第五分會場民法典婚姻家庭編、繼承編及其他

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主持人：

　　張鐵薇 ?黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授

與談人：

　　楊立新? 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　陳　斯? 東莞市第一人民法院院長 ?

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第二單元：

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報告人：（每人10分鐘）

　　1.汪志剛? 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《繼承引起的物權(quán)變動問題》

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　　2.吳國平? 福建江夏學(xué)院國際教育學(xué)院教授

　　《法定繼承人范圍與順序的局限與擴(kuò)張》

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　　3.劉? 文? 中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《關(guān)于法定繼承人的范圍和順序的立法建議內(nèi)容》

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　　4.劉耀東 ?遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《論遺囑形式要件的完善與形式瑕疵遺囑的效力》

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　　5.黎乃忠? 西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師

　　《遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬之檢討》

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　　6.王毅純 ?中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后

　　《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（張鐵薇）：特別榮幸主持本場研討，上午我聆聽了夏老師的報告，受益特別多。今天下午上半場，大家在夏老師引導(dǎo)下進(jìn)行了深入討論。我有一個特別深刻的感觸，那就是在制定規(guī)則時我們需要時刻帶著這樣一個思考：我們想要生活在什么樣的社會中，而制定的規(guī)則對于這種社會有沒有積極引導(dǎo)作用。借此機(jī)會，我想宣傳一下我們黑龍江大學(xué)法學(xué)院，黑龍江大學(xué)法學(xué)院這些年成立了一個團(tuán)隊，專門研究繼承法，在楊立新和楊震老師的帶領(lǐng)下，起草了一個繼承法草案。針對該草案，希望得到各位老師的指導(dǎo)和建議。今天下午下半場發(fā)言的老師有六位。首先有請江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院汪志剛老師！

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　　報告人：汪志剛（江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《繼承引起的物權(quán)變動問題》

　　謝謝主持人，也謝謝主辦方的安排。由于本人主要研究繼承法方面，所以接下來就和大家交流一下自己的研究心得。

　　關(guān)于繼承引起物權(quán)變動問題，根據(jù)《物權(quán)法》第29條規(guī)定，因繼承或者受遺贈取得物權(quán)的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。這個規(guī)定在現(xiàn)在民法典各分編草案里面刪除了因受遺贈取得物權(quán)自受遺贈開始生效的規(guī)定。這個改動到底合不合理？改動的理由是什么？目前學(xué)界都沒有討論。但是我覺得如果僅僅依據(jù)這么一個條款來處理因繼承和遺贈發(fā)生的物權(quán)變動問題，可能會導(dǎo)致一些重大問題得不到很好地解決。我們都知道，遺產(chǎn)的繼承包括兩個時間段，第一個時間段是繼承人死亡以后遺產(chǎn)分割以前，遺產(chǎn)由繼承人共有；第二個時間段是遺產(chǎn)分割階段，在這個過程涉及到第一個問題，即遺產(chǎn)物權(quán)變動的處理問題。此時應(yīng)該適用自繼承開始時生效，還是說適用其他規(guī)則？這是我認(rèn)為需要明確的。同時，在繼承開始后遺產(chǎn)分割前的階段比如發(fā)生了遺產(chǎn)的毀損，或者遺產(chǎn)之上有收益，這個收益到底歸屬于誰？這就是我們需要關(guān)注的第二個問題，對于該問題的解決離不開對第一個問題的回答。

　　關(guān)于第二階段的物權(quán)變動，從學(xué)理解釋上來講，有兩種比較常見的處理方法，一種是在第二個階段遺產(chǎn)由共有變成單獨所有后，采用溯及主義，認(rèn)為物權(quán)變動從繼承開始時生效。如果這樣解釋的話，就適用《物權(quán)法》的規(guī)定，即以繼承方式取得物權(quán)時，物權(quán)變動從繼承開始時生效，那么在財產(chǎn)分割階段所產(chǎn)生的收益或者是毀損的風(fēng)險原則上也應(yīng)該由享有相應(yīng)部分物權(quán)的繼承人獲得或者承擔(dān)。另外一種處理方法學(xué)理上稱為遺產(chǎn)主義，就是把第二階段看成是一個獨立階段，該段時間內(nèi)遺產(chǎn)分割的法律基礎(chǔ)是什么？是遺囑還是分割協(xié)議？還是法律的裁判分割？只有回答了上述問題才能明確物權(quán)變動的起始時間。如果是遺囑分割或者是依據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議進(jìn)行分割，因為這個遺囑和協(xié)議具有法律行為性質(zhì)，所以遺產(chǎn)分割所引起的是基于法律行為的物權(quán)變動，此時適用自動產(chǎn)交付或者不動產(chǎn)登記時生效，這是兩種情況。另外一種是裁判分割。在這種情況下法律往往有特別規(guī)定，裁判生效時物權(quán)才發(fā)生變動。

　　《物權(quán)法》第29條將繼承和受遺贈放在一個條文中規(guī)定，但在草案中把受遺贈取消了。至于原因，立法者同意某些學(xué)者的觀點，認(rèn)為因受遺贈引起的物權(quán)變動是以意思表示為前提，因此屬于法律行為。既然是依據(jù)法律行為產(chǎn)生的物權(quán)變動，就不需要由法條對其作出特別規(guī)定，而應(yīng)該適用于一般規(guī)定，即動產(chǎn)交付時物權(quán)變動生效，不動產(chǎn)登記時物權(quán)變動生效。但如果按照這個邏輯來理解的話，同樣的道理也適用于繼承取得遺產(chǎn)的方式。在繼承當(dāng)中有遺囑的話，遺囑也是一個法律行為，依據(jù)遺囑來分割財產(chǎn)，是不是也應(yīng)該適用自交付時生效或者登記時生效？這是一個讓我比較困惑的問題。怎樣理解現(xiàn)在這個修改，這個修改是否妥當(dāng)，對這些問題的思考不是簡單解決物權(quán)變動問題，它還涉及到我們剛剛提到的，在被繼承人死亡后和遺產(chǎn)分割前產(chǎn)生的收益、風(fēng)險這樣一些問題的解決。我個人比較支持堅持《物權(quán)法》第29條的規(guī)定。該規(guī)定的好處在于不管是遺囑繼承還是受遺贈繼承，最終都要通過遺產(chǎn)分割來處理遺產(chǎn)的歸屬問題，在分割的時候，取得遺產(chǎn)的人既可以是繼承人，也可以是受遺贈人，他們?nèi)〉梦餀?quán)的時間和規(guī)則應(yīng)該保持統(tǒng)一，這是我個人的理解。如果在繼承時采用溯及規(guī)則，在受遺贈問題的處理上，也應(yīng)該適用溯及原則。物權(quán)編草案修改以后，事實上受遺贈采用的是基于物權(quán)變動的規(guī)則，而基于繼承取得的物權(quán)，它是法定的，不需要進(jìn)行登記。就比如說某個人死亡以后，他有兩個孩子，對于其中一套房子他立下遺囑分給兩個孩子，另外一套房子分給另外一個受遺贈人。孩子一聽就很生氣，然后把受遺贈人的房子給破壞了，對這個破壞應(yīng)該怎么處理？按道理這是他們共有的，自己破壞自己的財產(chǎn)是沒什么責(zé)任的。但很顯然，該破壞行為構(gòu)成了對受遺贈人權(quán)利的侵害，因為如果受遺贈人物權(quán)的取得是從登記時開始生效，在遺產(chǎn)分割之前，房屋并沒有進(jìn)行登記過戶，該受遺贈人對房子并不享有所有權(quán)，那么此時他應(yīng)該依據(jù)什么來主張賠償？對于這樣一個修改，我認(rèn)為如果在學(xué)理上大家一致認(rèn)同，那么把繼承和受遺贈的規(guī)定分開處理也是可以的。但是需要明確在第二階段的物權(quán)變動中適用的規(guī)則，因為如果這一點不明確，難免在將來的法律解釋中會產(chǎn)生爭議，在裁判當(dāng)中也可能會因此存在不同的處理方式。

　　以上就是我在學(xué)習(xí)和研究當(dāng)中的一些心得，分享給大家，還請各位老師進(jìn)行指導(dǎo)和批評，謝謝大家！

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝汪老師。在剛才的發(fā)言中汪老師談到了兩個非常重要的問題，一個是繼承中物權(quán)變動的問題，另一個是遺產(chǎn)繼承過程中被繼承財產(chǎn)上的風(fēng)險承擔(dān)和收益享有的問題，我感覺受益匪淺。接下來發(fā)言的是福建江夏學(xué)院國際教育學(xué)院吳國平教授，題目是《法定繼承人范圍及順序的局限與擴(kuò)張》。有請吳國平教授發(fā)言。

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　　報告人：吳國平（福建江夏學(xué)院國際教育學(xué)院教授）

　　論文題目：《法定繼承人范圍及順序的局限與擴(kuò)張》

　　尊敬的楊老師，尊敬的主持人，各位代表，大家下午好！我這次提交的論文在論文集下冊第1370頁，題目是《法定繼承人范圍與順序的局限與擴(kuò)張》。我是從失獨老人養(yǎng)老的視角來研究這個問題的。

　　法定繼承人的范圍順序需不需要要調(diào)整，范圍應(yīng)不應(yīng)該擴(kuò)大，對這個問題我們在起草民法典過程中討論了很久，一直存在爭議。民法典繼承篇草案中，對于法定繼承人的范圍順序沒有做太大修改，只是在草案第907條第2款當(dāng)中增加了被繼承人兄弟姐妹的子女可以作為代位繼承人的規(guī)定。這個規(guī)定打破了我們原先在繼承法理論里所講的，代位繼承人必須是被繼承人子女的直系晚輩血親的規(guī)定，打破了這個框框，把范圍擴(kuò)大到了被繼承人旁系血親的晚輩直系血親。如果這一條規(guī)定將來能通過的話，我想代位繼承理論可能也要做相應(yīng)的重大修改，我個人對這個問題持保留意見。

　　我選擇了失獨老人養(yǎng)老問題，希望從立法上對保障養(yǎng)老權(quán)益進(jìn)行探索，最終找出一種新的途徑來保障他們養(yǎng)老。接下來我匯報三個問題：

　　第一，失獨老人的養(yǎng)老困境。失獨老人是實行計劃生育政策后出現(xiàn)的現(xiàn)象，在國外很少出現(xiàn)這種情況。失獨老人是指獨生子女已經(jīng)死亡，而且無法再生育的老年人。據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我國現(xiàn)在15周歲到30周歲的獨生子女總?cè)藬?shù)占1.9億，每年新增失獨家庭是7.6萬個，目前全國至少有100萬個失獨家庭，如果失獨的兩位老人都在世的話，涉及到至少200多萬老人。將來這個數(shù)據(jù)還會不斷擴(kuò)大。

　　失獨老人面臨的養(yǎng)老困境是什么？現(xiàn)在這些人大部分都已經(jīng)接近60歲，有的已經(jīng)超過60歲，政府目前不可能承擔(dān)所有人的養(yǎng)老問題。我們國家現(xiàn)在居家養(yǎng)老是主要的養(yǎng)老模式。對于失獨老人而言，他們的子女不在，其養(yǎng)老問題就更加突出。這主要體現(xiàn)在兩個方面。一方面子女已經(jīng)死亡，居家養(yǎng)老顯然是不可能的，因為沒有人能給他養(yǎng)老；另一方面，他的子女已經(jīng)先于他死亡，在失獨老人死亡之后，其財產(chǎn)可能就成為無人繼承的遺產(chǎn)。上午楊老師和幾位教授也談到，該部分無主遺產(chǎn)可能被規(guī)定為國家所有，也可能被規(guī)定為集體所有。目前，失獨老人可以通過收養(yǎng)、進(jìn)養(yǎng)老院、以房養(yǎng)老、跟集體經(jīng)濟(jì)組織簽定扶養(yǎng)協(xié)議等途徑來解決養(yǎng)老問題，但是除了這幾種途徑以外，還有沒有新的途徑？我一直在考慮這個問題。在法律上是不是可以找到一個新的途徑，也是值得研究的。

　　第二，我們國家現(xiàn)行法定繼承人制度存在不足。上午楊老師和幾位老師也談到這個問題，主要涉及兩點，一個是繼承主體范圍過窄。目前法定繼承人的范圍只限于配偶和兩親等以內(nèi)的親屬，只有在代位繼承情況下才可能超出兩親等的范圍，這是第一個問題。第二個問題，對于孫子女、外孫子女而言，目前也只有在發(fā)生代位繼承的時候才享有繼承權(quán)。這個問題在學(xué)界存在爭議，有人認(rèn)為孫子女、外孫子女是法定繼承人，有人認(rèn)為不是，因為孫子女、外孫子女只有在發(fā)生代位繼承時，才存在繼承的問題。而且孫子女、外孫子女的下一輩目前也沒有被列入法定繼承人范圍。第三個就是旁系血親繼承人，目前只限于被繼承人的兄弟姐妹，沒有把侄子女和外甥、外甥女列入到繼承人范圍，草案只是把他們作為代位繼承人。繼承人主體范圍過窄導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生了一些問題，一方面無人繼承遺產(chǎn)的情況越來越多；另一方面就失獨老人而言，也不利于其養(yǎng)老問題的解決。因為失獨老人的兄弟姐妹與其往往年齡相仿，自己可能都不具備照顧自己的能力，更別提兼顧與自己年齡相仿的失獨兄弟姐妹了。在現(xiàn)實生活當(dāng)中，也有一些失獨老人是由侄兒、侄女、外甥、外甥女進(jìn)行日常照料和經(jīng)濟(jì)幫助的，沒有把他們列入繼承人范圍內(nèi)，我覺得不僅不符合我們國家民間形成的生活習(xí)慣和繼承習(xí)慣，也不利于失獨老人這類特殊群體養(yǎng)老問題的解決?，F(xiàn)行法定繼承制度存在的第二個問題是繼承順序不夠科學(xué)，很多學(xué)者也探討過，我們目前只有兩個順序，層級過少，不科學(xué)，不夠合理。

　　最后一個問題是我對法定繼承制度立法完善的一些初步想法。主要有兩點，第一是要擴(kuò)大法定繼承人范圍。實際上很多國家對法定繼承人范圍的立法并不一致，有的很寬，有的很窄。我認(rèn)為我們國家應(yīng)該采用寬窄居中的立法理念。具體來說包括兩點：第一點是應(yīng)該把被繼承人子女的直系血親納入法定繼承人范圍，也就是說把直系血親繼承人從被繼承人的子女?dāng)U大到被繼承人的孫子女、外孫子女、曾孫子女、外曾孫子女。第二點是應(yīng)該把被繼承人三親以內(nèi)的其他旁系血親納入法定繼承人范圍，具體范圍包括被繼承人的叔伯姑舅姨、侄兒、侄女、外甥、外甥女，當(dāng)然重點是侄兒、侄女、外甥、外甥女。

　　我這里有一個不成熟的意見，我認(rèn)為被繼承人的的侄兒、侄女、外甥、外甥女所享有的繼承權(quán)應(yīng)該是附條件的繼承權(quán)，即如果被繼承人的兄弟姐妹因為年老體弱、重病在身或者身體殘疾等原因，無法照顧被繼承人的，那被繼承人的侄兒、侄女、外甥、外甥女必須履行贍養(yǎng)照顧的義務(wù)，并且以此來作為獲得繼承失獨老人遺產(chǎn)的條件。我覺得這完全符合《繼承法》互幫互助和權(quán)利義務(wù)相一致原則，也符合公序良俗。而且把侄兒、侄女、外甥、外甥女列為法定繼承人范圍，對孤寡老人、失獨老人這些弱勢群體也有特殊意義。因為在目前的立法框架下，侄兒、侄女、外甥、外甥女在血緣關(guān)系上比子女隔得遠(yuǎn)一些，且在法律上沒有贍養(yǎng)失獨老人的義務(wù)。但是在現(xiàn)實生活中，有的侄兒、侄女或者外甥、外甥女照顧失獨老人，并不是為了繼承遺產(chǎn)，而且這些人跟失獨老人關(guān)系很密切，他們長期跟失獨老人在一起生活，感情也非常好，如果在立法上規(guī)定這部分旁系血親可以繼承失獨老人財產(chǎn)的規(guī)定，允許他們相互之間享有繼承權(quán)，對雙方而言都是有特殊意義。這樣規(guī)定將會產(chǎn)生如下影響：首先，從立法上能夠解決目前我國法定繼承人范圍過窄所產(chǎn)生的弊端，使公民可被繼承的財產(chǎn)分配和流向更加科學(xué)合理；其次，侄兒侄女、外甥外甥女等晚輩的幫助和照料，能夠讓失獨老人晚年生活得到保障，減輕國家的負(fù)擔(dān)；再次該項規(guī)定對于晚輩旁系血親來講，也是一種肯定和鼓勵，有利于家庭和社會的和諧穩(wěn)定。

　　這樣的話，以后的法定繼承人范圍就包括被繼承人的配偶、子女及其直系血親，還有父母、兄弟姐妹及其直系血親。我非常贊成楊老師的意見，就是被繼承人配偶應(yīng)該作為無固定順序的法定繼承人，跟任一順序的法定繼承人共同繼承。第二，要優(yōu)化法定繼承人的繼承順序。我主張將《繼承法》現(xiàn)行的兩順序規(guī)定改為四順序。根據(jù)前面所講的這些繼承人范圍，第一順序是子女及其直系血親，父母調(diào)整為第二順序，第三順序是兄弟姐妹及其直系血親，第四順序是祖父母、外祖父母，配偶作為無固定順序的法定繼承人。為什么要把父母調(diào)整為第二順序呢？主要是考慮到：一方面，被繼承人的父母跟被繼承人的子女，一個是長輩，一個是晚輩，列為同一個順序，而且都作為第一順序的法定繼承人，不符合民間傳統(tǒng)繼承習(xí)慣，同時，也跟我們國家港澳臺地區(qū)的立法不符；另一方面，不把兄弟姐妹和祖父母、外祖父母列為同一順序，而是把他們分別調(diào)整為第三、第四順序，是考慮到血緣關(guān)系有親疏遠(yuǎn)近之分，血緣關(guān)系近的放在前面，血緣關(guān)系遠(yuǎn)的放在后面，這樣規(guī)定更科學(xué)、更合理。

　　以上就是我匯報的內(nèi)容，謝謝大家！

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝吳老師。吳老師談到了法定繼承人范圍、順序問題，這也是上午楊老師所講的《繼承法》中的一個重大疑難問題。吳老師提供了一個比較特殊的視角，就是從失獨老人的視角分析這個問題，很有說服力。下面一位發(fā)言人是中國人民公安大學(xué)法學(xué)院劉文教授，歡迎！

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　　報告人：劉文（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院）

　　論文題目：《關(guān)于法定繼承人的范圍和順序的立法建議內(nèi)容》

　　其實今天上午楊老師的發(fā)言已經(jīng)把我想說的很多話都說了，就是關(guān)于法定繼承人的范圍和順序問題，剛才吳老師的發(fā)言也談到了。接下來我的發(fā)言也會圍繞這個話題展開，我的論文在論文集下冊第1391頁。

　　在講之前我先說一個題外話，我特別希望能夠借助民法典的編纂，把親屬的稱謂改一下。中國傳統(tǒng)文化中存在宗法觀念，在它的影響下產(chǎn)生了男尊女卑的思想，女系的親屬，像女兒的子女被稱為外孫子女，母親的父母稱為外祖父母。目前這些親屬稱謂帶有明顯的男尊女卑色彩，女性親屬這個外親的稱謂，我覺得應(yīng)該在民法典立法進(jìn)行修改，改成孫子女既包括兒子的子女，也包括女兒的子女，祖父母既包括父親的父母，也包括母親的父母。如果說要區(qū)分的話，就稱為子系子女或者女系子女，外祖父母我們叫母系祖父母。以前我在這方面也提過立法建議，但是沒被接受，已經(jīng)二十一世紀(jì)了，怎么能繼續(xù)沿用這樣的稱謂？希望楊老師參加立法起草的時候，在這方面做出努力。從世界潮流來看，英文的祖父母就是一個詞，不區(qū)分父系的和母系的，孫子女就是一個詞，而且侄子女也是這樣，侄子女也包括姐妹的子女，不像我們這里，姐妹的子女叫外甥、外甥女，對于這些稱謂我覺得應(yīng)該統(tǒng)一，不要繼續(xù)區(qū)分。

　　具體的法定繼承人范圍和順序的建議，吳老師和楊老師已經(jīng)提過的觀點我不再重復(fù)。我談?wù)勎液蜅罾蠋煛抢蠋煵灰粯拥闹鲝?。關(guān)于法定繼承人范圍，楊老師上午說希望擴(kuò)大到四親等，吳老師是希望擴(kuò)大到三親等，我是這樣認(rèn)為的，我國實行計劃生育多年，親屬范圍中實際上有很多親屬都不存在了，因為沒有兄弟姐妹，都是獨生子女。沒有必要將這個范圍擴(kuò)大到四親等或三親等，把兄弟姐妹的晚輩直系血親列為代位繼承人就可以了。楊老師、吳老師認(rèn)為配偶應(yīng)當(dāng)作為無固定順序繼承人，我也贊同這個觀點，認(rèn)為在法律繼承范圍順序里面，應(yīng)該把晚輩直系血親和長輩直系血親分在不同順序，晚輩直系血親應(yīng)該被列為第一繼承順序，父母被列為第二順序。司法實踐中進(jìn)行遺產(chǎn)權(quán)利歸屬訴訟時，祖父母基本不會跟作為晚輩血親的孫子女爭奪遺產(chǎn)，就算是爭奪也是為了其他子女的利益，所以我認(rèn)為應(yīng)該把父母列在第二繼承順序，在這種情況下遺產(chǎn)就不會在有晚輩直系血親的情況下，流入旁系血親。如果這樣設(shè)置繼承順序的話，配偶就不要固定順序。因為當(dāng)有血親親屬繼承的時候，配偶所得的遺產(chǎn)份額會根據(jù)血親親屬的遠(yuǎn)近，逐漸增加，血親親屬關(guān)系越遠(yuǎn)，配偶得到的份額就越多。因此，對于配偶我認(rèn)為不應(yīng)該固定其繼承順序。其他國家民法典配偶無固定順序，主要也是基于這種考慮，即讓血親親屬按照親等關(guān)系的遠(yuǎn)近來繼承，配偶根據(jù)血親親屬關(guān)系遠(yuǎn)近的不同得到不同份額的財產(chǎn)，我覺得這樣比較科學(xué)。

　　以上就是我的發(fā)言，謝謝大家。

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝劉教授。劉教授給我們提供了后現(xiàn)代的視角，關(guān)于法定繼承人的范圍順序，很多學(xué)者在這方面還是有共識的。第四位發(fā)言的是遼寧師范大學(xué)法學(xué)院劉耀東副教授，有請！

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　　報告人：劉耀東（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《論遺囑形式要件的完善與形式瑕疵遺囑的效力》

　　楊老師、夏老師、張老師和其他各位老師好，我的匯報主要包括兩個方面，第一，我覺得繼承法草案關(guān)于遺囑有待完善的地方，第二，我認(rèn)為繼承法草案應(yīng)當(dāng)規(guī)定遺囑的效力問題。

　　先說第一個方面。第一個問題是在遺囑上按手印和簽名是否具有統(tǒng)一的效力？繼承法草案中對于自書遺囑和代書遺囑只規(guī)定了簽名，而沒有規(guī)定按手印。而草案規(guī)定簽名或者按手印都是可以的。去年青島市中級人民法院判了一個案子，立遺囑人薛某請了法律服務(wù)所的兩個法律工作者作為代書見證人，其中一個人代書，另外一個作為見證人，兩個見證人簽了字，但是遺囑人因為生病手發(fā)抖沒法簽字，就按了手印，最后其一方子女起訴到法院，認(rèn)為因為遺囑不符合法定形式要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。最后法院認(rèn)為，沒有其他證據(jù)證明遺囑內(nèi)容違反繼承法，而且立遺囑人確實是因為生病的原因，手發(fā)抖不能簽名，所以用按手印來替代簽名是合理的，因此認(rèn)定遺囑仍然有效。可見司法實踐中也承認(rèn)按手印跟簽名具有同一的效力。而且根據(jù)《遺囑公證細(xì)則》第18條規(guī)定，公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據(jù)遺囑原稿核對后，應(yīng)當(dāng)在打印的公證遺囑上簽名。遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名；遺囑人既不能簽字又無印章的，應(yīng)當(dāng)以按手印方式代替簽名或者蓋章。所以我覺得繼承法草案當(dāng)中應(yīng)該規(guī)定：在自書遺囑和代書遺囑人簽名的情況下，被繼承人按手印具有跟簽名同一的法律效力。

　　第二個問題是繼承法草案中沒有規(guī)定簽名的位置，那應(yīng)該簽在哪里？如果不規(guī)定簽名位置的話，是不是意味著簽到任何一個地方都是可以的？很多大陸法系國家都明確規(guī)定了立遺囑人簽名的位置應(yīng)當(dāng)在遺囑的結(jié)尾處，我覺得我國也需要明確規(guī)定。

　　第三個問題是沒有規(guī)定遺囑修改的形式要件。在遺囑人立完遺囑要修改的情況下，那么修改的形式要件又應(yīng)當(dāng)如何？我覺得需要規(guī)定自書遺囑或者代書遺囑修改的形式要件，比如修改的地方將最后修改涉及的行數(shù)和字?jǐn)?shù)加以注明，并且再次簽名或按手印確認(rèn)。

　　第四個問題是口頭遺囑。我們知道在遺囑形式中，口頭遺囑的真實性是比較低的，而且僅限在危急情況下才可以動用。我覺得僅僅這樣規(guī)定仍然不夠，還應(yīng)該加一個條件，就是遺囑人處于危急情況中且不能采用其他遺囑方式訂遺囑的情況之下，才可以使用口頭遺囑。有了這個限定條件，立遺囑人在危急情況中，如果能夠用其他方式訂立遺囑的，不可以用口頭遺囑作為遺囑訂立的形式，這也符合繼承編草案關(guān)于口頭遺囑的規(guī)定，即危急情況解除之后，遺囑人能夠采用其他方式訂立遺囑的，之前所訂的口頭遺囑經(jīng)過三個月之后就無效。

　　除此之外，原來《繼承法》只規(guī)定了錄音遺囑，后來增加了錄像遺囑，但是錄音錄像這種遺囑形式，在現(xiàn)在高科技手段之下，被偽造的風(fēng)險很大。所以我覺得其形式要件應(yīng)該更加嚴(yán)格，比如說法律規(guī)定遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄音錄像當(dāng)中呈現(xiàn)自己的肖像和姓名，但是我覺得這還不夠，其他的例如戶籍、家庭住址、身份證號等這些信息也都應(yīng)該在錄音和錄像遺囑當(dāng)中呈現(xiàn)出來，并且應(yīng)該當(dāng)場密封，在封口處由遺囑人和見證人簽字，注明年、月、日等等，這是我對于錄音錄像遺囑形式要件的完善建議。

　　第二個方面是爭議比較大的問題，就是形式瑕疵遺囑的效力問題，直到現(xiàn)在司法實踐中觀點也不太統(tǒng)一。比如今年6月11號北京市高院關(guān)于審理繼承糾紛疑難案件的解答里面，就明確規(guī)定未按照法定形式要件所設(shè)立的遺囑，人民法院不應(yīng)認(rèn)定為有效。還有北京市高院向最高人民法院研究室做過一個請示，請示內(nèi)容是代書遺囑雖然不符合形式要件，但確實是遺囑人的真實意思表示，能否認(rèn)定為代書遺囑有效？最高人民法院給北京高院的回復(fù)也是不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為有效。我覺得這樣做很正確，因為遺囑的核心要件就是看它是不是遺囑人的真實意思表示，而規(guī)定遺囑形式強(qiáng)制或者遺囑形式要件，就是想在最大限度上保證遺囑的真實性和完滿性。實踐當(dāng)中一些法院在這方面做了一些突破，比如說有這樣一個案件，被繼承人在臨去世的時候住院了，他要起草一個遺囑，就找到他的一個朋友，還有另外一個是醫(yī)生，那個醫(yī)生查房去了，身邊就剩下一個人為其代書，醫(yī)生查房回來之后就看了一下，問他這是不是你的真實意思，他說是，醫(yī)生也在上面簽名了。后來他的一個子女起訴到法院認(rèn)為，根據(jù)《繼承法》規(guī)定，見證人應(yīng)該當(dāng)場見證，醫(yī)生在代書過程中并不在場，這不符合法定形式要件，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為遺囑是無效的。但是上海市中院認(rèn)為，遺囑是否有效最核心的要件要看它是不是遺囑人的真實意思表示。而本案當(dāng)中沒有任何證據(jù)證明，該遺囑不是遺囑人的真實意思表示，雖然形式要件有瑕疵，但只要不能證明遺囑存在內(nèi)容被篡改、偽造甚至欺詐、脅迫的形式，就應(yīng)該認(rèn)定遺囑是有效的。還有一個案件是被繼承人不會寫字，他就口述，他孫女整理完之后，拿到單位的電腦上打了出來，然后拿回家念給他聽，并且有近親屬在場見證，確定是真實意思表示之后，這些近親屬和被繼承人在遺囑上簽字了。有一個子女當(dāng)時不在場，他就起訴到法院認(rèn)為，因為見證人是近親屬，有利害關(guān)系，所以應(yīng)該認(rèn)定遺囑無效。上海市一中院最后判決遺囑不符合形式要件，但是認(rèn)為《繼承法》雖然規(guī)定了形式要件，但是沒有規(guī)定違反了那種形式要件遺囑是無效的，所以仍然應(yīng)該認(rèn)定遺囑有效。還有一個案子是被繼承人找了一個律師，同時又找了四個無利害關(guān)系的人在場見證，但是很遺憾，那四個見證人都沒有簽字，遺囑人簽字了，代書人也簽字了，最后也是請求法院確認(rèn)遺囑無效，最后上訴到二審法院，佛山市中院最終認(rèn)定遺囑是有效的。

　　所以，我發(fā)現(xiàn)關(guān)于形式瑕疵遺囑的效力問題司法實踐做法并不一致。有一些遺囑，比如說遺囑自書、代書應(yīng)當(dāng)注明年月日，有的只有年沒有月日，還有的只有年和月，沒有精確到日，還有的年月日都缺少。遺囑沒有注明年月日，只有在存在數(shù)份遺囑，而且不能確定該份遺囑是否優(yōu)先效力，或者無法確定遺囑人是否具有遺囑能力的時候，才能認(rèn)定該份遺囑是無效的，也就是認(rèn)為遺囑不會因為這種形式上的瑕疵而被認(rèn)定為無效。遺囑的有效性包括兩個要件，一個是最核心的，就是它是不是遺囑人的真實意思表示，而另一個是形式要件，但是我們知道英美法系在20世紀(jì)之后出現(xiàn)了一種趨勢，叫遺囑形式要件豁免制度，遺囑形式要件是否得到了遵守，對于遺囑效力不會發(fā)生決定性影響，最根本的在于是否有證據(jù)證明，遺囑是遺囑人真實意思表示。所以我覺得應(yīng)當(dāng)降低遺囑形式上的瑕疵對遺囑核心要件或者遺囑效力的影響。換句話說，有很多證明責(zé)任的規(guī)范，證明責(zé)任有主觀意義上的證明責(zé)任，還有客觀意義上的證明責(zé)任，主觀意義上的證明責(zé)任比如在訴訟過程中的舉證責(zé)任分配，而客觀意義上的證明責(zé)任是指在實體法當(dāng)中也有一些調(diào)整規(guī)范，如關(guān)于善意要件到底由誰承擔(dān)舉證責(zé)任的問題。我覺得遺囑要件完備，只是說可以推定遺囑表面上是真實的，如果有人想要否認(rèn)它的有效性，那這個人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。而如果遺囑形式上有不完整性、有瑕疵，主張遺囑有效的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任來證明它是遺囑人的真實意思表示。所以我覺得，我們《繼承法》在關(guān)于形式瑕疵遺囑效力問題上，應(yīng)當(dāng)從強(qiáng)調(diào)遺囑形式要件的完整性，轉(zhuǎn)向遺囑人意思表示的真實性這樣一種理念。

　　謝謝大家！??

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝劉老師很好地給我們詮釋了遺囑的形式和實體之間的關(guān)系。第五位發(fā)言人是西南政法大學(xué)黎乃忠老師，有請！

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　　報告人：黎乃忠（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院講師）

　　論文題目：《遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬之檢討》

　　感謝楊老師、夏老師、張老師和在座各位老師給我發(fā)言的機(jī)會。我這篇文章寫的是《遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬之檢討》，這篇文章已經(jīng)寫好一年了，也沒有投稿，趁年會的機(jī)會，我就把它投過來了。這篇文章是從邏輯結(jié)構(gòu)上探討遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題。

　　第一部分是問題的提出，在直接繼承制度下，繼承開始的時候，遺產(chǎn)就已經(jīng)歸繼承人所有了。但是在遺產(chǎn)繼承開始的時候就歸繼承人所有，會產(chǎn)生幾個問題。第一個問題是，因為繼承開始，繼承人就享有遺產(chǎn)所有權(quán)了，此時對于遺產(chǎn)債務(wù)的清償，就是以自己的財產(chǎn)來進(jìn)行清償，這與民法的基本理論背離。第二個問題是，既然財產(chǎn)已經(jīng)歸自己所有，那么占有是順理成章的事情，根本就不存在所謂的繼承人侵占遺產(chǎn)的情況。另外還產(chǎn)生一個問題，既然遺產(chǎn)在繼承開始時就歸繼承人所有，后面所設(shè)立的遺產(chǎn)管理人制度可能就沒有必要了，因為自己管理自己的遺產(chǎn)、財產(chǎn)就可以了。第四個問題就是，如果是繼承開始后遺產(chǎn)就歸繼承人所有，在這個過程中繼承人可能存在某些不當(dāng)行為，比如說自己的財產(chǎn)和遺產(chǎn)混同，在這種情況下如果遺產(chǎn)全部清償了債務(wù)，繼承人不但沒有遺產(chǎn)可以繼承，還會因為自己的不當(dāng)行為承擔(dān)無限清償責(zé)任，這對繼承人來說可能是一個不能承受之重。第五個問題是法律規(guī)定，被繼承人死亡時，繼承開始。如果遺產(chǎn)不足以清償所有債務(wù)的時候，繼承程序還在繼續(xù)，可是已經(jīng)沒有可以繼承的財產(chǎn)了，那么接下來所走的繼承程序就是個無用程序。既然是無用程序，這個制度設(shè)計可能就不符合效率價值。

　　第二部分是遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬？第一種學(xué)說是繼承開始以后，在遺產(chǎn)分割之前遺產(chǎn)屬于全體繼承人所有，因為屬于共同共有，所以個人并沒有取得遺產(chǎn)所有權(quán)，這是很早期的一個觀點。這個觀點其實還是沒有解決上述幾個問題，因為共同共有仍然是所有權(quán)的一個狀態(tài)，它只是混淆了所有權(quán)和所有權(quán)的支配以及處分兩個概念。第二種學(xué)說就認(rèn)為，繼承開始以后，在遺產(chǎn)分割之前遺產(chǎn)也不屬于共同共有，只有實際分割之后才歸繼承人所有。這個學(xué)說無法解決一個問題，就是從繼承到實際分割之前，權(quán)利主體的真空狀態(tài)，根據(jù)法律規(guī)定，如果沒有權(quán)利主體的話，那就歸國家所有，但事實上遺產(chǎn)很少歸國家所有，所以第二種學(xué)說是存在缺陷的。第三種學(xué)說認(rèn)為，繼承開始以后，遺產(chǎn)實際分割之前，剛開始取得的不是繼承權(quán)，只有在遺產(chǎn)實際分割之后才取得所有權(quán)，之前都是期待權(quán)，該學(xué)說中和了前兩種學(xué)說。這一點可以從《繼承法司法解釋》第49條得到部分驗證，根據(jù)該條規(guī)定，遺產(chǎn)分割后表示放棄的不再是繼承權(quán)，而是所有權(quán)。反過來說，從遺產(chǎn)繼承到遺產(chǎn)分割這一段時間，它是一個期待權(quán)，但是這個期待權(quán)還是解決不了分割之前，遺產(chǎn)的無主狀態(tài)，依然不能夠解釋遺產(chǎn)歸繼承人所有的正當(dāng)性、合法性問題。因為分割才取得了所有權(quán)，這個所有權(quán)取得依據(jù)是什么？根據(jù)所有權(quán)的規(guī)則，取得分為繼承取得和原始取得，依據(jù)期待權(quán)理論所有權(quán)應(yīng)該是原始取得，這個原始取得只能被認(rèn)為是原始取得中的先占取得，但在這種情況下，所有人都可以先占，為什么繼承人才有權(quán)先占，所以這樣分析是不合適的。期待權(quán)理論也無法解決財產(chǎn)無主狀態(tài)問題，更重要的是，期待權(quán)理論存在一個嚴(yán)重的缺陷，即我們所謂的期待權(quán)一般發(fā)生在債權(quán)之上，比如說附條件或附期限的民事法律行為，這個條件和期限沒有達(dá)到之前，它有一個期待權(quán)，但是一旦條件成就了，期待權(quán)就變成既得權(quán)，這個過程當(dāng)中不會發(fā)生權(quán)利的貶損。但是我們用期待權(quán)來解決遺產(chǎn)繼承問題，就會發(fā)生權(quán)利的貶損問題，因為如果被繼承人有財產(chǎn)的話，繼承人可以完全繼承，如果沒有財產(chǎn)的話，依然可以繼承。但是存在這種情況，即清償債務(wù)之后還剩一小部分財產(chǎn)，這個時候權(quán)利貶損了，不符合從期待權(quán)變成既得權(quán)、權(quán)利沒有貶損的狀態(tài)。所以，我認(rèn)為目前期待權(quán)中和現(xiàn)存學(xué)說，可能還是無法解決遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬的問題。

　　在這里不得不說一點，就是遺產(chǎn)繼承到底是權(quán)利還是義務(wù)的問題?，F(xiàn)在已經(jīng)有學(xué)者在反思，遺產(chǎn)繼承是不是應(yīng)該包括義務(wù)，有很多學(xué)者寫了很多文章，認(rèn)為遺產(chǎn)繼承應(yīng)該包括義務(wù)。但是《繼承法》里面規(guī)定遺產(chǎn)繼承的對象包括圖書、生產(chǎn)資料、生活資料，卻不包括義務(wù)，根據(jù)普通人的理解，它也不是義務(wù)，但是繼承了遺產(chǎn)還要還債，所以所謂的繼承人取得遺產(chǎn)，僅僅是形式上的，實際上他根本沒有取得遺產(chǎn)所有權(quán)。

　　第三部分，我們不斷地把直接繼承和限定繼承融合在一起了?，F(xiàn)在所說的直接繼承來源于我國的古代繼承制度，或者有學(xué)者說是來自于羅馬法繼承制度，因為羅馬法的繼承制度是概括繼承，既然是概括繼承，那就是權(quán)利和義務(wù)都繼承過來。既然你繼承了義務(wù)，當(dāng)然你也繼承了權(quán)利，遺產(chǎn)所有權(quán)歸繼承人所有，在當(dāng)時是沒有問題的。但是在現(xiàn)在我們需要考慮我們現(xiàn)在還存不存在古代時候的概括繼承？我認(rèn)為我們概括繼承是現(xiàn)代學(xué)者對古代繼承制度進(jìn)行總結(jié)得出的結(jié)果，實際上概括繼承根本不存在，為什么說它不存在呢？因為古代概括繼承制度的對象從起源來看，是一個家族財產(chǎn)，家族財產(chǎn)無非就是所謂財產(chǎn)掌管人的變化而已，就是家族在所謂的被繼承人死亡之后，家族的財產(chǎn)沒有進(jìn)行分割，仍然留在家族之內(nèi)。財產(chǎn)是固定的，只是掌管人不同，所以我認(rèn)為所謂的古代概括繼承可能根本就不存在。現(xiàn)代法如果遵循一個所謂不存在的概括繼承的歷史傳統(tǒng)，我覺得這個立法基礎(chǔ)上存在問題。退一步講，如果我們說不談古代的基礎(chǔ)，單純從權(quán)利義務(wù)平衡上來看，假如說古代有概括繼承，那也是處于權(quán)利義務(wù)的平衡狀態(tài)，因為繼承人繼承了義務(wù)，當(dāng)然會取得權(quán)利。再者，古代的生產(chǎn)力不發(fā)達(dá)，生產(chǎn)力水平很低下，對外欠的債務(wù)很少，所以繼承人承擔(dān)了債務(wù)，對于繼承人來說是可以承受的。那么就有人疑問了，如果是債務(wù)很多怎么辦，債務(wù)很多也存在權(quán)利義務(wù)平衡，因為當(dāng)時身份繼承是一個很重要的方面，身份繼承甚至比財產(chǎn)繼承還重要，因為它集身份、地位、榮耀于一身，甚至對于家族成員具有生殺大權(quán)，既然可以賦予繼承人這么大的權(quán)利，就算承擔(dān)債務(wù)很大又有什么關(guān)系？權(quán)利義務(wù)仍然是一個平衡狀態(tài)。但是現(xiàn)代社會不存在身份繼承了，而且經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)了，財產(chǎn)上面可能有巨大債務(wù)，此時該怎么辦？對于繼承人來說，這個巨大的債務(wù)可能就是一個難以承受之重，現(xiàn)代社會該怎樣解決這個問題？我認(rèn)為應(yīng)該發(fā)展出一種限定繼承制度。但限定繼承能不能解決這個問題？我認(rèn)為也不能解決，為什么不能解決？因為限定繼承是在繼承遺產(chǎn)范圍內(nèi)來解決這個問題的。但是我們考察一下，如果是被繼承財產(chǎn)足夠多，限定繼承還有沒有用？根本沒有用，因為繼承財產(chǎn)足夠多，清償了所有債務(wù)還有剩余，所以限定繼承不會起作用。再考慮一下，如果被繼承財產(chǎn)很少，遺產(chǎn)不足以清償所有的債務(wù)，那繼承都不會發(fā)生，限定繼承會發(fā)生嗎？也不會發(fā)生。所以我說無論財產(chǎn)處于一種什么狀態(tài)，限定繼承都不足以來解決遺產(chǎn)所有權(quán)歸屬問題。該問題其實就發(fā)生在直接繼承和限定繼承以及無限繼承中，我的意見是，無論從現(xiàn)實學(xué)說上來看還是從從歷史考察上，都應(yīng)該是直接繼承和無限繼承兩個一一對應(yīng)的。所以我認(rèn)為，無限繼承是和直接繼承相互聯(lián)系的。而間接繼承和限定繼承是直接聯(lián)系的，兩者是一一對應(yīng)的關(guān)系。堅決不能出現(xiàn)混同。所以我認(rèn)為我們倒不如借鑒英美法系的間接繼承制度，清償所有債務(wù)以后繼承人不管了，法律設(shè)定一個遺產(chǎn)管理人，財產(chǎn)有剩余的情況下由繼承人繼續(xù)繼承，沒有剩余的情況下就不發(fā)生繼承，這個方法很完美地解決遺產(chǎn)所有權(quán)問題，對債權(quán)人也公平，對債務(wù)人也公平，繼承人也不用承擔(dān)那么多風(fēng)險，所以這是一件利國利民的事情。

　　我就匯報這么多，謝謝大家！

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝黎老師，分析得絲絲入扣，信息量特別大，受益很多。最后一位是王毅純博士，中央財經(jīng)政法大學(xué)師資博士后，歡迎你。

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　　報告人：王毅純（中央財經(jīng)大學(xué)師資博士后）

　　論文題目： 《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》?

　　非常感謝各位老師，感謝張老師的介紹，也感謝主辦方給我這次發(fā)言的機(jī)會。我這次報告的題目是《共同遺囑的效力認(rèn)定與制度構(gòu)造》，因為時間有限，我就分三個部分簡要介紹一下我報告的內(nèi)容，也是一些粗淺的觀點，請各位老師多多批評指正。

　　第一部分，為什么共同遺囑的效力認(rèn)定問題是我們在民法典繼承篇編纂時不可回避的，或者說必須予以回應(yīng)的一個問題？主要原因是共同遺囑的效力認(rèn)定問題在現(xiàn)實中實際上處于法律規(guī)范空白、裁判結(jié)論混亂、理論爭議眾多這樣三重困境當(dāng)中，所以我們必須全力理清和梳理它。

　　第一個方面，從規(guī)范體系角度看，根據(jù)《民法總則》第134條、第135條，遺囑作為一種特殊的法律行為，它的效力判斷主要依據(jù)于《繼承法》對于遺囑效力的規(guī)定。在《繼承法》第17條以及繼承編草案第913條至第918條規(guī)定的遺囑形式中，都沒有明確規(guī)定共同遺囑作為遺囑的一種有效形式。除了這些民事基本法層面，在繼承法司法解釋方面也沒有對共同遺囑的效力認(rèn)定做出任何回應(yīng)。除了這些民事立法方面，在其他部門規(guī)章當(dāng)中是否存在相應(yīng)規(guī)定？《遺囑公證細(xì)則》第15條規(guī)定了，在原則上應(yīng)該指引當(dāng)事人采用單獨遺囑的形式，但是也不排除共同遺囑的方式。由于該細(xì)則的效力層級比較低，僅屬于一個部門規(guī)章，我們從單一的規(guī)定是沒有辦法直接推知民事立法者對于共同遺囑的效力認(rèn)定的基本態(tài)度或者立場。所以說從立法層面來看，共同遺囑效力認(rèn)定是一個空白問題。

　　第二個方面，從現(xiàn)實生活和實際裁判中進(jìn)行梳理，對于共同遺囑的效力認(rèn)定問題，《繼承法》規(guī)定的遺囑形式規(guī)定是屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，以此判斷共同遺囑為無效之外，在認(rèn)定共同遺囑有效的裁判當(dāng)中，裁判理由也是不盡相同的。第一種觀點認(rèn)為，由于我們沒有明確規(guī)定共同遺囑作為遺囑的一種有效形式，因此可以把共同遺囑解釋為是兩個遺囑人共同制定的一個自書遺囑。第二種觀點是因為共同遺囑的特殊性，只能由一方當(dāng)事人去書寫并簽字，另一個遺囑人只能簽字，不能書寫，這種情況下對于那個書寫并簽字的遺囑人來講是自書義務(wù)，對于那個沒有書寫只簽字的遺囑人就是代書遺囑，所以是兩個不同的遺囑性質(zhì)認(rèn)定。除了這種比較傳統(tǒng)的觀點之外，司法實踐當(dāng)中也存在比較激進(jìn)的態(tài)度，即直接把共同遺囑作為一種單獨的、新型的遺囑形式，因為不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，而且符合當(dāng)事人的真實意思表示，從而認(rèn)定為有效。除了對于共同遺囑性質(zhì)具有爭議之外，對于其效力認(rèn)定，生效時間，以及它能否撤銷等問題，司法實踐中也存在諸多爭議，我就不一一列舉了。

　　第三個方面，從理論爭議上來講，可能在共同遺囑的比較立法例當(dāng)中也存在不同觀點。我們民法學(xué)界對于共同遺囑的效力認(rèn)定也存在不同觀點，對于持肯定意見的學(xué)者來說，主要基于以下幾個方面：首先是出于繼承法與民眾繼承習(xí)慣協(xié)調(diào)一致的角度，其次是基于于我國夫妻財產(chǎn)采取法定共有制的社會現(xiàn)狀和立法現(xiàn)狀相適應(yīng)的角度，再次是能夠更有利于保護(hù)生存配偶一方，以及處于弱勢地位的兒女或者晚輩親屬方面，基于此認(rèn)定共同遺囑的效力更可行，也更有效力性。持否定意見的學(xué)者主要的反駁理由在于，首先關(guān)于遺囑的形式規(guī)定是屬于效力性的強(qiáng)制性規(guī)定，如果不符合，那就應(yīng)該認(rèn)定為無效。其次主要觀點是說，共同遺囑因為多個遺囑人之間的意思表示、彼此關(guān)聯(lián)，彼此牽制，一方撤銷，可能會影響另外一方意思表示的實現(xiàn)，在這個層面上，可能不利于當(dāng)事人遺囑自由的實現(xiàn)。所以從遺囑自由作為繼承法的基本原則這個層面考慮，不應(yīng)該承認(rèn)共同遺囑的效力。

　　我們就來一一回應(yīng)，這也是我要報告的第二部分，我們應(yīng)不應(yīng)該認(rèn)可共同遺囑的效力？首先我們從實踐上來看，有沒有產(chǎn)生共同遺囑效力的必要性。剛才我已經(jīng)提到了現(xiàn)實生活當(dāng)中存在那么多共同遺囑案例，存在那么多爭議，從實務(wù)上已經(jīng)倒逼我們在立法上回應(yīng)共同遺囑的效力問題。而且在《民法總則》已經(jīng)規(guī)定了習(xí)慣可以作為民事裁判的淵源，也就是說在法律淵源基礎(chǔ)之下，我們更應(yīng)該考察民事生活當(dāng)中存在的基本習(xí)慣。而且婚姻家庭編也好，繼承編也好，因為其有倫理性，可能和民事習(xí)慣靠得更緊，我們更應(yīng)該在立法的層面貼合民事習(xí)慣。除此之外，在民法典編纂過程中，有一個基本立法要求或者說編纂功能，那就是要了解、回應(yīng)、支持甚至是要適應(yīng)民眾實際生活的需要。對我們提出的編纂層面要求就是，我們不僅要改變那些不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定，完善那些不足以回應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定，還要對那些現(xiàn)實當(dāng)中出現(xiàn)的新情況或者新現(xiàn)象予以明確的表態(tài)?；谶@兩個現(xiàn)實層面考量，我們可以發(fā)現(xiàn)，共同遺囑的效力認(rèn)定問題必須得到回應(yīng)。那么理論上是否可行呢？這個層面我覺得可以從兩個角度考察，第一個角度是，我們認(rèn)可共同遺囑的效力在理論上存不存在障礙？基于剛才我提到的反駁共同遺囑效力這些學(xué)者的主要觀點看，他們反駁的一個根本原因就在于認(rèn)為共同遺囑是對遺囑自由原則的限制，或者說限制了當(dāng)事人的遺囑自由，因而不宜認(rèn)定其效力。我們來看是不是真的這樣，首先一個層面我們來看遺囑自由原則的真實含義，它指的應(yīng)該是當(dāng)事人不僅有權(quán)選擇通過遺囑的形式處分自己的遺產(chǎn)，而且還更應(yīng)該指的是當(dāng)事人有權(quán)選擇通過哪種遺囑形式處理自己的遺產(chǎn)。我們給當(dāng)事人提供盡可能多的符合其實際要求的選擇，其實是為當(dāng)事人在實際生活中遇到糾紛提供更多規(guī)范指引和規(guī)范依據(jù)，而不至于當(dāng)事人于法無據(jù)，落入糾紛無法解決的不利境地。我們再來看遺囑自由原則是不是絕對的遺囑自由？也許從法國民法典到德國民法典對于共同遺囑的不同態(tài)度可以發(fā)現(xiàn)，遺囑自由原則其實是處于一個不斷發(fā)展的過程當(dāng)中，遺囑自由不是絕對的自由，遺囑自由其實更多的是基于對遺囑所設(shè)的不同當(dāng)事人之間的利益考量盡可能平衡，不僅涉及遺囑人自己的真實意思表示，更涉及與遺囑人相關(guān)的其他親屬在生活方面的照顧等多種價值的綜合性考量。既然在理論上不存在障礙，我們看看如果承認(rèn)共同遺囑的效力，它在理論上有沒有什么好處呢？就像我們剛才在討論婚姻家庭編的時候也提到，我們國家的婚姻家庭編仍舊是以夫妻財產(chǎn)的法定共同所有為基本原則的，提到共同遺囑，最基本的形式就是夫妻共同遺囑。既然夫妻采取的是法定財產(chǎn)共同制，如果采用共同遺囑，是不是能夠?qū)τ谒麄兯餐碛械倪@些財產(chǎn)一起處分，具有一個更加方便的途徑或者更有效率的途徑？除了我們所說的法定共同制原因之外，還有一個現(xiàn)實原因，即無論是夫妻或者家庭，共同財產(chǎn)的形式在現(xiàn)代社會是多元的，它可能不僅限于住房，還包括股權(quán)、投資等方面。如果采取共同遺囑，能夠?qū)儆诠蓹?quán)或者投資性收益做出一體性安排，或者不是一方當(dāng)事人去世就立即分割這種模式，可能更有利于財產(chǎn)發(fā)揮效用。除此之外，可能還存在約定所有制或者分別所有制形式。我們也知道共同遺囑盡管是意思表示上的牽連，但它并不一定僅僅針對共同財產(chǎn)，還可能涉及各自所有的單獨財產(chǎn)，所以在這個方面也是能夠與我們理論上繼承的這些制度相協(xié)調(diào)和適應(yīng)的，在理論上是能夠自洽的，結(jié)論就是我認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)可共同遺囑的效力。

　　第三個部分，一旦我們認(rèn)可了共同遺囑效力，我們?nèi)绾卧谝?guī)則上具體設(shè)計，能夠讓它于法有據(jù)，并且能夠運行良好？我個人認(rèn)為應(yīng)該有以下幾個部分需要考量，首先第一個部分是在共同遺囑成立要件方面，在主體上我們都提到了，雖然共同遺囑可能涉及到多方當(dāng)事人，但是我們無論在現(xiàn)實考察基礎(chǔ)上還是在比較法上考察，基本上都是認(rèn)可夫妻共同遺囑的效力，我建議也采用這樣的主體要件限定。除此之外，在形式上有那么多遺囑形式，夫妻共同遺囑是不是可以采用所有遺囑形式？首先我覺得有一個基本原則是應(yīng)該排除口頭遺囑，其他的遺囑形式基本上都可以采用。第三個在內(nèi)容要件方面，其實可以對共同遺囑作一個類型化的區(qū)分，基本上可以把它劃分為四種類型，一種是相互指定型，比如說夫或妻指定對方為自己繼承人，第二是共同指定型的，比如夫妻雙方共同指定子女為自己的繼承人，第三是混合型的，也就是將前兩種的內(nèi)容都有所涉及，第四種是相互關(guān)聯(lián)型的，可能不是互相指定對方為繼承人，但是無論是在意思表示的效力上，或者在爭論標(biāo)的上是有所牽連的。

　　除此之外，在明確了共同遺囑基本內(nèi)容之后，我們再看看它在生效時間上，在規(guī)則設(shè)計上有沒有什么值得考量的因素。從理論上看，現(xiàn)在學(xué)界對于共同遺囑的生效時間有三種觀點，一種認(rèn)為部分生效，第二是效力待定，第三是全部生效。但是我們綜合考察一下這三種學(xué)說，就會發(fā)現(xiàn)這三種學(xué)說在理論上都有無法自恰的部分。對部分生效來說，它的問題就是共同遺囑的內(nèi)容既然具有整體性，具有關(guān)聯(lián)性，那么我們以何種理論依據(jù)進(jìn)行解釋，去判斷哪一部分意思表示在一方當(dāng)事人死亡時先生效，另一部分要等到最后才生效？效力待定說的問題是，如果我們認(rèn)為是效力待定的，就意味著一方死亡的時候遺囑還沒有生效，生存的配偶或者另一方當(dāng)事人是依據(jù)何種法律原因取得了遺產(chǎn)所有權(quán)？這個可能沒法解釋。第三種全部生效說，它仍然也有悖論，遺囑應(yīng)該是以遺囑人的死亡為要件，既然共同遺囑的多個遺囑人這個時候還沒有全部死亡，一方還生存，在這種情況下解釋為全部生效也不是很妥當(dāng)。

　　既然現(xiàn)有理論框架都無法完全涵蓋共同遺囑的生效問題，看看比較法上是不是能夠給我們提供一些可借鑒的解釋路徑，德國民法上對于共同遺囑生效時間的認(rèn)定，主要是根據(jù)處分的相關(guān)性和關(guān)聯(lián)性理論解釋的。解釋路徑有兩種，一種叫分離模式，也可以稱之為先位繼承和后位繼承模式。在這種情況下，夫妻雙方指定后去世一方其實是先位繼承人，只有當(dāng)后去世一方死亡之后，子女才是后位繼承人。另外一種模式就是合并模式，也可以稱之為完全繼承和中位繼承模式，就是夫妻一方死亡的時候，另一方即取得遺產(chǎn)的所有權(quán)，是直接的繼承人，而當(dāng)配偶另一方去世的時候，遺產(chǎn)再直接轉(zhuǎn)入子女等其他繼承人繼承。那么我國在最終的解釋上是不是就一定要采取比較法上的結(jié)論呢？我們需要有一個基本的立場，就是在民事立法和民事司法解釋上，都要堅持一以貫之的價值判斷結(jié)論，既然在認(rèn)可共同遺囑的時候，依據(jù)的基本原則是繼承法當(dāng)中的意思自治原則，在共同遺囑效力認(rèn)定之后，對它生效時間的解釋上，也應(yīng)該貫徹意思自治原則。就是應(yīng)該具體考察共同遺囑當(dāng)中當(dāng)事人的約定，從而判斷采取的到底是分離模式還是合并模式。比如說遺囑約定的是一方去世后，另一方直接享有財產(chǎn)的所有權(quán)，然后再轉(zhuǎn)由子女繼承，我們可以推定它傾向于采取合并模式。如果遺囑當(dāng)中約定了一方去世之后，另一方僅僅享有管理和處分遺產(chǎn)的權(quán)利，或者是使用權(quán)，只有當(dāng)另一方死亡的時候，子女才可以繼承。這種情況下，我們可以推定，它采取的是分離模式。這是我們所說的在當(dāng)事人有約定的情況下?，F(xiàn)實生活紛繁復(fù)雜，當(dāng)事人并不一定可能采取很明確的約定形式。如果當(dāng)事人沒有明確約定時，我們又采取何種理論解釋呢？在現(xiàn)行的繼承法和繼承編草案來看，既然沒有明確地規(guī)定先位繼承和后位繼承，我們就應(yīng)該傾向于推定，當(dāng)當(dāng)事人沒有明確約定的時候采取合并模式。如果我們能夠更明確地、更細(xì)致地規(guī)定先位繼承和后位繼承制度，就應(yīng)該推定采取分離模式。

　　最后有一個額外的小問題，當(dāng)共同遺囑的效力都得到認(rèn)可的時候，它在何種情形下能夠撤銷呢？基于意思表示的基本理論，能夠撤銷的情形，我就不一一講述了，我覺得有一個比較特殊的是，能夠通過拒絕接受，從而達(dá)到撤銷共同遺囑目的。還有一個在共同遺囑當(dāng)中可以通過約定再婚，從而使關(guān)聯(lián)性處分無效的方式，使共同遺囑在一方當(dāng)事人死亡之后，另一方仍然可以撤銷。

　　以上就是我對這個問題的一些認(rèn)識，請各位老師多多批評指正，謝謝！

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　　主持人（張鐵薇）：謝謝王毅純博士，從非常全景的角度介紹了共同遺囑的效力問題。接下來歡迎兩位與談人講一講。

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與談人：

　　楊立新（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）?

　　其實幾位說得都挺好，耀東說得比較仔細(xì)，特別是遺囑效力欠缺這一部分，它會產(chǎn)生什么樣的后果，講得非常好。李老師討論得比較深，但是可能也有些問題，這也是沒有辦法的事情。現(xiàn)在有一個問題你還沒看到，實際上我們現(xiàn)在這個做法，就是人去世了，他的財產(chǎn)就變成遺產(chǎn)，遺產(chǎn)就變成繼承人所有了，如果沒有遺產(chǎn)存在，就不用討論遺產(chǎn)繼承了？所以這一部分你認(rèn)為不是繼承發(fā)生的時候所有權(quán)就轉(zhuǎn)移，還會存在權(quán)利真空，實際上是把時間從后面往前推，一繼承的時候就應(yīng)該認(rèn)為所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。我認(rèn)為需要考慮語境，繼承就是繼承遺產(chǎn)，只是財產(chǎn)的關(guān)系，可能就比較好解決了，這也是沒有辦法的辦法。要說真正繼承了的時候才能取得所有權(quán)，中間這一塊就是權(quán)利真空期，這個時候怎么辦？就沒法辦了。所以這個問題提得其實是對的，關(guān)鍵就是我們應(yīng)該怎么去認(rèn)識它。

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　　陳斯（東莞市第一人民法院院長）??

　　其實上午楊老師發(fā)言當(dāng)中講的話我完全贊成，我聊一下我的感想。我這里想表達(dá)一個觀點，就是學(xué)術(shù)跟現(xiàn)實是有點差距的。對于裁判者來說，特別是一線法官來說，他最希望看到的是一種簡單直觀的規(guī)則，規(guī)則越清晰，法官越容易接受，然后規(guī)則就越容易實施，而規(guī)則越繁雜，法官思考起來就越麻煩。我自己辦過這樣的案件，尤其是有多幾個繼承人，法官也會覺得很頭疼。但是學(xué)者認(rèn)為越復(fù)雜、越周全越好，實際上我覺得現(xiàn)實生活的復(fù)雜性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過學(xué)者或者我們每一個人所能想象的范圍。比如說剛才劉文教授提出來的，老人為什么會爭繼承，就是為了其他親屬，但我自己碰到過一個案件，根本不是這么回事，老人就是跟晚輩孫子爭，就是為了他自己，這個世界上什么人都有，不能只考慮一種情況。所以我覺得要想把法律周全到概括所有類型，那是不可能的，我們只能追求在原則上或者方向上把握得更科學(xué)、更合理就可以了。但是我最后表明一點，就是我對楊老師的觀點完全贊同，謝謝！

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　　主持人（張鐵薇）：下面大家可以自由發(fā)言。

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　　孫學(xué)致（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我想說一下，這個繼承人范圍擴(kuò)大的問題，目前大家的理解我總覺得有點偏差，繼承人范圍是一個問題，繼承人的順序是另外一個問題，有一些繼承人是在這個范圍里，但他不一定進(jìn)入到順序里。代位繼承保護(hù)了直系之間的公平性，而且還保證了順序，所以代位繼承不等于降低了繼承人的價值和地位，反而可能對其是一個很好的保護(hù)，沒有必要一定考慮把代位繼承人排在第幾順序里。而且在現(xiàn)在的司法解釋中，代位繼承人是晚輩血親就行，沒有代際限制。這樣的話，曾孫子女都是法定繼承人，這都不是問題，也根本不是擴(kuò)大繼承人范圍需要考慮的?，F(xiàn)在的司法實踐問題是，判決贈給自己的孫子女都叫遺贈，不接受就算放棄了這個權(quán)利，這是很不合適。它不符合法理。所以我們怎么能對抗這種不合理的判決呢，方式就是在大家還有機(jī)會立法的時候，把繼承人的范圍寫進(jìn)法律，而不要以為繼承人的順序能代替繼承人的范圍，這是我想說的。?

　　劉文：就是措辭上不要說什么子女、孫子女，就說晚輩直系血親就行了。

　　楊立新：比較第一順序和代位繼承，你覺得哪個好？

　　孫學(xué)致：不是哪個好的問題，我覺得這是關(guān)系到直系親屬公平的問題。比如有兩個孩子，其中一個孩子有兩個兒子，如果都是第一順序的話，這個有兩個兒子的孩子去世了，他的兩個兒子來了，再加上原來那個另外的孩子，就是三個人平分。但如果是代位的話，那就是兩個二分之一，那兩個人各分四分之一，這個直系親屬之間的公平性還是很重要的。

　　夏吟蘭：國外是用親等近者優(yōu)先來處理。

　　楊立新：只要有兩個以上的同一順序繼承人，就必須要有這句話。

　　主持人（張鐵薇）：我覺得大家還意猶未盡，確實今天在夏老師的帶領(lǐng)下，在各位老師的參與下，大家都討論得比較深入。謝謝大家！

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　　【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】