第一分會(huì)場(chǎng)民法總則

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主持人：

　　張善斌 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　孫? 鵬 西南政法大學(xué)教授

與談人：

　　耿? 林 清華大學(xué)法學(xué)院副教授

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第一單元

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報(bào)告人：（每人10 分鐘）

　　1.田韶華 河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

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　　2.胡衛(wèi)萍 華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授

　　《數(shù)據(jù)利益民法保護(hù)之立法完善思考》

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　　3.紀(jì)海龍 華東師范大學(xué)法學(xué)院教授

　　《數(shù)據(jù)的私法定位與保護(hù)》

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　　4.殷秋實(shí) 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后

　　《論法律行為的效力評(píng)價(jià)》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（20 分鐘）

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　　主持人（張善斌）：各位老師、各位同學(xué)，大家上午好！10月28日上午民法年會(huì)第一分會(huì)場(chǎng)正式開(kāi)始。這個(gè)分會(huì)場(chǎng)由我和孫鵬教授一同主持，請(qǐng)耿林教授做與談人。第一單元有四位發(fā)言人，按照規(guī)定每位發(fā)言10分鐘，我在第9分鐘的時(shí)候提醒大家。有請(qǐng)第一位發(fā)言人河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院田韶華教授，發(fā)言題目：民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)。大家歡迎！

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　　報(bào)告人：田韶華（河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》

　　謝謝大家！我是來(lái)自河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院的田韶華，很榮幸有機(jī)會(huì)就這個(gè)題目和大家做一個(gè)交流。我向大家匯報(bào)的題目是《民法典編纂中身份行為的體系化建構(gòu)》。

　　關(guān)于身份行為的含義，我們學(xué)界有很多爭(zhēng)議，我這篇文章主要是把它定義為直接以發(fā)生、變更和消滅身份關(guān)系為目的的這樣一類法律行為。比如說(shuō)結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)這類身份行為。

　　之所以選擇這么一個(gè)題目進(jìn)行研究，主要是考慮到我們現(xiàn)在正在制定民法典，民法典最重要的一個(gè)特征就是體系化。在我們的民法制度中，最具體系化的應(yīng)當(dāng)是民事法律行為制度。教科書中一般都會(huì)將民事法律行為分為兩類，一類是財(cái)產(chǎn)行為，一類是身份行為。但是現(xiàn)在無(wú)論是理論研究還是立法建構(gòu)角度，就以合同行為為典型的財(cái)產(chǎn)行為，無(wú)論是理論上還是立法體系上都是相對(duì)比較成熟和科學(xué)的。

　　但是身份行為，首先在立法表現(xiàn)上比較分散，沒(méi)有形成體系。比如這次發(fā)布的民法典婚姻家庭編草案中，結(jié)婚行為有無(wú)效和可撤銷之分，但是收養(yǎng)行為只有無(wú)效。在瑕疵事由中，結(jié)婚行為中的無(wú)效事由有法律明確規(guī)定，法律規(guī)定的撤銷事由有脅迫和欺詐。但是在收養(yǎng)行為中，無(wú)效事由由民法總則規(guī)定。對(duì)于協(xié)議離婚和協(xié)議解除收養(yǎng)，瑕疵事由是否會(huì)產(chǎn)生無(wú)效、可撤銷的效果，立法中并沒(méi)有規(guī)定。

　　從學(xué)術(shù)研究層面來(lái)講，對(duì)身份行為的關(guān)注可能也不夠。所以，我一度也很困惑：我這樣一個(gè)題目，究竟屬于民法總則的領(lǐng)域還是屬于婚姻家庭編草案的領(lǐng)域？會(huì)議方把我安排到這里，看來(lái)它應(yīng)該是屬于民法總則領(lǐng)域。但是從內(nèi)容上來(lái)講，更多涉及婚姻家庭編草案的內(nèi)容。從本質(zhì)上講，它應(yīng)當(dāng)是婚姻家庭編如何和民法總則協(xié)調(diào)和銜接的問(wèn)題。

　　因?yàn)槲乙劦氖巧矸菪袨榈捏w系化建構(gòu)，所以首先要解決的一個(gè)問(wèn)題是：它可不可以體系化，如何體系化？這就產(chǎn)生它和民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題。關(guān)于這個(gè)關(guān)系，在學(xué)術(shù)中有很多爭(zhēng)議。我的觀點(diǎn)是：它應(yīng)當(dāng)屬于民事法律行為。因?yàn)樗厦袷路尚袨樽钪匾膬蓚€(gè)特征：一是它具有意思表示，具有表意性，不管是結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、解除收養(yǎng)，都蘊(yùn)含著當(dāng)事人的意思表示；二是它具有設(shè)權(quán)性，雖然說(shuō)身份行為的權(quán)利義務(wù)是由法律規(guī)定的，但是這個(gè)法律關(guān)系依然是根據(jù)當(dāng)事人的意思形成的，而不是根據(jù)法律的規(guī)定。所以從這個(gè)意義上講，它具有設(shè)權(quán)性。所以說(shuō)，身份行為從理論架構(gòu)上應(yīng)當(dāng)屬于民事法律行為的范疇。這是一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，它雖然屬于民事法律行為，但是與財(cái)產(chǎn)行為尤其是合同行為相比，有非常巨大的區(qū)別。比如說(shuō)，身份行為產(chǎn)生的關(guān)系是身份關(guān)系，它是一個(gè)倫理關(guān)系，不是一個(gè)財(cái)產(chǎn)性的關(guān)系。再比如說(shuō)，身份行為具有確定性和終局性，而合同行為一般是一時(shí)性的。身份中的意思表示是非理性、非功利性、非計(jì)算性的，而合同行為中它顯然是功利的、理性的、計(jì)算性的。另外，身份行為中我們一般要求要式行為。所以從這個(gè)意義上講，它和合同行為、財(cái)產(chǎn)行為有很大不同。

　　基于這兩點(diǎn)，我認(rèn)為：第一，它是一種獨(dú)立于財(cái)產(chǎn)行為的法律行為，所以它具有體系化建構(gòu)的基礎(chǔ)，可以體系化；第二，它屬于民事法律行為的一種，所以可以借助民事法律行為比較成熟的理論框架，再結(jié)合它本身的特色，建構(gòu)起它自身的理論體系。這是我要談的第一點(diǎn)。

　　這樣的話，我認(rèn)為身份行為的體系化建構(gòu)應(yīng)該從兩個(gè)方面完成，一是外部體系化，二是內(nèi)部體系化。外部體系化主要是如何和民事法律行為相銜接的問(wèn)題，這方面我談以下幾點(diǎn)：

　　第一，借助民事法律的行為的成立和生效的區(qū)分，在身份行為中也區(qū)分成立和生效?，F(xiàn)在的婚姻家庭編和婚姻法理論都沒(méi)有提到身份行為的成立。比如說(shuō)結(jié)婚登記后，若沒(méi)有符合法定結(jié)婚的要件，屬于無(wú)效婚姻。但如果沒(méi)有登記，該行為如何評(píng)價(jià)？現(xiàn)行立法上并沒(méi)有這樣的評(píng)價(jià)體系。所以我覺(jué)得應(yīng)該承認(rèn)身份行為的成立和不成立的區(qū)分。沒(méi)有登記，就認(rèn)定其不成立，而不是無(wú)效。

　　第二，關(guān)于身份行為的效力體系。在民法總則中，法律行為的效力體系分為有效、無(wú)效、可撤銷、效力待定等幾種。尤其是效力瑕疵體系，就是無(wú)效、可撤銷和效力待定。這里面除了效力待定不適合身份行為之外，像無(wú)效和可撤銷，這兩個(gè)層次的區(qū)分，都應(yīng)該適用于身份行為。

　　第三，關(guān)于身份行為瑕疵事由的類型體系。民法總則中規(guī)定的民事法律行為的瑕疵類型，比如欺詐、脅迫、乘人之危等等，都是比較成熟的類型化建構(gòu)，它也可以適用于身份行為，除非跟身份行為的性質(zhì)相違背。比如，顯失公平規(guī)則不能適用于身份行為。這是外部體系化的總體理論框架。

　　第二個(gè)角度是內(nèi)部體系化，主要是結(jié)合身份行為的特色來(lái)建構(gòu)它自身的理論體系。這個(gè)特色主要應(yīng)當(dāng)考慮到身份法的價(jià)值取向：穩(wěn)定家庭關(guān)系、保護(hù)弱者的立法宗旨。另外還有尊重當(dāng)事人的意思自治、尊重繼承法律關(guān)系，以及身份本身的邏輯結(jié)構(gòu)等。所以達(dá)成身份行為的體系化，意味著婚姻家庭法不僅僅追求價(jià)值性，同時(shí)還追求科學(xué)性。

　　內(nèi)部體系化主要有以下幾個(gè)方面：一是身份意思表示構(gòu)成的特殊性。在財(cái)產(chǎn)行為中，民事法律行為的意思表示的內(nèi)容是什么？它的內(nèi)容是形成權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，就是當(dāng)事人自己設(shè)權(quán)，形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是身份關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)由法律規(guī)定，它的意思表示的內(nèi)容是創(chuàng)設(shè)和解消定型化的法律關(guān)系。二是身份行為能力。民法總則中關(guān)于行為能力規(guī)定，是計(jì)算性、功利性的，是針對(duì)財(cái)產(chǎn)行為的。而身份行為的行為能力，不是交易上的計(jì)算能力，所以我覺(jué)得在行為能力的判斷上，應(yīng)當(dāng)比財(cái)產(chǎn)行為的行為能力要求低一點(diǎn)。一個(gè)人可能不能判斷我要簽一個(gè)多么大標(biāo)的的合同，但是要判斷是否愛(ài)一個(gè)人，是否適合跟這個(gè)人結(jié)婚，還是能夠準(zhǔn)確做出意思表示的。三是關(guān)于瑕疵身份行為的界分基準(zhǔn)。首先要界分成立和生效，如果不符合成立要件的，就不成立。成立要件主要是兩個(gè)：一是意思表示要形成合意；二是符合法定的形式，這二者缺一就不成立。實(shí)踐中經(jīng)常有這樣的案子：比如甲沒(méi)有達(dá)到法定婚齡，他借他哥哥的身份證和一名女子結(jié)婚，即冒名結(jié)婚和借名結(jié)婚。法院如何認(rèn)定和評(píng)價(jià)甲的行為呢？在我看來(lái)，甲借哥哥的身份證結(jié)婚，結(jié)婚證上登記的是他哥哥和另外一名女子的信息，但他哥哥根本沒(méi)有結(jié)婚的意思表示。所以，盡管辦理了登記，也不能認(rèn)定為結(jié)婚行為成立。其次，關(guān)于無(wú)效、可撤銷的界分基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以嚴(yán)重違反社會(huì)公共利益為標(biāo)準(zhǔn)。所以，民事法律行為中的無(wú)效事由并不當(dāng)然導(dǎo)致身份行為無(wú)效。另外就是瑕疵身份行為的法律后果問(wèn)題。這里面我覺(jué)得特別需要重視的是瑕疵身份行為的補(bǔ)正。就是它盡管無(wú)效、可撤銷，但是基于對(duì)身份關(guān)系的尊重，是否應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人補(bǔ)正？比如，事后兩人共同生活、事后追認(rèn)、事后無(wú)效的事由消失等，都應(yīng)當(dāng)讓瑕疵身份行為有效。在瑕疵身份行為中，特別注重對(duì)相關(guān)當(dāng)事人的保護(hù)。在民事法律行為當(dāng)中，如果一個(gè)行為被撤銷了，那么有過(guò)錯(cuò)一方應(yīng)當(dāng)向無(wú)過(guò)錯(cuò)一方承擔(dān)法律責(zé)任。但是身份行為中就沒(méi)有這樣的制度。一個(gè)人欺詐對(duì)方而結(jié)婚了，或者重婚，《婚姻法》只規(guī)定了婚姻的宣告無(wú)效或撤銷以解決上述問(wèn)題。在這樣的情況下，有過(guò)錯(cuò)的一方是否應(yīng)當(dāng)對(duì)善意的、誠(chéng)信的另一方當(dāng)事人承擔(dān)賠償責(zé)任呢？我覺(jué)得這方面應(yīng)當(dāng)予以制度建構(gòu)。???

　　所以總得來(lái)講，我希望將外部和內(nèi)部體系化兩者結(jié)合，促進(jìn)身份行為的體系化建構(gòu)，促成婚姻家庭編立法的科學(xué)性。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：大家對(duì)身份行為關(guān)注得少一點(diǎn)，大家都對(duì)財(cái)產(chǎn)行為關(guān)注得多一點(diǎn)。實(shí)際上，身份行為中確實(shí)有些問(wèn)題值得我們深思：未登記的行為是未成立還是未生效？身份行為意思表示是表示什么？它跟我們的財(cái)產(chǎn)行為確實(shí)不一樣。再次感謝田韶華教授給我們帶來(lái)的演講。第二位發(fā)言人是華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系胡衛(wèi)萍教授，發(fā)言題目是《數(shù)據(jù)利益民法保護(hù)之立法完善思考》，掌聲有請(qǐng)。

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　　報(bào)告人：胡衛(wèi)萍（華東交通大學(xué)人文社科學(xué)院法學(xué)系教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)利益民法保護(hù)之立法完善思考》

　　各位老師，非常榮幸有機(jī)會(huì)在民法學(xué)研究會(huì)年會(huì)的會(huì)議現(xiàn)場(chǎng)和大家交流我的會(huì)議論文《數(shù)據(jù)利益民法保護(hù)之立法完善思考》?！睹穹倓t》第127條使數(shù)據(jù)成為民事法律關(guān)系的客體。但是數(shù)據(jù)和信息存在區(qū)分，也存在交融。在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，數(shù)據(jù)作為重要的信息資源進(jìn)入百姓生活，越來(lái)越影響人們的思想觀念與法律行為。但是數(shù)據(jù)本身處于0和1組合的一種二進(jìn)制形式，它本身并沒(méi)有實(shí)際的意義，只是一堆原始素材的客觀集聚。但是通過(guò)數(shù)據(jù)控制者的分析、開(kāi)發(fā)處理后，它能夠以信息的方式展現(xiàn)出來(lái)，也可以通過(guò)信息表現(xiàn)轉(zhuǎn)化為知識(shí)。

　　數(shù)據(jù)本身并不是信息。數(shù)據(jù)屬于物理技術(shù)層面的事物，其相對(duì)地固定在一個(gè)技術(shù)代碼中。除了這種顯示和存儲(chǔ)功能之外，其并沒(méi)有獨(dú)立的傳播性，而只是信息傳遞的工具。信息則是一種可視的符號(hào)、圖像，可以通過(guò)數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)之外的其他媒介的傳輸，為人體感官所接受并以內(nèi)容呈現(xiàn)價(jià)值。數(shù)據(jù)本身是技術(shù)工具的代碼表達(dá)，數(shù)據(jù)的顯示、存儲(chǔ)能夠傳遞信息，它和信息構(gòu)成了一種工具和本體的關(guān)系。物理層面的數(shù)據(jù)糾紛往往是代碼控制、技術(shù)流程出現(xiàn)了問(wèn)題，一般只能由專業(yè)的技術(shù)人員進(jìn)行處理。法律除了賦予其相應(yīng)的程序保障之外，基本上做不了什么。但是承載于數(shù)據(jù)工具之上的信息不僅可以借助于數(shù)據(jù)生動(dòng)而形象地具體表現(xiàn)出來(lái)，而且這個(gè)數(shù)據(jù)信息在實(shí)際生活中也會(huì)因?yàn)樗鳛橘Y源的可利用性而彰顯財(cái)富價(jià)值，從而對(duì)實(shí)體經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響。其更可以依賴平臺(tái)，借助代碼進(jìn)行服務(wù)貿(mào)易、合同交易，由此創(chuàng)造出更多的財(cái)富和利益。所以，數(shù)據(jù)已經(jīng)超越它本身技術(shù)性、工具性，成為和它所承載的信息融為一體的事物，我們也越來(lái)越?jīng)]有辦法將信息和數(shù)據(jù)分離出來(lái)而抽象討論數(shù)據(jù)本身。但數(shù)據(jù)本身所涵蓋的信息，除了個(gè)人信息之外，還包含大量的企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)。

　　對(duì)數(shù)據(jù)資產(chǎn)進(jìn)行數(shù)據(jù)整理、利用、加工、應(yīng)用和交易，都會(huì)通過(guò)這種適用于交易的手段，使相應(yīng)的主體獲得收益。所以法律對(duì)個(gè)人信息利益的保護(hù)，并不能夠囊括數(shù)據(jù)信息的全部。數(shù)據(jù)和信息二者雖然不同，但是關(guān)系密切，可以說(shuō)是有區(qū)分而又交融的存在?！睹穹倓t》第127條把數(shù)據(jù)作為民事法律關(guān)系的客體進(jìn)行保護(hù)，實(shí)際上順應(yīng)了信息社會(huì)的發(fā)展需求。但是《民法總則》第127條盡管要求依照有關(guān)的法律規(guī)定對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)，卻沒(méi)有明確提出數(shù)據(jù)權(quán)或者數(shù)據(jù)信息權(quán)的概念，也沒(méi)有表明具體的保護(hù)模式，對(duì)如何保護(hù)數(shù)據(jù)也沒(méi)有進(jìn)行實(shí)質(zhì)性規(guī)定，只是說(shuō)依照有關(guān)的法律進(jìn)行保護(hù)?！睹穹倓t》的規(guī)定恰恰說(shuō)明，數(shù)據(jù)信息作為一種新生事物，已經(jīng)發(fā)展到了需要從私權(quán)角度進(jìn)行維護(hù)的地步。到現(xiàn)在為止，傳統(tǒng)民法并沒(méi)有對(duì)它提供完備的學(xué)理支撐。事實(shí)上，對(duì)數(shù)據(jù)利益的法律歸屬，在學(xué)術(shù)上還是存在爭(zhēng)論：是將它歸入信息產(chǎn)權(quán)還是歸入知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行權(quán)益保護(hù)？或者是在合同法上以債權(quán)的方式進(jìn)行保護(hù)？或者從物權(quán)法的角度進(jìn)行一種數(shù)據(jù)利益維護(hù)？

　　實(shí)際上，無(wú)論哪種觀點(diǎn)，在論證中都有不完善之處。但數(shù)據(jù)資源本身的可利用性，數(shù)據(jù)資源背后的利益鏈條、數(shù)據(jù)資產(chǎn)，都使得民法需要正視它的價(jià)值，并且對(duì)它做出回應(yīng)。所以我認(rèn)為，《民法總則》第127條沒(méi)有從數(shù)據(jù)權(quán)的角度對(duì)它進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范，而是將它定性為法益，這種立法實(shí)際上一方面回避了數(shù)據(jù)是否構(gòu)成民事權(quán)利，構(gòu)成何種民事權(quán)利的法律爭(zhēng)論；另外一方面，又明確了對(duì)數(shù)據(jù)利益進(jìn)行私權(quán)保護(hù)的需要。在這樣的意義上，這種立法是有可取之處的。如果說(shuō)現(xiàn)在立法直接從數(shù)據(jù)權(quán)這樣一個(gè)權(quán)利的角度對(duì)數(shù)據(jù)利益進(jìn)行非常明晰定位的話，需要理論上的梳理和創(chuàng)新，甚至需要引入新的概念，比如產(chǎn)權(quán)理論、權(quán)利束的概念等。在現(xiàn)階段，這些概念并沒(méi)有得到民法學(xué)界的共識(shí)。

　　另外，我在這篇文章里建議，在將來(lái)的民法典侵權(quán)責(zé)任編里設(shè)置專門的條款確認(rèn)對(duì)數(shù)據(jù)利益的保護(hù)。民法典侵權(quán)責(zé)任編草案第943條規(guī)定，“本編調(diào)整侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事法律關(guān)系。”這條規(guī)定實(shí)際上是很簡(jiǎn)潔、明了、清晰的。但在這樣的簡(jiǎn)單表述中，實(shí)際上并沒(méi)有凸顯今后在信息社會(huì)里，對(duì)數(shù)據(jù)這些重要客體利益的保護(hù)。我認(rèn)為，在民法典侵權(quán)責(zé)任編的調(diào)整對(duì)象里，可以采用列舉的模式，在原來(lái)的《侵權(quán)責(zé)任法》第2條基礎(chǔ)上增加另外的條款。具體可以表述為：“本法保護(hù)的民事主體享有的民事權(quán)利不能違反保護(hù)他人的法律。對(duì)于民事利益法律有明確規(guī)定的，予以保護(hù)”。通過(guò)這樣直接羅列，以示在侵權(quán)法上對(duì)民事利益的防衛(wèi)性保護(hù)，回應(yīng)民法總則對(duì)個(gè)人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的人格利益和財(cái)產(chǎn)利益的法律保護(hù)。這不僅僅可以將侵權(quán)行為的認(rèn)定拓展至對(duì)保護(hù)他人的法律義務(wù)的違反，拓展侵權(quán)責(zé)任追究的法律依據(jù)；同時(shí)也將侵害民事利益、法律利益明確為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)生事由。另外，由于數(shù)據(jù)本身比較特殊，它有可能承載公共資源，所以數(shù)據(jù)處理有自身的特殊性。在歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、數(shù)據(jù)的使用流轉(zhuǎn)、權(quán)利的保護(hù)期限、權(quán)利的行使限制等方面都有特殊之處。所以也有必要從這個(gè)角度設(shè)置專門的條款進(jìn)行專門規(guī)定，為今后信息社會(huì)的數(shù)據(jù)侵害行為設(shè)置相應(yīng)的事先防范舉措。

　　這是我這篇文章初步的構(gòu)想，向大家匯報(bào)到此，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：非常感謝！大數(shù)據(jù)時(shí)代，這是一個(gè)熱門話題，數(shù)據(jù)利益和財(cái)產(chǎn)利益叫什么名字，哪一個(gè)是財(cái)產(chǎn)性的，哪一個(gè)還有人格利益在里面？值得探討，再次感謝！下面有請(qǐng)華東師范大學(xué)紀(jì)海龍教授。

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　　報(bào)告人：紀(jì)海龍（華東師范大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《數(shù)據(jù)的私法定位與保護(hù)》

　　謝謝張老師。我這篇文章跟胡老師的報(bào)告在主題上有很大的重合，我聽(tīng)了一下，很多大方向上應(yīng)該是比較一致的，可能我這個(gè)更細(xì)一點(diǎn)。

　　我將報(bào)告分為幾點(diǎn)。第一，我區(qū)分了數(shù)據(jù)和信息。數(shù)據(jù)這個(gè)詞實(shí)際上有兩個(gè)含義，數(shù)據(jù)有的時(shí)候指信息，有的時(shí)候指數(shù)據(jù)文件。我們?cè)谡務(wù)摂?shù)據(jù)這個(gè)詞的時(shí)候，如果不區(qū)分它是信息還是數(shù)據(jù)文件本身，有時(shí)候論點(diǎn)論據(jù)就會(huì)指偏。目前我看到刊發(fā)出來(lái)的很多文章，在說(shuō)數(shù)據(jù)這個(gè)詞的時(shí)候，經(jīng)常也沒(méi)有特別詳細(xì)地區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)文件還是數(shù)據(jù)信息。我對(duì)編到年會(huì)論文集的稿子又做了比較多的修改，里面凡是涉及數(shù)據(jù)文件的就定義為數(shù)據(jù)文件，涉及數(shù)據(jù)信息的就定義為數(shù)據(jù)信息，從而使其明確化。數(shù)據(jù)文件涉及到物理層。其實(shí)在計(jì)算機(jī)世界里，不是所有的數(shù)據(jù)都表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件。唯一的例外就是內(nèi)存中的數(shù)據(jù)，它是臨時(shí)存在內(nèi)存中的，還沒(méi)有被存儲(chǔ)成數(shù)據(jù)文件。如果數(shù)據(jù)是民法上的客體的話，需要具有可界分、可控制的特性。只有數(shù)據(jù)文件才是可界分、可控制的，內(nèi)存中的數(shù)據(jù)是很難界分和控制的。所以我后來(lái)的稿子里面就聚焦于數(shù)據(jù)文件，數(shù)據(jù)文件是整個(gè)數(shù)據(jù)利用的核心。這是第一點(diǎn)，區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)信息和數(shù)據(jù)文件。其實(shí)數(shù)據(jù)還有第三層，就是所謂的存儲(chǔ)層。我區(qū)分了三層數(shù)據(jù)：一層是物理層，一層是數(shù)據(jù)文件層，還有一層是數(shù)據(jù)文件所包含的數(shù)據(jù)信息層。這樣看下來(lái)，實(shí)際上個(gè)人信息是位于最上面的信息層，它和數(shù)據(jù)文件是兩個(gè)東西。所以我們不要混淆《民法總則》第127條和第111條的規(guī)定，因?yàn)橐粋€(gè)是講數(shù)據(jù)，一個(gè)是講個(gè)人信息的。這是第一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是所有討論的前提。

　　第二，現(xiàn)行法對(duì)數(shù)據(jù)文件或者是數(shù)據(jù)信息的保護(hù)。一個(gè)是可以用物權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)，比如說(shuō)別人如果把我硬盤中的東西刪除了，或者訪問(wèn)了我的硬盤，實(shí)際上侵入了我的所有權(quán)，可以用物權(quán)制度保護(hù)。但是這會(huì)有一個(gè)弊端：如果把這個(gè)東西進(jìn)行云存儲(chǔ)，可能就不能基于物權(quán)保護(hù)了。還有用侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行保護(hù)，我認(rèn)為這是不成問(wèn)題的。不管我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法是三個(gè)一般條款的模式，還是走傳統(tǒng)的四要件模式，對(duì)于數(shù)據(jù)文件的侵犯都是可以歸納到侵權(quán)責(zé)任法上，這個(gè)問(wèn)題相對(duì)簡(jiǎn)單。另一個(gè)問(wèn)題是基于數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的保護(hù)。假如說(shuō)有人侵犯我的個(gè)人信息，很有可能同時(shí)侵犯包含我個(gè)人信息的數(shù)據(jù)文件；或者是有人侵犯了我的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)如果體現(xiàn)在數(shù)據(jù)文件中，也可能會(huì)涉及到對(duì)我數(shù)據(jù)文件的保護(hù)。競(jìng)爭(zhēng)法也可以對(duì)權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，比如說(shuō)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)。對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)是一個(gè)很重要的保護(hù)模式。但商業(yè)秘密有兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是在大數(shù)據(jù)時(shí)代，商業(yè)秘密制度有時(shí)候不太適應(yīng)大數(shù)據(jù)時(shí)代，因?yàn)樯虡I(yè)秘密首先要有秘密性，但很多數(shù)據(jù)信息是公開(kāi)搜集的，這一點(diǎn)可能就排除了商業(yè)秘密的適用；第二，商業(yè)秘密要求有實(shí)用性，在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，一些信息有可能有用，有可能沒(méi)用，所以通過(guò)商業(yè)秘密的保護(hù)模式對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行保護(hù)不合適。另外，對(duì)數(shù)據(jù)交易的調(diào)整，我認(rèn)為不成問(wèn)題，原因就是私法自治。因?yàn)槲餀?quán)是法定的，債權(quán)是自由的。

　　第三，歐洲有一些學(xué)者討論是不是要對(duì)數(shù)據(jù)賦予絕對(duì)權(quán)？我認(rèn)為，在最上層的數(shù)據(jù)信息上是沒(méi)有必要賦予權(quán)利的。對(duì)這個(gè)結(jié)論用了經(jīng)濟(jì)分析的方法，大概是，將數(shù)據(jù)類比知識(shí)產(chǎn)權(quán)，類比知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度背后的經(jīng)濟(jì)理性，看數(shù)據(jù)信息是不是需要絕對(duì)權(quán)來(lái)保護(hù)。我的結(jié)論是：不需要賦予絕對(duì)權(quán)。我只說(shuō)一點(diǎn)：在數(shù)據(jù)信息的保護(hù)上，實(shí)際上不存在如果不賦權(quán)就會(huì)導(dǎo)致激勵(lì)喪失的問(wèn)題。原因是保護(hù)數(shù)據(jù)文件本身，可以通過(guò)加密或封閉數(shù)據(jù)文件的方式來(lái)保護(hù)數(shù)據(jù)信息；另外一點(diǎn)是法律可以賦予其相應(yīng)的權(quán)利保護(hù)。這樣的話，主體可以通過(guò)一些方式，把信息賣出去而獲利，所以不存在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的激勵(lì)缺失問(wèn)題。

　　第四，我們要保護(hù)數(shù)據(jù)文件的利益狀態(tài)。實(shí)際上，在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，我們保護(hù)數(shù)據(jù)文件實(shí)際上是保護(hù)數(shù)據(jù)信息背后承載的利益。但是信息原則上自由，除了知識(shí)產(chǎn)權(quán)、個(gè)人信息保護(hù)之外，沒(méi)有必要再在信息上賦權(quán)，因?yàn)閱渭兊男畔⑹菍儆诠蓄I(lǐng)域的。保護(hù)數(shù)據(jù)文件，從法律的角度來(lái)看，主要是從絕對(duì)權(quán)制度、侵權(quán)責(zé)任法、破產(chǎn)法和強(qiáng)制執(zhí)行法等方面進(jìn)行保護(hù)。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)數(shù)據(jù)文件賦予類似物權(quán)的絕對(duì)權(quán)。我只舉一個(gè)例子：假如我把數(shù)據(jù)文件存儲(chǔ)在A公司，A公司把這個(gè)文件的存儲(chǔ)委托或轉(zhuǎn)包給B公司，如果B公司破產(chǎn)，要執(zhí)行B公司的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，我的數(shù)據(jù)可不可以取回？如果不承認(rèn)我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對(duì)權(quán)，就只能以非常迂回的方式實(shí)現(xiàn)取回。通過(guò)合同解釋的方式，我對(duì)A公司有一個(gè)請(qǐng)求權(quán)，A公司把向B公司主張的返還請(qǐng)求權(quán)讓與給我，這是唯一的途徑，非常復(fù)雜。如果我在數(shù)據(jù)文件上擁有絕對(duì)權(quán)，我就可以直接請(qǐng)求返還了。這個(gè)例子比較形象，其實(shí)最重要的是，數(shù)據(jù)文件上之所以可以賦予絕對(duì)權(quán)，原因是在現(xiàn)有的技術(shù)手段下，數(shù)據(jù)文件和物理載體的區(qū)分非常明顯，數(shù)據(jù)不會(huì)對(duì)物理載體造成損失。為什么在紙質(zhì)書的情況下，不把文字和書籍區(qū)分對(duì)待？因?yàn)槲淖趾蜁畢^(qū)分非常困難，區(qū)分會(huì)對(duì)物理載體造成損害。

　　最后一點(diǎn)，在對(duì)數(shù)據(jù)文件上賦予絕對(duì)權(quán)這個(gè)觀點(diǎn)之上，我對(duì)這個(gè)權(quán)利的原始取得、權(quán)能以及個(gè)人信息保護(hù)與法律相沖突的規(guī)則做了探討。數(shù)據(jù)文件上的權(quán)利如果和信息內(nèi)容層面的權(quán)利發(fā)生沖突的時(shí)候，我的觀點(diǎn)是應(yīng)當(dāng)以信息內(nèi)容上的權(quán)利具有優(yōu)先性為原則。如果我的數(shù)據(jù)文件承載的信息內(nèi)容侵犯了他人的個(gè)人信息保護(hù)方面的權(quán)利，則其可以壓制我數(shù)據(jù)文件方面的權(quán)利。

　　我說(shuō)到這里，謝謝！

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　　主持人（張善斌）：比較繞的一個(gè)話題，我聽(tīng)明白了。你把它分成三個(gè)層面，《民法總則》第111條保護(hù)的是你說(shuō)的最上面涉及到個(gè)人信息層面的。中間層面賦予其物權(quán)，萬(wàn)一你放在耿教授這里，耿教授委托在我的公司這里，將來(lái)我的公司破產(chǎn)，你要取走，類似于對(duì)動(dòng)產(chǎn)的取回權(quán)。等會(huì)再聽(tīng)耿教授的點(diǎn)評(píng)。再次感謝。下一位發(fā)言的是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后殷秋實(shí)博士，大家歡迎！

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　　報(bào)告人：殷秋實(shí)（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后）

　　論文題目：《論法律行為的效力評(píng)價(jià)》

　　各位老師，各位同學(xué)好。今天向大家匯報(bào)的這個(gè)題目，算是對(duì)自己平時(shí)學(xué)習(xí)中的疑問(wèn)進(jìn)行的初步思考。和之前兩位老師說(shuō)的比較新潮的數(shù)據(jù)方面的情況不同，我雖然年輕，但還在傳統(tǒng)的教義學(xué)里面沉迷著。

　　法律行為的效力，之前講身份行為的田老師也提到了，有無(wú)效、可撤銷、效力待定三種區(qū)分?？雌饋?lái)這三種區(qū)分，好像有一些問(wèn)題，至少自己學(xué)習(xí)的時(shí)候有疑惑：好像它不夠全面。比如說(shuō)，需要批準(zhǔn)或登記的法律行為未批準(zhǔn)或登記的，司法解釋認(rèn)為該法律行為未生效。未生效是什么狀態(tài)？當(dāng)然還有一些附條件、附期限的法律行為，也沒(méi)有包含在我們效力體系里面。

　　在法律行為無(wú)效和可撤銷的關(guān)系上有很多區(qū)分。比如能不能依據(jù)職權(quán)審查，是不是有除斥期間等。但是我們可以找到反例，就是只有特定當(dāng)事人可以主張的無(wú)效法律行為，典型例子是《土地承包經(jīng)營(yíng)法》第57條，如果強(qiáng)迫承包方進(jìn)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)的，該流轉(zhuǎn)無(wú)效。還可以找到所有人都可以主張的可撤銷的法律行為。也可以找到受到除斥期間限制的無(wú)效法律行為，特別典型的是公司決議的無(wú)效，一般有主張期限的限制。

　　法律行為的效力待定，意志性更加明顯。法律行為的無(wú)效制度保護(hù)公共利益，法律行為的可撤銷制度是保護(hù)私人利益的，法律行為的效力待定，是程序有瑕疵，而不再采取公共利益和私人利益的區(qū)分。還有學(xué)者認(rèn)為，無(wú)效或者被撤銷的法律行為，既沒(méi)有實(shí)質(zhì)約束力，也沒(méi)有形式約束力。但是效力待定方面，特別是限制行為能力人訂立的合同、無(wú)權(quán)處分的合同，如果說(shuō)法律行為效力未定，應(yīng)該是指沒(méi)有實(shí)質(zhì)約束力，但是一方當(dāng)事人如果變更、解除合同，可不可以？好像也不行。從這個(gè)角度上說(shuō)，效力待定的法律行為有形式約束力。所以效力待定跟無(wú)效、可撤銷也都不太一樣。

　　我想先看一下這些問(wèn)題怎么來(lái)的。我用歷史檢索的方法，最早從羅馬法到中世紀(jì)到潘德克頓學(xué)派以前，沒(méi)有可撤銷的概念，無(wú)效、不生效力都是被等同對(duì)待的，或者沒(méi)有特別區(qū)分。區(qū)分無(wú)效和可撤銷，是在薩維尼和溫德沙伊德的時(shí)代，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是到底誰(shuí)能主張無(wú)效。無(wú)效和可撤銷被稱為廣義無(wú)效，狹義無(wú)效所有人都能主張，其他廣義無(wú)效只有特定當(dāng)事人才能主張。后來(lái)溫德沙伊德首次提出不生效力的概念，他提出基于當(dāng)事人意思決定不生效力的事由。后來(lái)學(xué)者就對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)張，可以由于法定的事由不生效力。有學(xué)者認(rèn)為，既然無(wú)效和不生效力有區(qū)分，那就分別設(shè)置要件。但是設(shè)置要件又產(chǎn)生了很多問(wèn)題。對(duì)于每一個(gè)要件都沒(méi)法達(dá)成特別一致的意見(jiàn)。比如附條件的法律行為，如果條件出了問(wèn)題，就不生效力；如果條件違法，這個(gè)法律行為就是無(wú)效的。這就產(chǎn)生了很多問(wèn)題。后來(lái)我們對(duì)法律行為的瑕疵采三分法。一開(kāi)始這種區(qū)分問(wèn)題不大，可撤銷的事由是確定的，不生效力的事由也是確定的，剩下一個(gè)無(wú)效的事由不作規(guī)定也無(wú)所謂。但是現(xiàn)在我們說(shuō)無(wú)效的法律行為，都是特定當(dāng)事人主張的無(wú)效、不能對(duì)抗第三人的無(wú)效等，這就和之前確定的法律行為無(wú)效特征和原則不同，產(chǎn)生了例外。

　　隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，生活越來(lái)越復(fù)雜，法官判定法律行為無(wú)效的情況越來(lái)越多，導(dǎo)致三分法出現(xiàn)了一些問(wèn)題。我的一個(gè)初步想法就是對(duì)法律行為的效力進(jìn)行分層。法律行為成立是一層，有效、無(wú)效是一層，生效、不生效是一層。有效、無(wú)效主要看是不是違法，考察的是法律行為設(shè)立的利益本身能不能獲得法律的積極評(píng)價(jià)。不生效力主要考慮當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)能不能具體實(shí)現(xiàn)，或者主要考慮法律行為產(chǎn)生的法律關(guān)系能不能落實(shí)的問(wèn)題。主要的精力更應(yīng)該放在不生效力層面，比如絕對(duì)不生效力、相對(duì)不生效力、部分不生效力等等。這是我初步的想法，它是有一定解釋力的。如果我們考察相對(duì)無(wú)效的概念，大家看學(xué)者的論述，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題。大家對(duì)相對(duì)無(wú)效的概念沒(méi)有統(tǒng)一的見(jiàn)解。有學(xué)者認(rèn)為只有一方主體主張的無(wú)效是無(wú)效，有學(xué)者認(rèn)為相對(duì)無(wú)效是針對(duì)特定的人不發(fā)生效力。如果我們區(qū)分有效和無(wú)效、生效和不生效層面，我們可以說(shuō)，平時(shí)說(shuō)的相對(duì)無(wú)效，包含相對(duì)無(wú)效和相對(duì)不生效兩個(gè)層面。相對(duì)無(wú)效主要考察的是只有一方當(dāng)事人主張的無(wú)效，然后進(jìn)一步考察相對(duì)無(wú)效有沒(méi)有除斥期間的問(wèn)題。相對(duì)不生效考察效力層面不能對(duì)抗第三人等規(guī)則，都可以放在不生效方面去解決。這是一個(gè)可能的解釋。上述是一些比較初步的思考和觀點(diǎn)，所以還希望能夠得到各位前輩和同學(xué)的批評(píng)指正，謝謝大家！

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　　主持人（張善斌）：感謝殷秋實(shí)博士后的演講。關(guān)于法律行為，整個(gè)學(xué)界、實(shí)務(wù)界對(duì)無(wú)效關(guān)注多一點(diǎn)，對(duì)不生效或者未生效確實(shí)關(guān)注比較少。這篇文章給我們很多啟發(fā)。下面有請(qǐng)與談人發(fā)言。

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　　與談人：

　　耿? 林 （清華大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　謝謝主持人。按照我自己的研究，做本場(chǎng)報(bào)告的評(píng)議人，實(shí)際上是不太具備資格的。因?yàn)槌俗詈笄飳?shí)的論文，是傳統(tǒng)的話題，其他的幾篇，我都是門外漢。兩篇關(guān)于數(shù)據(jù)的論文，還有身份法律關(guān)系方面的問(wèn)題，我沒(méi)有太多的研究。既然安排我做評(píng)議，我簡(jiǎn)單談一下我這次學(xué)習(xí)的心得吧。

　　首先對(duì)身份行為進(jìn)行一個(gè)點(diǎn)評(píng)，田老師這篇文章對(duì)身份行為寫得還是比較好的，講了身份行為體系化的問(wèn)題。報(bào)告中所談的體系問(wèn)題雖然跟我們平時(shí)從法理角度講的內(nèi)部體系、外部體系的含義有所不同，但是也提出了自己設(shè)定的含義。關(guān)于身份行為是否是法律行為，我認(rèn)為在德國(guó)法當(dāng)中，原則上進(jìn)行這樣的歸類沒(méi)有問(wèn)題。但是也有觀點(diǎn)認(rèn)為，作為法律行為的身份行為，是一個(gè)比較弱的法律行為。身份行為有很多特殊的地方。比如，結(jié)婚這種行為，必然有一個(gè)意思表示，但是它畢竟不同于一般的法律行為的意思表示，后者意思表示效果是很強(qiáng)烈的、很明確的，法律干預(yù)很少。結(jié)婚雖然也有個(gè)人意思，但更多的是法律的調(diào)整。所以我注意到田老師總結(jié)的法律定型化的關(guān)系，這更多是一種選擇的意思，可以選擇不同模型。所以，實(shí)際上真正個(gè)人的設(shè)權(quán)意思范圍和程度就受到了很大的限制。所以，身份行為是有很多不同于一般法律行為的地方。田老師用傳統(tǒng)法律行為對(duì)照身份行為，觀察二者有哪些差異，如何在法律上進(jìn)行體系化的構(gòu)建，很有意義。在意思表示瑕疵方面，普通法律行為和身份行為當(dāng)中也有很多差異。在普通法律行為當(dāng)中有錯(cuò)誤導(dǎo)致的可撤銷，錯(cuò)誤的范圍就很寬泛；但是身份行為當(dāng)中，對(duì)導(dǎo)致可撤銷的錯(cuò)誤的范圍限制就極其嚴(yán)格。田老師還提到，身份行為中的非理性和非功利性。其實(shí)在普通的法律行為當(dāng)中，可能也有所謂的非理性，也就是情感的一面。因?yàn)槠胀ǚ尚袨楫?dāng)中，一些行為比如贈(zèng)與行為也會(huì)帶有情感因素，我想這里面也有一些交叉的地方。

　　我接著談數(shù)據(jù)方面的論文。我對(duì)數(shù)據(jù)了解并不多。我認(rèn)為對(duì)數(shù)據(jù)和信息做一個(gè)區(qū)分還是挺有意思的，區(qū)分物理層面和其所表達(dá)出來(lái)的內(nèi)容，這種區(qū)分是很基礎(chǔ)的，也是必要的。我想強(qiáng)調(diào)的是，我們區(qū)分?jǐn)?shù)據(jù)和信息是必要的，但是數(shù)據(jù)信息的保護(hù)是必要的，而數(shù)據(jù)中的個(gè)人信息更需要關(guān)注。有些數(shù)據(jù)表現(xiàn)為信息，進(jìn)而在某種場(chǎng)合下表現(xiàn)為個(gè)人信息的時(shí)候，對(duì)它的保護(hù)和一般數(shù)據(jù)信息的保護(hù)是要加以區(qū)分的，因?yàn)閭€(gè)人信息帶有更強(qiáng)的人格因素。海龍的報(bào)告很清楚、很細(xì)致，值得我們學(xué)習(xí)。

　　胡老師的論文最后提到，我們未來(lái)立法完善的地方是做一個(gè)總分的結(jié)構(gòu)，把個(gè)人信息放在侵權(quán)責(zé)任編，就侵權(quán)保護(hù)加以規(guī)定，完善分則的具體內(nèi)容。我首先肯定這種方法的必要性，但同時(shí)，《民法總則》所規(guī)定的數(shù)據(jù)和信息，屬于宣示性和提示性的規(guī)定，并沒(méi)有特別的意義。所以真正需要完善法律制度的話，就不僅僅是侵權(quán)保護(hù)的問(wèn)題，至少制定一部特別法才是更好的立法選擇。

　　最后我點(diǎn)評(píng)一下殷秋實(shí)博士后的文章，這篇文章是我特別感興趣的，因?yàn)槲乙哺P(guān)注傳統(tǒng)理論。在我看來(lái)我國(guó)已有的民事法律行為的效力制度存在很大爭(zhēng)議，有效、無(wú)效這些詞的概念，在德國(guó)法制定過(guò)程當(dāng)中，也做了多次斟酌。所以現(xiàn)有的三分法肯定存在問(wèn)題，但是是否有更好的方案，也是值得探討的。我想補(bǔ)強(qiáng)一下報(bào)告中提到的現(xiàn)行法存在的問(wèn)題：除了文章里提到的各種不足之外，還有一個(gè)稱之為“前效力”的東西。類似于昨天王利明老師所說(shuō)的，在一個(gè)需要批準(zhǔn)登記的法律行為當(dāng)中，當(dāng)事人在合同成立之前對(duì)批準(zhǔn)登記和其他義務(wù)做了約定，這到底如何認(rèn)定？德國(guó)法中把這個(gè)認(rèn)定為一種合同的前效力，它不是最終導(dǎo)致合同需要履行的行為，但是它輔助合同成立，對(duì)這個(gè)義務(wù)的違反也構(gòu)成對(duì)合同義務(wù)的違反。這些在三分體系中就不能很好包含，需要我們花大力氣在理論上構(gòu)建完整的效力體系。當(dāng)然了，理論上如果實(shí)在做不到這一點(diǎn)，在實(shí)踐中也不會(huì)產(chǎn)生太大的問(wèn)題。我就講這些。

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　　主持人（張善斌）：謝謝！現(xiàn)在進(jìn)入自由討論環(huán)節(jié)。

　　嘉? 賓：我長(zhǎng)期關(guān)注身份法，遺憾的是沒(méi)有形成研究成果。身份法的研究確實(shí)是很少的，尤其是有分量的研究成果。剛才田老師對(duì)身份法律行為做了體系化構(gòu)建，我覺(jué)得德國(guó)法上的法律行為是在物權(quán)法、債權(quán)法的行為之上抽象出來(lái)的，理論的問(wèn)題是我們需要努力的方向。實(shí)際上我們努力構(gòu)建一些身份行為，這些行為最主要的問(wèn)題是其后果：行為到底產(chǎn)生什么權(quán)利？是身份權(quán)還是其他權(quán)利？《民法總則》第112條的內(nèi)容很有意思：“自然人因婚姻、家庭關(guān)系等產(chǎn)生的人身權(quán)利受法律保護(hù)?！蔽矣幸粋€(gè)非常大的困惑：現(xiàn)行法中有哪些人身權(quán)利，當(dāng)然這個(gè)所謂的人身權(quán)利不包括人格權(quán)利，是指身份權(quán)利——我們到底有哪些身份權(quán)利？我很難找到典型的身份權(quán)利，唯一一個(gè)監(jiān)護(hù)權(quán)算，但又不是那么典型。傳統(tǒng)民法意義上的身份權(quán)都沒(méi)有，至少?zèng)]有明確有這樣的身份權(quán)存在。不知道對(duì)這個(gè)問(wèn)題田老師是否有自己的想法？

　　田韶華：剛才您說(shuō)的這個(gè)非常重要，身份行為是有法律后果的，其權(quán)利和義務(wù)不是當(dāng)事人自己設(shè)定的，而是法律規(guī)定的，在法律上叫身份權(quán)。身份權(quán)是相互具有身份關(guān)系的人之間形成的權(quán)利，比如說(shuō)夫妻之間相互撫養(yǎng)的權(quán)利，親屬法上叫配偶權(quán)，這些權(quán)利的內(nèi)容和范圍現(xiàn)在在理論層面沒(méi)有形成一個(gè)完整的體系。我現(xiàn)在也在關(guān)注身份這個(gè)詞，民法學(xué)者對(duì)身份的理解已經(jīng)超出了親屬關(guān)系，比如把消費(fèi)者也作為一種身份，導(dǎo)致身份的范圍越來(lái)越大。身份權(quán)的內(nèi)容到底是什么，的確有待于進(jìn)一步思考。現(xiàn)在將身份權(quán)限制在親屬之間相互撫養(yǎng)照顧、繼承等等，我認(rèn)為還需要進(jìn)一步再進(jìn)行體系化構(gòu)建。

　　高富平（華東政法大學(xué)）：我認(rèn)為數(shù)據(jù)和信息的區(qū)分的確是一個(gè)很重要的內(nèi)容。兩篇論文都是建立在區(qū)分、聯(lián)系的基礎(chǔ)之上來(lái)談各自的看法?，F(xiàn)在一個(gè)問(wèn)題是：數(shù)據(jù)在靜態(tài)的環(huán)境下是表現(xiàn)為數(shù)據(jù)文件，或者說(shuō)符號(hào)；但是數(shù)據(jù)的使用，其實(shí)就必然是信息。在這樣的區(qū)分下，控制數(shù)據(jù)，一旦觸及到使用行為的時(shí)候，數(shù)據(jù)就轉(zhuǎn)化為信息了。因?yàn)橘x權(quán)很重要的就是控制使用，對(duì)于數(shù)據(jù)的絕對(duì)權(quán)，在使用層是信息，還是數(shù)據(jù)？賦予數(shù)據(jù)權(quán)利，對(duì)信息卻不賦權(quán)，這個(gè)問(wèn)題我一直沒(méi)考慮明白，希望海龍回應(yīng)一下。

　　紀(jì)海龍：高老師是數(shù)據(jù)信息方面的大家，高老師的質(zhì)疑其實(shí)非常重要。我對(duì)這個(gè)問(wèn)題的初步思考是，一旦涉及到使用就是涉及到數(shù)據(jù)交易。這里的交易是廣義的概念。交易最重要的是信息內(nèi)容，交易有很多體現(xiàn)形式。比如我占有很多數(shù)據(jù)文件中蘊(yùn)含的數(shù)據(jù)信息，高老師想讓我分析一個(gè)結(jié)果，直接把問(wèn)題描述給我，我用我自己占有的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析并把結(jié)果回復(fù)給高老師。這是目前利用數(shù)據(jù)最重要的方式。這樣的場(chǎng)景下不涉及數(shù)據(jù)文件移轉(zhuǎn)，數(shù)據(jù)信息不會(huì)披露給你，呈現(xiàn)的只是一個(gè)結(jié)果，這是數(shù)據(jù)最主要的交易方式。類似你委托我加工一個(gè)機(jī)器，最終我把機(jī)器交付給你，至于我怎么加工的，你不管。

　　另外一種方式是分享數(shù)據(jù)。類似于我設(shè)置一個(gè)黑屋子，我想向你們分享訪問(wèn)這些數(shù)據(jù)的權(quán)限，但是有時(shí)間和次數(shù)限制，并且使用數(shù)據(jù)文件都有記錄但不能復(fù)制，當(dāng)然這取決于當(dāng)事人的約定。這類似于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的授權(quán)，也類似于租賃；如果是免費(fèi)的，跟借用也有類似。無(wú)論如何，我認(rèn)為在數(shù)據(jù)利用和數(shù)據(jù)交易方面，大家怎么約定都行。對(duì)于高老師提的問(wèn)題，我在文章里主張對(duì)數(shù)據(jù)文件賦予絕對(duì)權(quán)，會(huì)不會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)交易有干擾呢？會(huì)有一點(diǎn)影響，但是非常小。目前現(xiàn)實(shí)中數(shù)據(jù)買賣都是買賣信息，不是買賣數(shù)據(jù)，主要是為了買賣信息而交換數(shù)據(jù)文件。還是我舉的那個(gè)例子，耿林老師的電話號(hào)碼就是信息，無(wú)論是寫在天空上還是寫在墻上，還是記在我腦子里，這個(gè)信息是不變的。而這個(gè)信息是很難直接買賣的，買賣的只能是數(shù)據(jù)文件。交易的目的是為了獲得這個(gè)信息，但其實(shí)法律上的交易客體是數(shù)據(jù)文件。如果我們把商業(yè)秘密也可以算做交易，這也沒(méi)有問(wèn)題。我們?cè)谖餀?quán)層面，或者在絕對(duì)權(quán)層面，大數(shù)據(jù)時(shí)代下很多數(shù)據(jù)很難成為商業(yè)秘密的對(duì)象，但這并不妨礙其作為約定的交易對(duì)象。簡(jiǎn)單地說(shuō)，對(duì)數(shù)據(jù)文件賦予絕對(duì)權(quán)，對(duì)現(xiàn)在的數(shù)據(jù)交易不會(huì)有特別大的影響。

　　胡衛(wèi)萍：我這篇文章比較贊同《民法總則》第127條把數(shù)據(jù)確定為法律上的利益，不做明確表態(tài)，這是目前比較妥善的處理。確實(shí)像耿老師所說(shuō)，對(duì)數(shù)據(jù)的保護(hù)，從侵權(quán)責(zé)任法進(jìn)行保護(hù)也好、從物權(quán)法進(jìn)行保護(hù)也好，實(shí)際上對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的時(shí)候，都是一個(gè)階段性的保護(hù)。比如說(shuō)剛才紀(jì)老師提到的，只是數(shù)據(jù)庫(kù)本身的移轉(zhuǎn)，可以考慮采用物權(quán)法上的處理模式。但是如果涉及到信息，這個(gè)信息里面一定會(huì)涉及到相應(yīng)的數(shù)據(jù)；就像知識(shí)產(chǎn)權(quán)類的東西，會(huì)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的著作權(quán)、創(chuàng)作等等。實(shí)際上，剛才我也提到了對(duì)這方面的保護(hù)，有時(shí)候要突破傳統(tǒng)民法的理念，比如引入產(chǎn)權(quán)和權(quán)利束的概念。因?yàn)槭敲穹陼?huì)，所以我只是從侵權(quán)這個(gè)角度上點(diǎn)了一下，實(shí)際上處理這個(gè)問(wèn)題真是非常龐雜，里面有很多方面利益的維護(hù)，要分階段、分點(diǎn)，對(duì)相應(yīng)的權(quán)利進(jìn)行處理。

　　主持人（張善斌）：按照會(huì)務(wù)組的安排，現(xiàn)在是休息時(shí)間。非常感謝上面四位報(bào)告人，非常感謝點(diǎn)評(píng)人，這個(gè)階段的研討到此結(jié)束，謝謝大家！

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