，為什么到了其他地方就不是三級了，大家討論“三權(quán)分置”的時候為什么不從承包經(jīng)營權(quán)去做這樣的分置？我覺得承包經(jīng)營權(quán)不能做這樣的分置，一個很重要的原因就是我們做土地承包經(jīng)營權(quán)的時候初始就是按合同來的，分的時候不是整片地的承包，不是按照自然狀況、按照規(guī)模做這件事情的，而是分散的，一個農(nóng)戶可以有好幾片地，這個農(nóng)戶再給到一個經(jīng)營者，因為經(jīng)營者要進行規(guī)?；?jīng)營，他是沒有辦法做這件事情的，因為他的地是分散的。所以，你在做承包的時候沒有替農(nóng)戶想這樣的問題，你將來可以整片地給經(jīng)營者做經(jīng)營，設置次級用益物權(quán)，也沒有給他法律的權(quán)利和自然條件，所以這個時候你才去推行這樣的“三權(quán)分置”，讓他在承包經(jīng)營權(quán)上設置次級的經(jīng)營權(quán)也好、土地使用權(quán)也好，在實現(xiàn)的時候都有法律上的障礙，也有實際操作當中不太可行的問題。所以，這兩個問題制約著我們的土地承包經(jīng)營人設定次級物權(quán)，不是說不可以這么做，這完全是可以的，這里只是我的個人觀點。

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　　主持人（王建平）：下面請與談人韓強發(fā)言。

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　　與談人：韓強（華東政法大學教授）

　　根據(jù)分工，我先點評黃積虹老師和趙秀梅老師的發(fā)言。關(guān)于黃老師的發(fā)言，黃老師比較系統(tǒng)地對居住權(quán)立法的必要性和具體內(nèi)容做了一些梳理和歸納，有兩個核心的問題：一是是否需要居住權(quán)，二是如何規(guī)定居住權(quán)。首先，是否需要已經(jīng)不是問題，按照目前的草案，居住權(quán)有四個條文已經(jīng)納入，估計不大會被刪除了，無非是怎么更好地規(guī)定。關(guān)于居住權(quán)如何規(guī)范？主要的問題我都贊同，比如居住權(quán)的范圍應該進一步擴大，不完全局限于家庭關(guān)系，可以適當擴大，包括配偶、離異配偶、父母、子女，包括同居關(guān)系等等，都可以考慮，還是最大限度體現(xiàn)當事人意思自治的屬性。

　　關(guān)于居住權(quán)的權(quán)能。占有、使用當然沒問題，關(guān)鍵是收益的問題，我注意到黃老師有一個觀點，認為居住權(quán)應該納入收益的權(quán)能。但這樣一個問題我覺得值得我們?nèi)タ紤]，首先，如果居住權(quán)里面包含收益權(quán)能，是否符合居住權(quán)的立法目的和制度設計的本意？因為居住權(quán)是帶有一定保障性質(zhì)、查漏補缺拾遺的制度，把收益權(quán)也納入居住權(quán)是不是有悖于制度的目的。另外，以投資為目的的居住權(quán)到底是什么意義，比如合建合同被認定無效，考慮到投資本身價值的保護和回報，授予投資者一個居住權(quán)，這個安排還是從投資價值保護的角度加以考量。但是，居住權(quán)既然不能夠出租、抵押、轉(zhuǎn)讓，收益的可能性本身有極為有限，所以，把居住權(quán)納入一個收益的權(quán)能我認為還需要認真斟酌，可能還有一定的風險。

?　　趙秀梅老師關(guān)于我國臺灣地區(qū)用益物權(quán)的介紹和梳理很全面，這里面有三個問題值得我們進一步思考。第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)規(guī)定，區(qū)分地上權(quán)或者空間使用權(quán)當然是現(xiàn)代生活不可避免的現(xiàn)象，我們的物權(quán)編草案對這個問題沒有太多體現(xiàn)，我想做一些原則性規(guī)定同時通過特別法加以完善也是比較現(xiàn)實的做法。留一個口子，將來《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者其他的特別法里面再加一些內(nèi)容可能是比較務實的思路。所以，我建議大家提出這個方案，加一點關(guān)于空間利用權(quán)的內(nèi)容，為將來的立法提供一個空間。第二，關(guān)于地役權(quán)的完善。剛才趙老師也說了，我國臺灣地區(qū)把地役權(quán)修訂為不動產(chǎn)役權(quán)，適用的客體范圍有土地和房屋，我國大陸物權(quán)法包括民法典物權(quán)編草案其實也有關(guān)于不動產(chǎn)役權(quán)的格局，只不過名字還是“地役權(quán)”的稱謂。2007年《物權(quán)法》生效到現(xiàn)在已有11年時間，但是據(jù)考察，在交易實踐和司法實踐中地役權(quán)使用范圍非常有限。我們就要去反思，立法過程中要討論，為什么地役權(quán)這么一個傳統(tǒng)的物權(quán)類型在《物權(quán)法》中承認了，但是在我們的實踐中卻應用很少，這種立法資源的應用是否有效率？也值得研究。我覺得地役權(quán)用得少可能有幾個原因：第一，習慣，可能這不是我們中國人習慣的生活方式。第二，國有財產(chǎn)的范圍比較大，集體所有權(quán)相對來說比較虛置。這樣一個客觀條件可能決定了地役權(quán)這樣一個本可以有用武之地的制度在中國大陸用得很少，這樣的制度怎么進一步提升它的效用，我們還是值得深入思考的。第三，關(guān)于占有推定和善意取得的改革，我認為用益物權(quán)里面應該有占有推定的一般制度，整個《物權(quán)法》和物權(quán)編草案始終欠缺登記簿和占有作為權(quán)利推定效力的一般制度，這一點是個嚴重欠缺。二是關(guān)于善意取得制度的完善，趙老師講到了善意取得制度不適用于占有改定，這一點我也贊同。我們《物權(quán)法》雖然在交付的定義上沒有區(qū)分交付的類型，但是在解釋和學說上也認為占有改定不適用善意取得。善意取得制度的改造也應該是這次《物權(quán)法》和物權(quán)編修訂的關(guān)鍵點，但很遺憾物權(quán)編草案對《物權(quán)法》的條文完全接受，沒有任何改進和反思。實際上我們對不動產(chǎn)物權(quán)也適用善意取得帶有極大的誤導性，因為《物權(quán)法》第106條第1款第一項要求善意，善意的要件規(guī)定對動產(chǎn)是適用的，但是對不動產(chǎn)要求以善意為要件，造成司法實踐中的極大混亂。換句話說，用善意這個要件來規(guī)制不動產(chǎn)善意取得就否定了登記簿的地位和效力，這跟物權(quán)立法的基本立場是背道而馳的，國家花一百多億建立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度，結(jié)果它的公信力和效力得不到肯定，還要用善意的評價標準來考慮不動產(chǎn)物權(quán)變動風險的分配和交易安全保護問題，這與我們《物權(quán)法》立法以及對統(tǒng)一登記的大量投入完全是相背離的。所以，我建議不動產(chǎn)物權(quán)交易安全保護的問題就明確回到登記簿的權(quán)利推定和善意保護這兩個方面來就清楚了，動產(chǎn)物權(quán)考慮善意是比較合適的。事實上最高人民法院公報的幾個案例中對不動產(chǎn)物權(quán)善意取得的理解都存在分歧，幾個案例判決的要旨都是矛盾的，矛盾