“一帶一路”倡議和全球疫情常態(tài)化下我國域外取證制度之完善

——以引入視聽傳輸技術為中心

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

論文提要：信息技術的普及，給域外取證帶來很多沖擊和挑戰(zhàn)。有別于傳統(tǒng)方式程序繁瑣、耗時過長，視聽傳輸技術取證更加透明高效，尤其在全球疫情常態(tài)化背景下，更顯便捷安全。為了更好服務“一帶一路”建設，主動應對全球疫情大流行帶來的危機和挑戰(zhàn)，促進國際民商事交往，我國有必要將視聽傳輸技術方式納入域外取證立法框架。本文首先從司法實踐突破、立法分析、國際立法趨勢三方面表明視聽傳輸技術域外取證構建的必要性。其次引用國內(nèi)外立法、案例闡述視聽傳輸技術域外取證制度的基本要素，從宏觀理論層面分析啟用視聽傳輸技術應考慮法律性、效益性和技術性；從微觀運作層面分析權利、主體及客體坐標的基本流程。最后，從我國特殊的司法現(xiàn)實出發(fā)，為構建視聽傳輸技術域外取證制度探尋中國式進路。一是寫入立法，構建多層次規(guī)則體系；二是明晰節(jié)點，在啟用視聽傳輸技術時應從證據(jù)類型、案件類型的限縮；三是設計流程，在具體程序運作是應把握三種主體關系平衡，當事人與法官、請求國與執(zhí)行國、法官與證人。

　　主要創(chuàng)新觀點：1.?視聽傳輸技術域外取證僅是域外取證方式之一，我國視聽傳輸技術域外取證制度需置于域外取證制度框架下，基于我國外交政策和司法現(xiàn)狀，尋求中國式個性進路。2.在宏觀理論層面，應明晰節(jié)點，啟用視聽傳輸技術時應從證據(jù)類型、案件類型的限縮。具體而言，應將證據(jù)限縮至證人證言，將案件類型限縮至“證人不便出庭且采用足夠安全措施情況下”。3.在微觀運作層面設計流程，應把握三種主體關系平衡，當事人與法官、請求國與執(zhí)行國、法官與證人。具體而言，以法官決斷為主，注意保障當事人程序權；不允許請求書模式下直接取證；在合法管理證人基礎上，加強對證人權益保障。

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　　以下正文：

　　信息技術的普及，給域外取證帶來很多沖擊和挑戰(zhàn)。有別于傳統(tǒng)方式程序繁瑣、耗時過長，視聽傳輸技術取證更加透明高效，尤其在全球疫情常態(tài)化背景下，更顯便捷安全；但其合法性、安全性、實操性等問題往往遭受質疑。1970年《海牙公約》并未對信息技術運用作出具體回應，實踐中，越來越多國家開始制定新的立法，允許通過視頻或音頻連接方式獲取域外證據(jù)。為更好服務“一帶一路”建設，主動應對全球疫情大流行帶來的挑戰(zhàn)，促進國際民商事交往，我國有必要將視聽傳輸技術方式納入立法框架，并構建具有中國特色視聽傳輸技術取證制度。

　　一、?時代之問：信息化背景下視聽傳輸技術域外取證之關切

　?。ㄒ唬┧痉▽嵺`：保守應對與隱隱突破

　　對信息技術在域外取證中的應用，我國司法部門一直持保守態(tài)度。外國法院在我國取證方面，數(shù)據(jù)顯示，2008年至2018年，共有7份來自外國提出通過視頻傳輸方式取證請求，司法部均以我國沒有關于此方面立法為由予以拒絕，2018年海牙國際私法會議常設局向成員國發(fā)出關于運用視頻或音頻方式取證調查問卷，我國亦未回復。我國法院在域外取證方面，筆者通過中國裁判文書網(wǎng)等平臺檢索，僅得出3份有效記載運用視頻傳輸取證的涉外民商事訴訟案件。綜上，目前司法實踐對于視頻傳輸取證依舊采取保守態(tài)度。

　　然而，保守的背后也隱藏些許突破，細讀判決書內(nèi)容，這3個案件全部發(fā)生在2020年，疫情是法官采用視頻連線取證主要誘因。在信息化和全球疫情雙重疊加背景下，“在線庭審”已然成為我國司法審判實踐的趨勢，最高法院于今年5月出臺了《人民法院在線訴訟規(guī)則》，在庭審中全方位允許信息化技術，涉外民商事訴訟也應作出積極回應。

　　（二）立法拷問：法無禁止即自由

　　有關域外取證的相關規(guī)定主要源于《民事訴訟法》以及配套司法解釋。據(jù)《民事訴訟法》第276條和277條規(guī)定，域外取證的途徑有三種，即依據(jù)條約、外交途徑和互惠關系；但對于具體取證方式，國內(nèi)立法尚未明文規(guī)定，但運用視聽傳輸技術域外取證在我國并不存在法律障礙。

　　首先，從國內(nèi)立法看。《民事訴訟法》第279條要求我國法院提供域外取證協(xié)助時應依照我國法律規(guī)定程序進行，若外國法院請求特殊方式，只要不違反我國法律既“可以”運用特殊方式。而視聽傳輸技術已于2011年寫入《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，2012年寫入《民事訴訟法》，運用該技術作證在國內(nèi)民事訴訟中運用已有十余年之久，從立法、技術、實操等方面都不存在障礙。

　　其次，從國際條約看。域外取證制度主要見于1997年加入的《海牙公約》、與各國家之間所簽訂的司法協(xié)助協(xié)定以及與部分國家簽訂的領事條約。關于取證方式，雖然只規(guī)定了請求書取證以及一定條件下領事取證，但并未排斥借助信息技術提高取證效率。實際上，海牙國際私法會議特委會曾多次召開討論會，得出結論：理論上如果取證國法律沒有禁止，公約允許運用視頻或音頻方式進行域外取證。

　　最后，從其他方面佐證。雖國際民商事司法協(xié)助條約中尚未明確視聽傳輸技術取證方式，但國際刑事司法協(xié)助方面早已有突破。2005年我國與西班牙締結的《刑事司法協(xié)助條約》第10條第3款規(guī)定“……雙方可以根據(jù)具體情況約定通過視頻會議獲取證詞”,首次在雙邊司法協(xié)助條約中引入遠程視頻取證。隨后我國與意大利、英國、比利時的雙邊刑事司法協(xié)助中，也明確允許通過視頻會議獲取證人證言。此外，在去年修正的《最高人民法院關于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達司法文書和調取證據(jù)的安排》，第二十三條新增了“…協(xié)助安排其轄區(qū)證人、鑒定人通過視頻、音頻取證”的內(nèi)容，從一定程度上佐證了我國立法對視聽傳輸技術域外取證的認可。

　?。ㄈ﹪H趨勢：視聽傳輸技術取證明確寫入立法

　　如開篇所述，伴隨信息化的發(fā)展，許多國家明確將“運用視頻或音頻連接取證”寫入域外取證制度。1976年澳大利亞《聯(lián)邦法院法》、1996年美國《聯(lián)邦民事訴訟程序規(guī)則》、1996年新加坡《證據(jù)法》、1999年英國《民事訴訟規(guī)則》均規(guī)定了某種條件下允許證人通過視頻連接或其他方式向法院提供證據(jù)，英國配套的《法院實踐指引》，還對法院如何判斷是否使用視頻連接域外取證、以及伴隨的證據(jù)宣誓管理、翻譯、費用等問題進行了具體規(guī)定。除了內(nèi)國立法，還有一些區(qū)域條約也明確允許使用視頻連接域外取證，如2001年《歐盟域外取證規(guī)則》、2008年澳大利亞和新西蘭《訴訟程序和規(guī)則承認條約》以及2010年《美洲國家間適用視頻會議公約》。（見表1）

　　與之相比，雖然無論國內(nèi)立法還是國際條約，視聽傳輸技術取證在我國涉外民事訴訟中并不存在法律障礙，但缺乏明確規(guī)定和具體操作程序，為了更好服務“一帶一路”建設，適應全球疫情常態(tài)化需求，明確將視聽傳輸技術取證方式納入立法框架并具體規(guī)定是我國域外取證制度不可回避的課題。 ?

　　二、價值遵循：啟用視聽傳輸技術域外取證之考量

　　盡可能達到在物理空間下取證效果，是運用視聽傳輸技術域外取證核心目標。為了實現(xiàn)這一個愿景，首先應考察個案是否應啟用或協(xié)助外國使用視聽傳輸技術域外取證，國際通行判斷標準主要包含法律性、效益性和技術性。

　?。ㄒ唬?法律性：審查內(nèi)國法是否禁止

　　域外取證與域內(nèi)取證不同，訴訟地與證據(jù)形成地位于兩個不同國家，涉及司法主權問題。首先必須明確訴訟國允許使用視頻傳輸技術，其次必須明確使用視頻傳輸技術與取證國法律不沖突。這是啟用視頻或音頻取證基本條件，海牙國際私法會議特委會也將此問納入調查問卷法律基礎篇，《歐盟域外取證規(guī)則》也將“與國內(nèi)法不沖突或執(zhí)行不存在困難作為允許采用通訊手段域外取證的唯一條件”。如果取證國法律明令禁止（或有部分情況下阻斷性立法），例如《歐盟自然人數(shù)據(jù)保護規(guī)則（2016/679）》在其48條規(guī)定“除非與請求國有雙邊條約，則不允許向第三國家法院或其他權力機構傳輸或披露個人數(shù)據(jù)”，則無需繼續(xù)。如果該國尚未明確，則可依據(jù)國際條約如海牙條約、雙方締結條約或互惠原則考察。如果該國有法律明確規(guī)定，則需繼續(xù)考察是否符合具體條件（見表1）。

　?。ǘ?效益性：審查是否節(jié)約成本、方便審理

　　衡量個案是否需適用視聽傳輸技術域外取證，需要綜合具體情況判斷。不方便是第一因素。例如疫情因素，在寧波美格斯特電器科技有限公司與盈運物流有限公司、上?？奠鲊H物流有限公司海上貨物運輸合同糾紛案中，因國外疫情防控形勢嚴峻導致國外事實的查明和公證成為“不可能完成任務”，法院通過與國外代理進行facetime視頻連線完成調查取證。又如證人身體因素，在美國Sawant v.Ramsey一案中，康涅狄格地區(qū)法院認為，由于證人身體因素無法乘坐飛機，允許采用視頻連線方式取證。除此之外，證人出庭成本也成為考慮因素之一，在美國Dagen v. CFC Group Holding Ltd.一案中，出于國際旅費成本的考慮，紐約南區(qū)法院允許5個在香港證人通過電話作證。

　?。ㄈ?技術性：審查雙方設備是否達到一定標準

　　視聽傳輸?shù)倪\用需依托一定技術設備得以實現(xiàn)。首先表現(xiàn)在是否具備完備的視頻或音頻設備、良好的網(wǎng)絡環(huán)境。澳大利亞1958年《證據(jù)法》就對設備質量設定最低標準，否則法庭不能允許證人進行遠程作證。其次表現(xiàn)在安全保障方面。視聽傳輸技術雖然可以讓跨域的多人共處一室，但這只是虛擬空間的同步。由于物理空間下不存在語言傳輸?shù)娘L險，而虛擬空間中數(shù)據(jù)傳輸有被竊聽、篡改的風險。因此，許多國家還對適用視聽傳輸軟件、視頻解碼、網(wǎng)絡提供商等方面進行具體規(guī)定。

　　三、?流程指向：視聽傳輸技術域外取證程序之基本坐標

　　進入微觀運作層面，國際通行取證方法有三種：請求書取證、領事或外交代表取證、特派員取證。第一種為間接取證，后兩者為直接取證。信息技術打破地域壁壘，給傳統(tǒng)方式帶來了“微變革”，也導致一些新的法律問題。

　?。ㄒ唬?權利坐標：程序的啟動

　　視聽傳輸技術作證是信息時代對傳統(tǒng)取證方式一種替代，理論上并不存在“絕對應適用”情況。任何一方提出采用此種取證方式，都可能遭到其他主體的質疑或反對。大陸法系國家認為取證涉及司法主權，采用法院主義，法官在證據(jù)收集和甄別中負主要責任。而普通法系國家，取證是當事人份內(nèi)職責，不僅對自己訴訟主張負舉證責任，而且有權向對方當事人調查。例如美國證據(jù)開示制度，主導權在律師手上，法官不加干預。雖然部分普通法系國家，如英國、加拿大，對律師取證活動實行了某種程度的司法控制。以上兩種分野導致各國對啟用視聽傳輸技術作證是否需要當事人同意產(chǎn)生爭議，據(jù)2018年海牙國際私法會議常設局調查問卷顯示：大多數(shù)國家認為不需要獲得當事人同意，如中國澳門認為所有人都有發(fā)現(xiàn)案件真相的義務；塞浦路斯認為如果當事人不同意，法院有決定權；新加坡認為當事人不同意將被視為考慮因素。也有少數(shù)國家，如澳大利亞昆士蘭州法院認為如果當事人認為不方便運用視頻傳輸技術詢問或交叉詢問證人，當事人可以拒絕。

　?。ǘ?主體坐標：誰來主導程序

　　信息技術為請求國法院開啟了“第三眼或耳”，他們可以通過遠程技術參與證據(jù)獲取的全過程，導致請求書模式下，也出現(xiàn)直接取證和間接取證之分，前者指請求國在被請求國的允許和協(xié)助下通過視頻或音頻獲取證據(jù)；后者指被請求國主導證據(jù)獲取，而請求國法院通過視頻或音頻見證整個過程。毫無疑問，采用領事或外交代表、特派員取證情況下，運用視聽傳輸技術直接取證完全沒有問題，除非出現(xiàn)證人在第三國情況（這種大多數(shù)國家都不允許）。但是請求書模式下是否可以采用直接取證，存在爭議。許多歐洲國家認為請求書模式下直接取證完全沒有問題，法國還將其寫入立法；但大多拉丁美洲、亞洲包括美國采取反對態(tài)度，美國法院認為請求書模式下采用視聽傳輸取證實際上就是由請求國繞過美國直接實施取證，因此予以拒絕。由于我國只承認請求書及一定條件下領事取證，在立法時需明確請求書取證下是否可以直接取證。

　?。ㄈ┛腕w坐標：證人的管理

　　目前，視聽傳輸技術主要用于證人證言獲取。不同于“面對面”取證，“云連接”下證人證言的可信度、法庭通過證人神態(tài)和行為發(fā)現(xiàn)事實的能力、法庭莊嚴性等或多或少產(chǎn)生減損，同時也產(chǎn)生一些新的問題。如證言宣誓主持、作偽證、拒絕作證后果等問題。

　　首先，證言宣誓主持問題。由于請求書模式下直接取證成為可能，當兩方國家同時“云在場”，由哪方主持成為需要解決的難題?！逗Ｑ拦s》對此未有規(guī)定，澳大利亞1976年《聯(lián)邦法院法》47E條則規(guī)定“如果外地證人是在法庭或法院其他地方通過視頻提供證言，則可由法官主持宣誓；亦或在法院允許下，由證人所在地其他人進行主持”。

　　其次，作偽證問題。大多國家對作偽證都有法律規(guī)定。當證人通過視頻或音頻在作證時故意提供錯誤證詞，他即在取證國撒謊，又與請求國的訴訟程序相關聯(lián)，該如何追究責任？《海牙公約》對此亦未有規(guī)定。有些國家認為應采用取證國法如瑞士；有些認為應采取請求國法如德國、法國；有些國家認為這取決于領事或外交代表取證還是特派員取證如拉脫維亞，美國法律則認為應由兩國協(xié)商，否則應適用美國法律。

　　最后，證人拒絕作證問題。《海牙公約》第10條規(guī)定了請求書模式下可以采用強制措施，適用證人所在地法。關于各國是否立法強制證人通過視聽傳輸技術作證，據(jù)2018年海牙國際私法會議常設局調查問卷，13個國家認為應強制證人作證；剩余14個國家持否定態(tài)度；美國則認為請求書模式下強制證人作證，但如果外國領事或外交代表、特派員通過遠程方式直接取證，允許證人自愿作證。對于如何處罰拒絕作證的證人，加拿大法律提供很好的借鑒，其1985年《證據(jù)法》規(guī)定如果證人在外國通過視頻方式虛擬出庭提供證據(jù)，可適用加拿大有關藐視法庭的法律。

　　四、契合與超越：我國視聽傳輸技術域外取證制度基本架構

　　域外取證是國際司法協(xié)助重要內(nèi)容之一，與一國對外交流政策息息相關；同時脫胎于一國國情，與內(nèi)國民事訴訟制度一脈相承。而視聽傳輸技術域外取證僅是域外取證方式之一，我國視聽傳輸技術域外取證制度需置于域外取證制度框架下，基于我國外交政策和司法現(xiàn)狀，尋求中國式個性進路。

　?。ㄒ唬?寫入立法，構建多層次規(guī)則體系

　　如第一部分所述，視聽傳輸技術域外取證在我國沒有法律障礙，由于司法部門保守態(tài)度導致外國法院請求我國法院協(xié)助時遭冷遇，不利于國際民商事合作交往。同時對我國受理案件需要外國取證時，法官亦采取極端謹慎態(tài)度，不利于案件事實查明。新冠肺炎疫情很大程度上促進了改變，裁判文書網(wǎng)等平臺出現(xiàn)3個案例反映了法官態(tài)度的轉變。將視聽傳輸技術域外取證方式明確寫入立法正當其時。主要有以下三種途徑。在國內(nèi)法層面。參照視聽傳輸技術先寫入《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》后寫入《民事訴訟法》的路徑，待運行情況完善后，寫入《民事訴訟法》涉外編。在雙邊條約層面。加強雙邊合作，參照內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院關于司法協(xié)助的安排，將視聽傳輸技術域外取證方式明確寫入民商事司法協(xié)助條約。在多邊條約層面。雖然《海牙公約》并未將信息技術明確寫入，但其原有的條款并未有立法障礙，亦無修訂條約內(nèi)容打算。鑒于《海牙公約》一定程度的局限性，我國可以“一帶一路”倡議為契機，參照歐盟、北美做法，建立泛“一帶一路”的區(qū)域多邊取證條約。

　　（二）?節(jié)點明晰，視聽傳輸技術域外取證之個性化進路

　　寫入法律規(guī)定后，是否啟用或協(xié)助外國使用視聽傳輸技術域外取證是首要問題。在參考第二部分國際通行標準基礎上，結合中國司法實踐，設定“中國門檻”。

　　節(jié)點一：證據(jù)類型的限縮

　　域外取證的范圍包含很廣，由于法律文化和訴訟制度差異，各國對如何確定域外取證范圍存在巨大差異。導致域外取證合作中，出現(xiàn)被請求國以請求國要求不屬于證據(jù)范圍為由予以拒絕。如英國法院以美國法院要求案件無關證據(jù)為由，拒絕取證。我國學者認為域外取證范圍包括以下方面：（1）訊問訴訟當事人、證人、鑒定人或其他訴訟參與人；（2）提取與民事訴訟程序有關的書證、物證和視聽資料；（3）對某一事實進行調查或對有關書證的真實性進行審查；（4）對與案件有關的現(xiàn)場、物品進行勘查和檢驗。這四類證據(jù)中，（1）屬于與“人”有關證據(jù)，（2）（3）（4）屬于與“物”有關證據(jù)。當視聽傳輸技術運用在“物”有關證據(jù)時，技術要求更高，如勘查現(xiàn)場，需要高清攝像和穩(wěn)定網(wǎng)絡。所以目前國際實踐中，視聽傳輸技術更適合用于言辭的獲取，海牙公約常設會議在討論視聽傳輸技術時也將證據(jù)范圍限定于（1），德國、韓國等國家明文規(guī)定證據(jù)類型限于審查證人證言和專家證詞，也有些國家認為取證范圍不應該受到限制，如波蘭認為除非此種技術和證據(jù)特征沖突，否則不應該限制證據(jù)類型；挪威認為只要不違反挪威內(nèi)國法律即可。

　　筆者認為，目前中國宜參照德國做法將證據(jù)范圍限定于證人證言，理由如下：一是《民事訴訟法》第73條將視聽傳輸技術作證方式限于證人出庭，域外取證范圍應于內(nèi)國法保持一致；二是“一帶一路”建設涉及國家眾多，內(nèi)國關于取證范圍立法不同，一下子擴大證據(jù)范圍，會出現(xiàn)取證范圍不對等情況，與互惠原則相違悖；三是對于各國證據(jù)范圍沖突問題，最好方法是通過雙邊條約，根據(jù)對方內(nèi)國法規(guī)定，靈活的安排。

　　節(jié)點二：案件類型的限縮

　　《民事訴訟法》第73條規(guī)定證人如有以下情況之一，經(jīng)人民法庭批準，可以通過視聽傳輸技術作證：（1）因健康原因不能出庭的；（2）因路途遙遠，交通不便不能出庭的；（3）因自然災害等不可抗力不能出庭的；（4）其他有正當理由不能出庭的。在國內(nèi)民商事訴訟中，身體、距離遙遠、不方便等因素是證人申請遠程出庭的理由，這些因素也應納入涉外民商事訴訟中。除此之外，筆者認為，涉外訴訟中運用視聽傳輸技術取證還涉及數(shù)據(jù)的跨境傳輸，對安全性和保密性要求更加。我們宜參考國際上判斷標準，例如美國法院做法，將可適用視聽傳輸技術取證案件限定于“在采取了足夠保護措施情況下”。

　　節(jié)點三：硬件設備的限縮

　　如節(jié)點二所述，涉外案件啟動視聽傳輸技術作證還需滿足“在采取了足夠保護措施情況下”標準。但如何采取足夠保護和如何評價是否采取足夠保護？我們應從國家層面設計，圍繞硬件設備出臺具體規(guī)則和指引。

　　首先，應制定最低設備標準。眾所周知，視聽傳輸技術取證優(yōu)勢在于能夠讓物理空間中相差萬水千山的當事人們齊聚一個“云空間”，并且兩人的互動交流體驗并不輸與物理空間下，但這對聲音和圖像的傳輸提出很高的要求。世界各國經(jīng)濟社會發(fā)展不一，信息化程度也千差萬別，并不是一條網(wǎng)線連接起來，我們就能夠快速高效便捷的獲取境外當事人的證人證言。最高法院或司法部需設定外國法院設備最低標準，包括如規(guī)定具體傳輸軟件、網(wǎng)絡服務商，還應包括設備硬件參數(shù)、解碼方式、帶寬最低標準、視頻加密程度、設備最低顯示度等等，不一而足。

　　其次，應從國家層面組建專業(yè)輔助團隊。俗話說，專業(yè)的事情應由專業(yè)的人來做，這里的專業(yè)團隊包含兩個層次，一個是技術團隊，一個是翻譯團隊。技術團隊負責判斷外國法院設備是否滿足內(nèi)國設定標準，這是因為：一則法官不具備系統(tǒng)的專業(yè)化知識；二則團隊化操作容易統(tǒng)一判斷標準，也便于對外國法院進行設備指導和調試。而翻譯團隊負責語言不通情況下，法院與證人交流問題、翻譯認證等問題，翻譯人員必須獲得官方認可資格。

　　（三）?設計流程，視聽傳輸技術域外取證程序之運作

　　以目前各國司法實踐經(jīng)驗，微觀運作層面需平衡三種主體關系：一是當事人和法院；二是請求國與被請求國；三是法院與證人。

　　平衡點一：當事人合意VS法院決斷

　　目前，我國民事訴訟模式兼具辯論主義和職權主義模式，延伸到證據(jù)規(guī)則上，即采用當事人承擔證明責任和法院職權探知相結合方式。運用視聽傳輸技術取證，是一種特殊情況下的替代。在中國語境下，賦予當事人申請采用視聽傳輸技術取證，符合現(xiàn)有民事訴訟的特點。但是，當事人雙方合意或一方否并不能決定最終是否運用視聽傳輸技術，人民法院在查明證據(jù)中仍應具主導地位。

　　值得注意的是，視聽傳輸技術取證作為選擇性方式。一方當事人申請時，應承擔相應證明責任（如：證人身體狀況說明、不能歸國證明等），人民法院進行審查，并對證據(jù)的基本情況和審查結果告知雙方當事人，以保障當事人對程序運作知情權和異議權。尤其是在一方當事人不同意情況下，為保障當事人合法利益，提高視聽傳輸技術下獲取證言證詞證明力，法官應強化前述證據(jù)的舉證、質證、審查判斷，并將當事人申請記錄和相關處理情況進行記錄，以防止二審法院或外國法院（當事人去申請承認或執(zhí)行時）無法審查一審法院處理，導致程序瑕疵或程序不公正。

　　平衡點二：請求國主導VS執(zhí)行國主導

　　傳統(tǒng)方式的請求書模式取證，對于執(zhí)行請求所適用的法律，被請求機關執(zhí)行請求時應適用本國法，是各國普遍接受的一項原則。視聽傳輸技術讓請求書模式下直接取證成為可能，導致主導權之爭；而主導權不同導致證人時向請求國作證還是向執(zhí)行國作證之分。國際實踐中各國做法并不統(tǒng)一。

　　我國《民事訴訟法》第279條規(guī)定：“人民法院提供司法協(xié)助，依照中華人民共和國法律規(guī)定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。”從該條可看出雖然我國對域外取證以“適用本國法律為主，采用外國法院要求方式為輔”原則，但外國請求特殊方式并不能違反我國法律，一切都應以我國法律為主。我國法律對外國法院在我國領土內(nèi)取證態(tài)度是非常謹慎的。遵循《民事訴訟法》第279條精神，在是否允許請求書模式下視聽傳輸技術取證可否采用直接模式問題上，我們認為，直接模式會變相導致請求國直接實施取證，程序運作過程中是否違反中國法律無法控制。在現(xiàn)有的域外取證制度框架下，不應允許直接取證模式。請求書模式下域外取證應由我國主導。

　　平衡點三：證人的懲罰VS證人權益保障

　　解決了主導權問題，接下來就是如何回應證人管理問題。首先，證人宣誓、證人作偽證問題，《民事訴訟司法解釋》第77、78條規(guī)定，“以視聽傳輸技術……作證的，應當簽署保證書并宣讀保證書的內(nèi)容?！薄白C人故意作虛假陳述，人民法院應當根據(jù)情節(jié)，按照民事訴訟法第111條規(guī)定，對行為進行處罰”均作出了回應。

　　其次，是否應強制域外證人采用視聽傳輸技術作證。根據(jù)《民事訴訟法》第72條規(guī)定，在我國證人有義務出庭作證。但涉外訴訟中，采用視聽傳輸技術取證方式（在兩國司法機關同時參與下），與傳統(tǒng)模式相比，會給證人產(chǎn)生更大的壓力與負擔。筆者認為，為了更好保障證人權益，對需要調取的證據(jù)、提出的問題等應事先告知證人，以防止突然襲擊，導致證人措手不及。此外，在取證過程中請求國司法機關如直接要求對證人詢問，亦必須征得證人同意和執(zhí)行國的認可。如果詢問過程中出現(xiàn)認為損害了本國主權利益或證人合法權益的情況，負責執(zhí)行國可以提出警示甚至切斷視頻或音頻連接。對于損害證人利益等不宜回答問題，證人可以直接拒絕，也可以向執(zhí)行國司法機關提出異議。

　　結語

　　“一帶一路”倡議和全球疫情常態(tài)化雙重疊加背景下，信息技術必然給越來越多國家訴訟模式帶來深刻影響，視聽傳輸技術域外取證也必將在越來越多國家訴訟活動中被應用。作為全球第二經(jīng)濟體國家，我們應積極回應，構建具中國特色視聽傳輸技術域外取證制度，以期進一步促進域外取證國際合作，并為其他國家提供中國樣板。（作者舒衛(wèi)平系新疆生產(chǎn)建設兵團第十二師中級法院副院長）