數(shù)字社會治理下我國法院參與跨境數(shù)據(jù)治理體制機制構(gòu)建的路徑

——以我國申請加入CPTPP的制度背景為視角

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

論文提要：我國申請加入CPTPP是基于持續(xù)發(fā)展經(jīng)濟、深化自身改革開放、參與全球治理的深層考量，我國法院在此制度背景下應當提升參與全球司法治理的能力。從“治國”地理解司法的視閾考量，在數(shù)據(jù)大治理生態(tài)體系中，作為治理主體之一的法院應當秉持開放多元、合作共贏、平等公正的司法裁判理念，擴張司法治理連接點、構(gòu)建更為開放的管轄體系，細化沖突規(guī)范的指引、創(chuàng)新類型化的法律適用體系，確認跨境缺的證據(jù)優(yōu)先效力、細化跨境取證認證體系，精細厘定當事人權(quán)利義務、發(fā)揮解決實體爭議功能，兌付勝訴當事人權(quán)益、先行承認與執(zhí)行國外判決，以此提升法院處理跨境數(shù)據(jù)糾紛的能力。與此同時，構(gòu)建理論滋養(yǎng)實踐機制、專業(yè)人才提供智力支撐機制、非訟糾紛解決機制、司法交流合作機制與司法制度的國際傳播影響力機制等為主體制度運行提供配套服務，從而提升司法參與國家治理、全球治理的水平和能力，最終提升我國在網(wǎng)絡空間中國際話語權(quán)與規(guī)則制定權(quán)。

　　關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)治理 擴張管轄 沖突規(guī)范 爭議解決 配套機制

　　

　　縱觀國內(nèi)法學界關(guān)于跨境數(shù)據(jù)治理體制機制的理論研究與應用研究，大量研究長期停留在規(guī)則引介的層次，慣于從西方關(guān)于網(wǎng)絡空間法治的定義權(quán)、評價權(quán)的語境下研究跨境數(shù)據(jù)治理問題。此類研究沒有從規(guī)則生成的本源性、理論證成的開拓性、治理實踐的可行性等出發(fā)對國際流行的跨境數(shù)據(jù)治理規(guī)則進行批判法學意義上的解構(gòu)，也缺乏從我國敘事場景出發(fā)對跨境數(shù)據(jù)治理的內(nèi)生型規(guī)則體系與法律適用問題進行深入的法教義學研究。

　　唯有用原創(chuàng)性研究，提供有思想力量的學術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)生“一種甚或可以出口的學術(shù)可能”，才能真正逐漸顛覆西方對跨境數(shù)據(jù)治理的主流敘事，進而講好跨境數(shù)據(jù)治理的“中國故事”與“中國法院故事”。從法院服務國家治理、全球治理的職能定位檢視，我國法院參與跨境數(shù)據(jù)治理體制機制的構(gòu)建應當在我國跨境數(shù)據(jù)治理的宏觀路徑中擘畫并推演開來，因此本章首先論證境外跨境數(shù)據(jù)治理機制構(gòu)建的經(jīng)驗總結(jié)、我國跨境數(shù)據(jù)治理體制機制構(gòu)建的路徑。從“治國”地理解司法的視閾考量，在數(shù)據(jù)大治理生態(tài)體系中，作為治理主體之一的法院應當秉持開放多元、合作共贏、平等公正的司法裁判理念，通過擴張管轄體系、創(chuàng)新法律適用體系、細化跨境取證認證體系、發(fā)揮解決實體爭議功能、先行承認與執(zhí)行國外判決提升法院處理跨境數(shù)據(jù)糾紛的能力。與此同時，優(yōu)化司法治理配套機制建設，從而提升司法參與國家治理的水平和能力。

　　一、宏觀路徑：我國跨境數(shù)據(jù)治理體制機制的構(gòu)建

　　首先，以平實、平靜的心態(tài)平視國外主要跨境數(shù)據(jù)治理范式，在此基礎上，爬梳鑒別出對我國構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理路徑的鑒示。其次，客觀、真誠、立體地審視我國跨境數(shù)據(jù)治理規(guī)則體系，對跨進數(shù)據(jù)治理面臨的優(yōu)勢與劣勢進行梳理總結(jié)，提出內(nèi)生型規(guī)則體系構(gòu)建應當精細權(quán)衡國家安全、公共利益、個人信息保護等多重因素。最后，在對我國政治特色、制度優(yōu)勢、法學理論基礎與文化淵源充分認識、堅定自信的基礎上，以建構(gòu)主義理念為指引，構(gòu)建嚴密的跨境數(shù)據(jù)治理體系，構(gòu)筑通聯(lián)共贏的開放式合作模式。在我國主導的國際平臺上先行先試，不斷推廣我國跨境數(shù)據(jù)治理機制的話語權(quán)，最終搶奪制定國際規(guī)則制定權(quán)。

　?。ㄒ唬┧街壕惩饪缇硵?shù)據(jù)治理機制構(gòu)建的經(jīng)驗總結(jié)

　　當前，跨境數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域尚未形成全球公認、通行的國際規(guī)則，由于數(shù)字產(chǎn)業(yè)的先發(fā)優(yōu)勢、立法傳統(tǒng)的深厚積累、綜合國力比拼下的全方位滲透等原因，歐盟范式與美國范式成為世界范圍內(nèi)主流的模式。與此同時，世界主要經(jīng)濟體也在積極探尋跨境數(shù)據(jù)治理的本國（區(qū)域）范式。例如，日本秉持“可信數(shù)據(jù)自由流動”理念，為擴展網(wǎng)絡空間軟實力，積極通過規(guī)則制定在跨境數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域發(fā)揮作用；俄羅斯秉持數(shù)據(jù)本地化政策積極維護國家安全。不難發(fā)現(xiàn)，在集合數(shù)據(jù)主權(quán)、國家安全、隱私保護、司法管轄、法律適用等議題的跨境數(shù)據(jù)治理領(lǐng)域有著以下發(fā)展趨勢：（1）各國圍繞數(shù)據(jù)主權(quán)的戰(zhàn)略博弈加劇了管轄權(quán)沖突；（2）關(guān)涉國家安全的數(shù)據(jù)成為跨境數(shù)據(jù)治理限制重心；（3）跨境數(shù)據(jù)安全威脅泛化造成數(shù)據(jù)治理風險復雜化；（4）各國搶奪數(shù)據(jù)治理的國際話語權(quán)和規(guī)則制定權(quán)。

　　1.中途調(diào)和：美歐兩種范式的短暫調(diào)合與再談判

　　政治背景、法域結(jié)構(gòu)、行業(yè)自治程度、治理理念的差異導致歐盟與美國在跨境數(shù)據(jù)治理的個人隱私保護標準、企業(yè)參與治理權(quán)限、國家干預程度高低等方面差距頗大。因此，美歐在過去20多年間就跨境數(shù)據(jù)治理開展了多次博弈，以歐盟“充分保護”為特征的治理范式、以美國“自由主義”為特征的治理范式在經(jīng)歷兩輪的短暫妥協(xié)后，隨著2020年7月16日歐盟法院判決美國與歐盟之間關(guān)于跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)摹峨[私盾協(xié)議》無效，歐盟范式與美國范式又進入新一輪的博弈中。

　　（1）《安全港協(xié)議》與《隱私盾協(xié)議》的誕生與失效

　　《安全港協(xié)議》的誕生與失效。鑒于歐盟《個人數(shù)據(jù)保護指令》嚴令禁止將個人數(shù)據(jù)傳輸?shù)轿刺峁俺浞直Ｗo”的第三國，美國在發(fā)展數(shù)字產(chǎn)業(yè)的驅(qū)動下，經(jīng)談判于2000年12月與歐盟簽訂了關(guān)涉?zhèn)€人數(shù)據(jù)傳輸?shù)摹栋踩蹍f(xié)議》。《安全港協(xié)議》參照《個人數(shù)據(jù)保護指令》制定了七項隱私原則，規(guī)定自愿選擇加入《安全港協(xié)議》的美國企業(yè)必須遵守隱私原則并提出落實方案。同時，歐盟禁止不受政府機構(gòu)監(jiān)管的美國企業(yè)加入?yún)f(xié)議?？梢哉f，《安全港協(xié)議》是美國為了發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟向歐盟作出的首次讓步。由于“斯諾登事件”的影響，奧地利的Maximillian Schrems以歐盟個人數(shù)據(jù)被美國政府監(jiān)控而無法得到充分保護為由，于2013年6月25日向愛爾蘭數(shù)據(jù)保護監(jiān)管機構(gòu)提出申訴，繼而愛爾蘭高等法院審查后請求歐盟法院確認歐盟委員會作出的《安全港決定》的效力。歐盟法院于2015年10月6日作出判決，否認《安全港決定》關(guān)于美國能夠為歐盟個人數(shù)據(jù)提供充分保護，《安全港決定》與《安全港協(xié)議》至此歸于無效。

　　《隱私盾協(xié)議》的誕生與失效?！栋踩蹍f(xié)議》無效后，美國向歐盟承諾建立獨立于美國情報部門的干預監(jiān)督機制，加強對個人數(shù)據(jù)的保護與救濟供給。經(jīng)談判，雙方于2016年7月簽訂規(guī)制跨境數(shù)據(jù)傳輸?shù)摹峨[私盾協(xié)議》，協(xié)議增加了年度聯(lián)合審查機制，以強制美國企業(yè)履行充分保護義務，該協(xié)議是美國向歐盟的第二次的妥協(xié)。2015年12月1日，Maximillian Schrems再次向愛爾蘭數(shù)據(jù)保護監(jiān)管機構(gòu)提出申訴，認為臉書愛爾蘭公司即使根據(jù)“標準合同條款”向美國總部傳輸歐盟公民的個人數(shù)據(jù)，也無法保證數(shù)據(jù)得到充分保護。2017年10月3日，愛爾蘭高等法院審查后認為，美國未能為歐盟公民提供實質(zhì)上等同于歐盟的個人數(shù)據(jù)保護水平。為此，愛爾蘭高等法院請求歐盟法院對“標準合同條款”和《隱私盾決定》的效力加以確認。2020年7月16日歐盟法院作出的判決，認定美國未能提供實質(zhì)上等同于歐盟的保護水平，《隱私盾決定》與《隱私盾協(xié)議》無效。

　　（2）美歐兩輪博弈的主要爭議問題

　　縱觀歐盟兩輪跨境數(shù)據(jù)傳輸博弈，歐盟法院的兩次判決聚焦兩個中心法律議題：

　　一是美國對歐盟個人數(shù)據(jù)開展情報活動是否符合比例原則，美國對歐盟個人數(shù)據(jù)提供的保護水平是否實質(zhì)等同于歐盟內(nèi)部的保護水平。歐盟法院審查的法律依據(jù)為《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)憲章》（以下簡稱《憲章》）第7條、第8條以及第52條第1款的規(guī)定，其中第7條、第8條規(guī)定了公民享有隱私權(quán)與信息權(quán)，第52條第1款則規(guī)定對憲章規(guī)定的權(quán)利限制時應當符合比例原則。所謂的比例原則是指，在對公民的隱私權(quán)與信息權(quán)進行限制時，要明確具體的方式、范圍，做到損害程度最小。美國情報部門對歐盟個人數(shù)據(jù)開展情報活動的依據(jù)為《外國情報監(jiān)視法》（以下簡稱《監(jiān)視法》）第702條、第12333號行政命令以及第28號總統(tǒng)政策指令。歐盟法院認為，美國外國情報監(jiān)控法院并不會審查“個人是否被適當?shù)刈鳛楂@取外國情報信息的目標”，《監(jiān)視法》第702條也未對政府監(jiān)控行為進行限制和規(guī)制，且對于被監(jiān)控的非美國人并未提供相應的保障。第28條總統(tǒng)政策指令允許情報部門在不鎖定特定目標信息的情況下批量收取個人信息，違反了比例適當原則。在第12333號行政命令的授權(quán)下，政府監(jiān)管行為不受司法審查。因此美國對歐盟個人數(shù)據(jù)開展情報活動并不符合比例原則。

　　二是美國是否為數(shù)據(jù)主體提供了充分保護及有效救濟?！稇椪隆返?7條規(guī)定公民享有取得法庭救濟的權(quán)利，?GDPR第45條也明確將第三國是否“對個人數(shù)據(jù)被轉(zhuǎn)移的數(shù)據(jù)主體”提供有效的“行政和司法救濟”作為歐盟評估第三國是否提供充分保護的重要認定因素。歐盟法院認為，美國第12333號行政命令以及第28號總統(tǒng)政策指令并未賦予數(shù)據(jù)主體起訴美國相關(guān)部門的權(quán)利，使得數(shù)據(jù)主體被收集、利用時無法尋求法庭救濟。即使《隱私盾協(xié)議》規(guī)定了隱私盾監(jiān)察員制度，但從監(jiān)察員受國務卿任命、無法對情報部門形成約束力來看，該制度的實質(zhì)有效性存疑。

　　綜上，歐盟法院依據(jù)《憲章》第7條、8條、52條以及GDPR第45條認定《安全港協(xié)議》與《隱私盾協(xié)議》無效。美國與歐盟關(guān)于跨境數(shù)據(jù)傳輸又陷入了新一輪的博弈。

　　2.域外啟示：跨境數(shù)據(jù)治理機制構(gòu)建的經(jīng)驗總結(jié)

　　通過比較分析境外跨境數(shù)據(jù)治理的范式可以發(fā)現(xiàn)，契合法益價值偏向、匹配本國數(shù)字經(jīng)濟競爭能力、融入戰(zhàn)略互信合作、嵌入貿(mào)易協(xié)定或制定專門監(jiān)管規(guī)則為境外構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理體制機制時的通行做法。

　?。?）基于法益價值的側(cè)重考量而采取不同的監(jiān)管機制

　　法益價值是法律制度擇用深層次的考量因素。歐盟范式的發(fā)展、形成早于美國范式，經(jīng)過幾十年的數(shù)據(jù)治理積淀，建立起了相對系統(tǒng)、深層、嚴密的規(guī)則體系，強調(diào)賦予數(shù)據(jù)主體充分權(quán)利，極為重視個人數(shù)據(jù)流動中的隱私權(quán)保護，同時允許經(jīng)濟層面的自由競爭，確立了政府自上而下主導的強力監(jiān)管模式。近代以降，歐洲國家尊重個人權(quán)利、注重權(quán)利保護的立法理念一直貫穿于不同時期的立法。2018年5月25日出臺的GDPR通過充分賦予數(shù)據(jù)主體權(quán)利、對數(shù)據(jù)控制者嚴苛限制、要求成員國全面遵從并轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，進一步強化了對公民隱私與數(shù)據(jù)權(quán)利的保護。不同于歐洲國家嚴格規(guī)制數(shù)據(jù)治理，美國形成的治理模式具有強烈的保護企業(yè)發(fā)展利益的色彩和自由主義市場體制特征，政府介入跨境數(shù)據(jù)監(jiān)管力度相對較小，更為強調(diào)行業(yè)自律，對個人數(shù)據(jù)的隱私保護較為寬松。

　?。?）具體規(guī)則的擇用受制于本國數(shù)字經(jīng)濟的競爭實力

　　美國對跨境數(shù)據(jù)治理采取較為寬松的政策，一方面是美國政府依仗長臂管轄擴張域外數(shù)據(jù)獲取范圍。根據(jù)美國2018年頒布的“云法案”，美國通過“數(shù)據(jù)控制者標準”對境外數(shù)據(jù)確立了“長臂管轄權(quán)”，使美國政府可以“合法”地獲取來自其他國家的數(shù)據(jù)。因此，美國所謂的自由主義的跨境數(shù)據(jù)治理模式，實則為引向全球數(shù)據(jù)流往美國并為己所用而精心包裝的數(shù)據(jù)霸權(quán)主義。另一方面，美國基于發(fā)達的數(shù)字產(chǎn)業(yè)厚植了強大的數(shù)據(jù)處理與分析能力，治理能力足以應對數(shù)據(jù)治理的復雜性。數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展指數(shù)的重要衡量因素之一為云基礎服務市場的全球市場占有率，2018-2020年間僅僅亞馬遜、微軟和谷歌三家公司在全球云基礎服務市場占有率就高達57%、79.4%、58%，這些互聯(lián)網(wǎng)巨頭在收集、存儲、分析、利用海量數(shù)據(jù)方面具有極為強大的數(shù)據(jù)計算能力及大數(shù)據(jù)耦合能力，美國政府依托互聯(lián)網(wǎng)巨頭可以輕易獲得與國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益相關(guān)的跨境數(shù)據(jù)。相較于美國在云基礎設施領(lǐng)域的絕對優(yōu)勢地位，歐盟公司在該領(lǐng)域市場占有率則在10%以下，數(shù)字經(jīng)濟競爭力在一定程度上決定了數(shù)據(jù)治理策略的選擇相對謹慎、嚴苛。

　?。?）戰(zhàn)略互信成為跨境數(shù)據(jù)治理雙邊多邊合作的基礎

　　經(jīng)濟全球化下區(qū)域戰(zhàn)略合作一體化是國際政治的發(fā)展趨向。大國之間的戰(zhàn)略互信是開展跨境數(shù)據(jù)治理合作的前提，缺乏信任會限制數(shù)據(jù)流動、設置流動壁壘、加劇惡性競爭?；诘鼐壵未俪?、經(jīng)濟發(fā)展需要、市場經(jīng)濟準入、文化心理積淀等，在網(wǎng)絡空間治理中，日韓（TPP/CPTPP）、日歐（EPA）、中日韓東盟十國（RECP）等國家之間就跨境數(shù)據(jù)治理達成了數(shù)據(jù)治理合作協(xié)議。尚在談判的中日韓FTA、日英FTA也將跨境數(shù)據(jù)治理作為談判的重要內(nèi)容之一。由此可見，雙邊多邊之間緊鑼密鼓地開展合作既是為了數(shù)據(jù)霸權(quán)主義擴張下尋求“報團取暖”以對抗數(shù)據(jù)霸權(quán)，也是在全球尚未形成通行、統(tǒng)一規(guī)則之際積極搶奪數(shù)據(jù)治理規(guī)則制定權(quán)。

　?。?）嵌入貿(mào)易協(xié)定、制定監(jiān)管規(guī)則成為主要合作機制

　　簽訂專門雙邊或者多邊的監(jiān)管協(xié)議或者將規(guī)制規(guī)則嵌入到經(jīng)貿(mào)合作框架協(xié)議中為目前世界范圍內(nèi)兩種主要合作機制。區(qū)域性的示范原則模式如OECD隱私框架（1980，2013）、《東盟數(shù)據(jù)保護框架》（2012）雖然為成員國在制定本國跨境數(shù)據(jù)保護規(guī)則提供指導，但不具有強制約束力，采用該種合作機制的國家或區(qū)域較少。APEC隱私協(xié)議為第一種合作形式，CPTPP第十四章“電子商務”中就跨境數(shù)據(jù)作出了專項規(guī)定，為第二種合作機制。專門的監(jiān)管協(xié)議的優(yōu)勢為規(guī)則相對體系化、完備化，劣勢為談判難度大、難免掛一漏萬。在經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議中嵌入跨境數(shù)據(jù)治理條款，該種方式的優(yōu)勢為相對彈性、與其他經(jīng)貿(mào)合作規(guī)則的銜接較強，缺陷在于不夠系統(tǒng)、嚴密。

　?。ǘ┻M路優(yōu)化：我國參與跨境數(shù)據(jù)治理的制度設計

　　跨境數(shù)據(jù)治理機制的構(gòu)建是一個系統(tǒng)集成、協(xié)同互聯(lián)的制度工程。為了實現(xiàn)數(shù)據(jù)開放、安全與效用最大化的規(guī)制目標，既要“操其要于上”，加強頂層制度設計與擘畫，又要“分其詳于下”，執(zhí)行落實抓細抓小，需要相關(guān)責任主體相向而行、不同制度規(guī)范通聯(lián)運轉(zhuǎn)、不同要素互動集合。

　　1.治理機制構(gòu)建時應當平衡的因素

　　國家與網(wǎng)絡平臺之間的監(jiān)管關(guān)系、網(wǎng)絡平臺與網(wǎng)絡平臺之間的競爭關(guān)系、網(wǎng)絡平臺與用戶之間的服務關(guān)系、本國與外國之間的治理關(guān)系是跨境數(shù)據(jù)治理“多環(huán)狀生態(tài)圈”中重要的幾對關(guān)系，若要應對復雜的跨境數(shù)據(jù)治理問題，幾者之間的互動、平衡與乃至重建至關(guān)重要。

　?。?）數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與國家安全的平衡

　　從經(jīng)濟學的視角來看，數(shù)據(jù)流動的范圍越大產(chǎn)生的經(jīng)濟價值越高，跨境數(shù)據(jù)流動已經(jīng)成為經(jīng)濟全球化的新引擎之一。根據(jù)麥肯錫全球研究院的統(tǒng)計，自2008年以來數(shù)據(jù)流動對全球經(jīng)濟增長的貢獻率超過了跨境貿(mào)易與投資。不容忽視的是，不受規(guī)制的數(shù)字經(jīng)濟會可能引發(fā)國家戰(zhàn)略信息被泄露、竊取，迫使國家處于內(nèi)外威脅危險狀態(tài)中，從而影響國家主權(quán)、安全和發(fā)展利益。因此需要對關(guān)涉主權(quán)、國民、國域、政治、經(jīng)濟、軍事、文化、科技、生態(tài)等國家安全構(gòu)成體系的數(shù)據(jù)進行有序規(guī)制。

　　（2）國家規(guī)制與行業(yè)自律之間的平衡

　　以行業(yè)協(xié)會為代表的社會組織機構(gòu)是國家與社會對話的重要橋梁，也是參與社會治理共建共享的建設性力量。數(shù)字經(jīng)濟迅猛發(fā)展的當下，以阿里巴巴、京東、騰訊、滴滴等互聯(lián)網(wǎng)巨頭打破舊規(guī)則、創(chuàng)設新秩序，小到顛覆購物方式、聊天方式、出行方式，大到對政治、經(jīng)濟和文化等領(lǐng)域局部解構(gòu)與重構(gòu)，無疑會不斷革命公共治理理念與方式。國家治理中無視或者遏制互聯(lián)網(wǎng)巨頭在數(shù)字經(jīng)濟中創(chuàng)制的新理念、新模式、新業(yè)態(tài)，無疑與共享經(jīng)濟的理念背道而馳；尊重并恰當利用行業(yè)自主管理，探索共建共享的秩序模式符合數(shù)據(jù)治理的發(fā)展邏輯。一旦掌握海量數(shù)據(jù)的企業(yè)巨頭濫用市場支配地位，以所謂的行業(yè)自律來擴大壟斷優(yōu)勢，行業(yè)壟斷的溢出效應不斷擴大，則會侵害公民的數(shù)據(jù)權(quán)利，破壞經(jīng)濟運行秩序，最終危害國家安全。此時，通過國家的強力控制來對企業(yè)自由多元發(fā)展進行秩序調(diào)整。

　?。?）產(chǎn)業(yè)繁榮與公民數(shù)據(jù)權(quán)利的平衡

　　數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展離不開對海量公民數(shù)據(jù)的獲取、存儲、分析、利用，過分強調(diào)數(shù)字產(chǎn)業(yè)發(fā)展而輕視公民個人數(shù)據(jù)保護，網(wǎng)絡平臺尤其是市場份額占據(jù)絕對優(yōu)勢的網(wǎng)絡平臺為了維護、擴大市場地位而限制用戶/商家的權(quán)利行使或者增加用戶/商家的義務，會加劇侵害個人數(shù)據(jù)權(quán)利；反之，一味只保護個人數(shù)據(jù)，極力限制數(shù)據(jù)的流動范圍、利用效能，只阻礙數(shù)字產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮。

　?。?）單邊自治與雙邊多邊共治的平衡

　　隨著經(jīng)濟全球化發(fā)展不斷走深走實，世界各國比歷史上任何時候都更加緊密地聯(lián)系在一起。在危機環(huán)伺與威脅遍布的世界環(huán)境中，僅靠一國“一花獨放”難以應對跨境數(shù)據(jù)治理的復雜性，但選擇雙邊乃至多邊的共治并非一味委曲求全或者將自己的規(guī)則強加于他國。共治的要義為求取最大公約數(shù)、尋求最大重疊共識、畫出最大同心圓，將治理成果惠及所有成員國。如何協(xié)調(diào)本國數(shù)據(jù)治理規(guī)則與雙邊多邊規(guī)則間的適配性、如何保障其他成員國實施實質(zhì)等同于本國的數(shù)據(jù)保護、如何限制其他成員國實施不受約束的政府監(jiān)控行為等是雙邊多邊數(shù)據(jù)談判時面臨的重點問題。

　　2.構(gòu)建嚴密的跨境數(shù)據(jù)治理的體系

　　我國構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理體制機制時應當以建構(gòu)主義為指導，秉持維護國家安全、公共利益的理念，通過分級分類完善個人與非個人數(shù)據(jù)方面的治理，構(gòu)建起國家與企業(yè)聯(lián)動治理的治理局面。

　?。?）建構(gòu)主義：突破傳統(tǒng)二元治理敘事話語體系

　　從國家——社會關(guān)系理論進行考察，無論是國家自上而下的強力監(jiān)管模式，強調(diào)數(shù)據(jù)自由流動的自由競爭模式，個人隱私層面強力監(jiān)管、經(jīng)濟層面鼓勵自由競爭模式，抑或協(xié)調(diào)幾種模式的綜合模式，均是國家與社會互動、對話、角力乃至妥協(xié)的產(chǎn)物。學界關(guān)于國家構(gòu)建的方向和路徑主流觀點為國家單向構(gòu)建型、國家與社會雙向構(gòu)建型，當然理論上不排除政治精英統(tǒng)攝的威權(quán)誘導型、知識精英主導的民主倡導型以及經(jīng)濟精英主導的財富推進型三種發(fā)展路徑。

　　簡言之，國家單向構(gòu)建型是國家強力主導國家的發(fā)展，社會力量處于相對碎片化的存在，難以形成強大的秩序引領(lǐng)力，對國家發(fā)展方向影響力偏弱。此種模式的優(yōu)勢為國家主導下發(fā)展的穩(wěn)定性與連貫性較強，容易形成接力棒式而非拳擊賽的發(fā)展。若國家過分壓制社會力量參與國家構(gòu)建的自主空間，社會力量的功能難以充分釋放出來。再者，強權(quán)過分壓制社會，可能會壓縮社會群體對權(quán)力合法性的認同，進而可能產(chǎn)生動蕩。相較而言，國家與社會雙向構(gòu)建型更強調(diào)國家與社會之間的良性互動與共建共享，是一種包容性更強的模式，因此被稱為“良性互動論”。

　　轉(zhuǎn)換目光至法治中國的建設路徑，跨境數(shù)據(jù)治理機制的構(gòu)建離需在法治路徑框架下推演開來。法治一詞作為舶來品，西方其對設定了理論證成、制度目標、完成路徑等的“標準答案”，認為“他者”構(gòu)建法治的路徑與標準必須在其“教諭”“引導”下進行。根據(jù)法治路徑構(gòu)建的步驟、標準等可以將構(gòu)建類型分為激進主義（理想主義）、保守主義（現(xiàn)實主義）、折中主義三種。

　　激進主義的觀點強調(diào)以西方法治模型與理論預設去構(gòu)建法治建設規(guī)劃的理想圖景，進而以此標準去評價、衡量中國的法治建設。如果法治功能的實現(xiàn)與自我社會的現(xiàn)實之間的對應關(guān)系欠缺審慎、適當?shù)乃伎?，導致社會集體無意識的所謂“自我認同”，只能仰賴通過削足適履的法律改良來屈從或迎合西方，結(jié)果卻逐漸瓦解了自我的政治認同與文化身份，真正應證了“沒有殖民者的殖民主義”這一對西方法治具有侵略性一面的深刻洞悉。

　　秉持保守主義的觀點認為，法治路徑構(gòu)建時強調(diào)法治的本土資源整合、實踐經(jīng)驗總結(jié)及鮮活智慧運用，用法治的東方性培塑“東方主義法律”。演繹著西方輸出的法治圖景的主體都應當清醒地認識到所謂“普適性”的法治模式的負面樣態(tài)，警惕這套話語體系建構(gòu)者對于社會處于怎樣的形態(tài)的確定權(quán)、社會應該向著何處發(fā)展的引導權(quán)、社會應該怎樣實現(xiàn)發(fā)展的解釋權(quán)具有理論預設的解讀乃至誤導。

　　折中主義的觀點認為，中國在構(gòu)建法治路徑時既應適當參考前瞻性的法治制度設計與價值引導，也應當充分考量中國的本土資源與實際情況，避免陷入故步自封或者簡單移植而不具有現(xiàn)實可行性的泥淖。該種觀點綜合平衡理想主義與現(xiàn)實主義，既注重法治路徑構(gòu)建的理論關(guān)懷，又強調(diào)汲取中國實踐經(jīng)驗的理論方案的切實可行性，否則精致嚴密的制度設計缺乏落地生根的可能性終將是空中樓閣。

　　綜合關(guān)于國家構(gòu)建與法治構(gòu)建的理論，我們認為，跨境數(shù)據(jù)治理機制的構(gòu)建應當由國家建構(gòu)主義的統(tǒng)領(lǐng)在折中主義法治道路中進行，培塑共建共享的治理格局。具體理由如下：

　　其一，社會主義國家性質(zhì)與威權(quán)型政府的客觀要求。社會主義國家的性質(zhì)要求為了人民利益與國家發(fā)展，國家必須加強制度頂層規(guī)劃并主動構(gòu)建。自帝國時期政府主導國家社會發(fā)展的傳統(tǒng)一直存續(xù)至今，該種威權(quán)型政府的政治體制具有行政效率高、動員能力強、治理成本低、風險可控等優(yōu)勢，此外，公眾對于以政府為代表的國家一直抱有更多的主動作為的期許與希冀。當然，國家構(gòu)建主義統(tǒng)領(lǐng)下構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理并不意味著否認多元治理與精細化的分權(quán)治理，國家與社會應當互相賦權(quán)、深層互動、互相成就，只是在治理的過程中，國家占據(jù)統(tǒng)領(lǐng)地位，這樣也契合十八屆五中全會提出“構(gòu)建全民共建共享的社會治理格局”戰(zhàn)略部署。

　　其二，社會智慧治理格局的現(xiàn)實要求。雖然自建國以來黨政管理體制幾經(jīng)改革，但中央統(tǒng)一管理、地方分級管理的治理模式一直是國家治理的主導體制。數(shù)字化時代，分級治理所依托的物理空間與載體（如地域管轄）被扁平化、碎片化數(shù)據(jù)流動帶來的社會關(guān)系逐漸消解。近年來，公權(quán)力機關(guān)積極利用大數(shù)據(jù)、人工智能開展智慧政務、智慧司法等，主動迎合民眾對智慧服務的需求，智慧治理能力建設成為國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的重要一環(huán)，因此應當在中央統(tǒng)領(lǐng)下構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理體制機制。

　　其三，規(guī)制跨境數(shù)據(jù)治理過程中規(guī)制技術(shù)權(quán)力化的緊迫需要。數(shù)字時代的典型特征是“技術(shù)自我賦權(quán)”與特定領(lǐng)域的“技術(shù)自我規(guī)制”。信息技術(shù)不斷顛覆、重構(gòu)眾多領(lǐng)域尤其是商業(yè)領(lǐng)域的發(fā)展形態(tài)，互聯(lián)網(wǎng)巨頭利用規(guī)則漏洞與技術(shù)優(yōu)勢形成“技術(shù)先占”，網(wǎng)絡平臺不僅具有信息收集權(quán)、分析權(quán)、解決與用戶糾紛的判斷權(quán)，甚至還具有一定的處罰權(quán)，這就大大擴張了技術(shù)應有的邊界。正如德伯拉·L·斯帕所言這些行為“已經(jīng)向政府和它的傳統(tǒng)權(quán)威發(fā)起了挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)不是故意的，完全是技術(shù)進步的偶然結(jié)果”，網(wǎng)絡平臺還“建立了前所未有的王國，并且設計了很多對自己有利的規(guī)則”。由此可見，放任信息技術(shù)的肆意發(fā)展，會導致國家性乃至全球性的技術(shù)性風險與制度性風險，而這種風險又是企業(yè)或者行業(yè)協(xié)會無法控制并化解的。當然，數(shù)據(jù)治理重在“疏”而不是“防”，國家把主要力量放在制定規(guī)則、標準及指南上，并把標準傳到給企業(yè)，給企業(yè)行為劃定“紅線”。故而，為解決技術(shù)自我賦權(quán)與規(guī)制帶來的秩序混亂，需要國家力量“撥亂反正”形成一致性的秩序。從近期國家網(wǎng)信辦對滴滴出行存在嚴重違法違規(guī)收集個人信息問題進行安全審查，國家市場監(jiān)督管理總局對阿里巴巴、騰訊、蘇寧等違法實施經(jīng)營者集中進行查出也能看出，針對互聯(lián)網(wǎng)巨頭侵害個人數(shù)據(jù)權(quán)利、實施壟斷行為進行規(guī)制緊迫而意義重大。

　　（2）數(shù)據(jù)主權(quán)：維護國家安全、公共利益的理念

　　數(shù)據(jù)的出現(xiàn)與流動，大大擴張了傳統(tǒng)主權(quán)的邊界，從而也為維護國家主權(quán)帶來了極大的難度。相較于領(lǐng)土、居民等構(gòu)成國家的要素，國家主權(quán)更容易不被察覺地受到他國侵害，數(shù)據(jù)作為國家基礎性戰(zhàn)略資源，國家應對其政權(quán)管轄范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)具有最高管轄權(quán)，鑒于跨境數(shù)據(jù)流動國際規(guī)則不明導致數(shù)據(jù)主權(quán)糾紛頻發(fā)，維護國家安全、公共利益成為跨國數(shù)據(jù)治理體制機制構(gòu)建首要考慮的因素。

　?。?）分級分類：完善個人與非個人跨境數(shù)據(jù)治理

　　針對跨境數(shù)據(jù)泄露或者被竊取后對國家安全、公共利益以及對公司、法人或者其他組織的危害程度，國家標準層面可以將“涉及個人信息保護”與“涉及國家數(shù)據(jù)安全”的跨境數(shù)據(jù)有分為敏感數(shù)據(jù)、比較敏感數(shù)據(jù)、低敏感數(shù)據(jù)、不敏感數(shù)據(jù)，賦予行業(yè)、地方與企業(yè)制定符合自身發(fā)展的分級分類標準，但行業(yè)標準、地方標準與企業(yè)標準應當嚴于國家標準。其中，對多個行業(yè)、公民人身與財產(chǎn)安全分別造成極其嚴重損害、嚴重損害、輕微損害與無危害，對應以上四個級別；對于國家安全等可能造成輕微損害以上危險的（危害國家安全、國民經(jīng)濟命脈、重要民生、重大公共利益等），即應當納入重點管控范圍，但總體來講，對國內(nèi)數(shù)據(jù)采取充分鼓勵政策。

　?。?）統(tǒng)籌協(xié)同：構(gòu)建國家與企業(yè)平臺的聯(lián)動治理

　　網(wǎng)絡平臺的發(fā)展離不開國家的戰(zhàn)略支持，跨境數(shù)據(jù)的治理離不開企業(yè)平臺的技術(shù)支撐。構(gòu)建縱向規(guī)制到底、橫向互動協(xié)調(diào)的治理體系，需要企業(yè)提供數(shù)據(jù)挖掘分析技術(shù)，為國家機制構(gòu)建、政策動態(tài)調(diào)整提供決策參考。參照美國的合同約束與行業(yè)事后審查模式，一旦企業(yè)可能違法收集個人信息、構(gòu)成壟斷、對國家安全造成輕微以上的危害，即應對企業(yè)啟動自查、行業(yè)審查、行政審查、司法審查等程序。

　　3.構(gòu)筑共建共贏的開放式合作模式

　　構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理體制機制，不應當將治理地域局限于我國境內(nèi)，更應當因應制度型開放趨勢、人類命運共同體發(fā)展趨向，構(gòu)建起區(qū)域范圍內(nèi)乃至全球范圍內(nèi)共建共贏的開放式合作格局。

　?。?）秉持開放優(yōu)先、安全為基的總體理念

　　全球化發(fā)展已從商品和要素的流動型開放遞嬗到更深層次的制度型開放。所謂制度進口——以開放倒逼改革將國內(nèi)制度與國際制度接軌；所謂制度出口——利用國際平臺將國內(nèi)制度轉(zhuǎn)化為國際通行的規(guī)則，我們必須在推進更高水平制度型開放中去構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理體制機制。當下，我們比歷史上任何時期都更接近中華民族偉大復興的目標，也更有信心和能力去實現(xiàn)這個目標。我們應當樹立開放優(yōu)先的治理理念，只要不屬于禁止開放型、有限開放型的數(shù)據(jù)（輕微損害級別以上數(shù)據(jù)），均可不設限制地對外流動?？傮w而言，對標國內(nèi)充分鼓勵的政策，應對數(shù)據(jù)的跨境流動采取謹慎的樂觀——有限約束政策。

　?。?）建立彈性化雙邊多邊數(shù)據(jù)保護監(jiān)管框架

　　充分利用彈性化雙邊、多邊數(shù)據(jù)治理框架的優(yōu)勢，積極與可信國家建立關(guān)于數(shù)據(jù)治理的專門監(jiān)管體系或者在貿(mào)易合作協(xié)議中嵌入數(shù)據(jù)規(guī)制規(guī)則。這種分而治之的政策只是在制度出口前的權(quán)宜之計，待到中國方案圓熟、成效顯著，再逐漸通過談判納入統(tǒng)一的監(jiān)管框架中。

　?。?）加強跨境數(shù)據(jù)的出境評估與合規(guī)對接

　　數(shù)據(jù)的出口既要接受本國的出境與合規(guī)的審查，也要接受進口國的進口評估和合規(guī)審查，即雙向?qū)彶??？朔€人信息保護領(lǐng)域缺乏統(tǒng)一規(guī)劃、部署與國際對接的執(zhí)法機構(gòu)，建議成立數(shù)據(jù)安全審查委員會統(tǒng)一行使安全審查、登記備案、罰款、提起公益訴訟等權(quán)限。若為避免設置太多機構(gòu)影響執(zhí)法效率，也可明確在中央網(wǎng)絡安全和信息化委員會統(tǒng)一領(lǐng)導下，明確跨境數(shù)據(jù)出入境評估與合規(guī)審查由工業(yè)和信息化部或者市場監(jiān)督管理總局行使。數(shù)據(jù)出境評估與合規(guī)審查時，首先由企業(yè)按照法律規(guī)定進行自查自糾，低敏感級別以上數(shù)據(jù)由行業(yè)協(xié)會進行抽查，即首先自動接受“軟法”約束；根據(jù)數(shù)據(jù)失控情況，專門執(zhí)法機構(gòu)采取提出建議、罰款、資格撤銷等措施；企業(yè)可能承擔相應的民事、刑事責任的，依照法律規(guī)定處理。

　?。?）建立跨境數(shù)據(jù)利用失范行為的跨境追責協(xié)助

　　網(wǎng)絡無國界屬性決定了規(guī)制數(shù)據(jù)利用的失范行為難以在一國一境內(nèi)全部完成，需要其他國家或地區(qū)的協(xié)助。目前跨境數(shù)據(jù)追責協(xié)助的既有做法無非以下五種：（1）締結(jié)或者參加的國際條約中有專門關(guān)于跨境數(shù)據(jù)調(diào)取或者跨境犯罪追逃等條款；（2）國家之間簽訂司法協(xié)助協(xié)議；（3）基于互惠原則開展；（4）通過司法協(xié)助函進行；（5）雙邊或者多邊之間開展跨境警務合作?；谖覈默F(xiàn)有刑事司法體系，我國的做法仍是在司法協(xié)助的法律框架之下進行為宜，但應當利用信息技術(shù)將司法協(xié)助線下單軌制升級為線上線下雙規(guī)制。

　　4.在我國主導的國際平臺先行先試

　　通過在我國主導的“一帶一路”國際平臺中先行先試，打造“一帶一路”跨境數(shù)據(jù)治理改革探索試驗田，積累起可復制、可推廣的經(jīng)驗做法，為提升我國跨境數(shù)據(jù)治理的傳播影響力與國際話語權(quán)奠定實踐基礎。

　?。?）打造“一帶一路”跨境數(shù)據(jù)治理平臺

　　鑒于各國跨境數(shù)據(jù)治理的利益需求多樣、實踐做法不一，為了降低合作的難度，建議既在合作框架中約定強制性規(guī)定，同時賦予合作方一定的自由調(diào)整空間。以我國2020年11月25日簽訂的《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）為例，注釋14規(guī)定“就本項而言，締約方確認實施此類合法公共政策的必要性應當由實施的締約方?jīng)Q定”。同時規(guī)定“該締約方認為對保護其基本安全利益所必需的任何措施。其他締約方不得對此類措施提出異議”作為例外。利用我國與“一帶一路”沿線國家積累的戰(zhàn)略互信，以“一帶一路”作為建設網(wǎng)絡空間命運共同體的重要抓手，在與“一帶一路”沿線國家簽訂合作協(xié)議時可以此為樣本，打造“一帶一路”跨境數(shù)據(jù)交流平臺，定期溝通、通報合作情況，為雙邊多邊治理積累區(qū)域經(jīng)驗。

　　（2）參與全球治理中推進跨境數(shù)據(jù)治理

　　全球治理雖然應運于國家治理而生，但實則與國家治理互相貫通、互相融合，已經(jīng)形成一種難分彼此的“整體性治理”。除國家之外，經(jīng)濟治理、和平治理、氣候治理等全球公共事務中國際組織、非政府組織、營利組織、非營利組織、私人主體等發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用。同樣，在跨境數(shù)據(jù)治理中也應堅持多元行為參與的全球合作治理模式。多元主體通過參與、協(xié)商、雙邊多邊行動的方式，逐漸形成跨境數(shù)據(jù)治理的系列規(guī)范、政策和協(xié)議等。

　　二、微觀路徑：我國法院參與跨境數(shù)據(jù)治理體制機制構(gòu)建的路徑

　　全球治理背景下，國內(nèi)國際對于維護數(shù)據(jù)安全、保障數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展、發(fā)展數(shù)據(jù)法律規(guī)制等公共產(chǎn)品的需求日益增加。作為國家多元治理主體的重要一員，解決糾紛是法院的天然職能。法院通過解決國內(nèi)糾紛，得以參與國內(nèi)治理；通過開展涉外審判實踐，我國法院在中外國家之間、國內(nèi)組織與國際組織之間以及國內(nèi)外公私機構(gòu)之間分配司法管轄權(quán)（誰來管轄）、立法管轄權(quán)（適用什么法律）與執(zhí)行管轄權(quán)（何國法院承認與執(zhí)行），在履行司法審判執(zhí)行職能的同時延伸司法職能——服務保障大局，從而參與全球治理，實現(xiàn)國內(nèi)治理與全球治理的有機結(jié)合。

　　我國法院參與跨境數(shù)據(jù)治理體制機制構(gòu)建需要物質(zhì)層面、制度層面與理念價值層面的設計符合治理邏輯。物質(zhì)層面不必贅言，組織、機制、規(guī)范等構(gòu)成的制度層面要求實現(xiàn)制度耦合，并將審理此類案件的司法理念彌漫到制度運行中去。以訴訟程序開展的先后為主線，構(gòu)建立案管轄機制、法律適用機制、協(xié)助跨境取證與認證機制、承認與執(zhí)行生效裁決機制，從而發(fā)揮法院解決實體爭議的功能，鑒于上述機制緊貼審判主業(yè)，我們稱之為“四項主體機制”。由于司法裁判能力的提升是一個長期復雜的制度工程，因此有必要構(gòu)建理論滋養(yǎng)實踐機制、專業(yè)人才提供智力支撐機制、非訟糾紛解決機制、司法交流合作機制與司法制度的國際傳播影響力機制等為制度運行提供配套服務，我們稱之為“五項輔助機制”。解決四項主體機制與五項輔助機制之間的機制性障礙，使之配套銜接、有機結(jié)合、互相成就，方可產(chǎn)生司法治理、國家治理與全球治理的多重效果。

　?。ㄒ唬┍秩祟惷\共同體理念，提升司法參與治理站位

　　審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件不僅要貫徹審理普通涉外案件糾紛的司法理念，還應提高司法參與治理的站位，結(jié)合法院職能定位，將人類命運共同體理念具化成司法理念并貫穿到案件辦理的始終。

　　1.開放多元的司法裁判理念

　　當今世界各國緊密相連、休戚與共，跨境數(shù)據(jù)糾紛不僅關(guān)涉本國利益，還涉及其他國家地區(qū)等主體的利益，法院在裁決時不僅要平衡國內(nèi)利益，還需要平衡國外利益攸關(guān)者的利益，由此可能引發(fā)司法裁判理念的沖突。為此，我國法院應當秉持開放多元的裁判理念，不能止步于本國的裁判理念，應“堅定支持多邊主義……大力推動經(jīng)濟全球化朝著更開放、包容、普惠、平衡、共贏的方向發(fā)展”。

　　2.合作共贏的司法裁判理念

　　跨境數(shù)據(jù)的立案管轄、調(diào)取證據(jù)、追逃追贓等環(huán)節(jié)均涉及不同國家法院之間的協(xié)調(diào)與合作。為了更順暢地解決跨境數(shù)據(jù)糾紛，應當不斷筑牢司法合作基礎、完善司法合作機制、拓展司法合作領(lǐng)域，實現(xiàn)多方主體的共贏。

　　3.平等公正的司法裁判理念

　　跨境數(shù)據(jù)糾紛當事人千差萬別，可能出現(xiàn)應訴能力差距極大的互聯(lián)網(wǎng)巨頭與普通民眾對簿公堂，應“依法平等保護中外當事人合法權(quán)利”，不因當事人的國別、經(jīng)濟能力、社會地位等區(qū)別對待，除非依據(jù)對等原則實施同等對待。秉持公正裁判的理念，努力將每一個跨境數(shù)據(jù)糾紛案件的當事人感受到公平正義，爭取將每一份跨境數(shù)據(jù)裁判文書寫成傳播中國司法國際公信力的宣言書。

　?。ǘ┨嵘ㄔ核痉ú门心芰?，完善解決跨境糾紛規(guī)則體系

　　將法治折中主義的觀點具象到我國法院構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)糾紛審判機制的構(gòu)建，我國法院既不能拋棄司法主權(quán)而對跨境數(shù)據(jù)糾紛放棄管轄，又不能否定全球主義對跨境數(shù)據(jù)的主流治理模式予以忽視或者避重就輕，而是應采取全球主義觀照下的國家主義，提出我國法院的構(gòu)建方案。具體而言，在審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件、參與國家治理乃至全球治理過程中，對標世界主要國家關(guān)于跨境數(shù)據(jù)治理糾紛的理論解決方案，我國法院在立案管轄權(quán)行使、法律適用、司法協(xié)助、強制執(zhí)行等方面仍然要積極行使司法主權(quán)，并要構(gòu)建解決跨境糾紛的規(guī)則體系。為滿足加強我國法律的域外適用以便更好維護國家利益的現(xiàn)實需求，除了研判審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件中是否適用國際條約、國際慣例以及他國法律，也應當研究如何加強我國法院在促進中國法域外適用中的作用。

　　1.擴張司法治理連接點，構(gòu)建更為開放的管轄體系

　　首先，在既有管轄原則上合理引入“效果標準”。在傳統(tǒng)的管轄權(quán)基礎上對數(shù)據(jù)跨境流動所涉及的影響加以適用效果原則，明確涉及跨境數(shù)據(jù)雖然尚未產(chǎn)生損害后果但在域內(nèi)產(chǎn)生具體效果的案件由我國法院管轄。

　　其次，以“先受理法院規(guī)則+承認預期規(guī)則”模式優(yōu)化平行訴訟制度規(guī)則。審查外國在審案件否屬于專屬管轄、是否存在排他性管轄協(xié)議、是否與我國之間存在承認執(zhí)行的司法互助條約、是否與我國存在互惠關(guān)系，如果國外裁判無法得到我國法院的承認與執(zhí)行，則不排除我國法院的管轄權(quán)。否則，即認可先訴法院具有優(yōu)先管轄權(quán)。

　　最后，在屬地管轄、屬人管轄方面確立與我國盡可能廣泛的管轄聯(lián)系要素，實現(xiàn)傳統(tǒng)管轄連接點對應、涵蓋更多新情況。具體到連接點解釋上，應當弱化對“行為發(fā)生地”的考察，而強化“數(shù)據(jù)處理行為”本身的考察，實現(xiàn)保護本國國家利益和國民利益的管轄閉環(huán)。

　　2.細化法律沖突的指引，創(chuàng)新類型化的法律適用體系

　　其一，構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)糾紛的識別體系。如本文第四章所述，由于數(shù)據(jù)不能成為單獨的法律關(guān)系客體，而只是特定民事利益的表現(xiàn)形式，因此跨境數(shù)據(jù)糾紛就必須被識別為既有的各種民商事糾紛。盡管數(shù)據(jù)的權(quán)屬相對模糊、復雜，但以數(shù)據(jù)為標的的民事權(quán)益卻往往能與特定主體相對應，并仍可在人身——財產(chǎn)的分法下具體界定。依據(jù)當事人的訴訟請求，數(shù)據(jù)糾紛的請求權(quán)基礎可歸于人格權(quán)請求權(quán)、合同請求權(quán)或侵權(quán)責任請求權(quán)。若出現(xiàn)三種請求權(quán)的競合，可依據(jù)當事人對訴因的選擇確定適用的沖突規(guī)范，在當事人選擇之前，法院應當通過行使釋明權(quán)，告知當事人訴因選擇的后果，尤其是對法律適用的影響。

　　其二，創(chuàng)新跨境數(shù)據(jù)糾紛的法律適用體系。首先，由于在跨境數(shù)據(jù)糾紛中，屬人性質(zhì)的連接點相對容易確定，且較能體現(xiàn)與有關(guān)法律關(guān)系的密切聯(lián)系，因此以屬人法為原則。為兼顧數(shù)據(jù)權(quán)利人與數(shù)據(jù)處理者之間的利益平衡，適當數(shù)據(jù)處理者的規(guī)則可預見性，在跨境數(shù)據(jù)侵權(quán)糾紛中增加“加害人可預見”之類的條件，對屬人法原則進行一定的限制。其次，以最密切聯(lián)系原則為補充，緩解可預測性與可接受性之間的張力。最后，限制意思自治原則的適用。為兼顧法律適用選擇的公平性，將意思自治的范圍限定在與糾紛具有密切聯(lián)系的連接點的范圍內(nèi)，以降低選擇適用法結(jié)果的不可預測性、提升選擇適用法的效率。

　　3.確認跨境取得證據(jù)優(yōu)先效力，細化跨境證據(jù)認證體系

　　其一，搭建電子證據(jù)聯(lián)盟鏈。在四級法院系統(tǒng)內(nèi)開展聯(lián)盟區(qū)塊鏈的先行先試，以我國主導簽訂的雙邊多邊條約或區(qū)域性質(zhì)的公約為基礎，搭建成員國范圍內(nèi)的跨境電子證據(jù)聯(lián)盟鏈。

　　其二，細化跨境電子證據(jù)的認證規(guī)則。減少域外電子證據(jù)對于公證認證程序的嚴重依賴，提高跨境電子數(shù)據(jù)證據(jù)的認可度。由于電子數(shù)據(jù)借助區(qū)塊鏈存證平臺，將電子證據(jù)真實性的認定對象從電子數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為存證平臺的存證行為，以技術(shù)印證的方式改革電子證據(jù)的質(zhì)證程序，降低對跨境獲取的電子證據(jù)真實性的審查難度。在技術(shù)可靠的情形下，進行電子數(shù)據(jù)證據(jù)的直接傳送等合理分配舉證責任，法院在必要情況下可通過搭建的司法聯(lián)盟鏈主動調(diào)取，或要求網(wǎng)絡服務商在線提供相關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)。

　　其三，升級傳統(tǒng)司法協(xié)助程序，探索建立司法協(xié)助程序信息化。順應智慧法院建設的趨勢，對于請求書、相關(guān)翻譯文本、復函等全部采取電子形式，允許在線發(fā)送、審核與回復，有效提升司法協(xié)助信息化建設的能級。

　　4.精細厘定當事人的權(quán)利義務，發(fā)揮解決實體爭議功能

　?。?）審慎行使對跨境數(shù)字平臺反壟斷的司法規(guī)制

　　其一，審慎認定跨境數(shù)字平臺的反競爭行為。研究行政監(jiān)管部門如何對數(shù)字經(jīng)濟新問題進行規(guī)制，防范出現(xiàn)知識盲區(qū)。同時，加強反壟斷的經(jīng)濟學分析，運用經(jīng)濟學中合適的競爭損害理論，及時吸收新的競爭理論，持續(xù)關(guān)注數(shù)字經(jīng)濟反壟斷新議題，就大數(shù)據(jù)壟斷、算法合謀、初創(chuàng)企業(yè)并購、數(shù)據(jù)封鎖等問題總結(jié)出審理思路與裁判要點，避免法院因缺乏商業(yè)判斷和反壟斷執(zhí)法的專業(yè)知識而導致規(guī)制結(jié)果帶來不良激勵的后果。

　　其二，靈活適用競爭、數(shù)據(jù)安全規(guī)制解決跨境數(shù)字平臺問題。將數(shù)字平臺的數(shù)據(jù)保護情況如權(quán)利告知情況、審查程序規(guī)范程度、提供救濟情況、處理結(jié)果公平性作為認定實質(zhì)性競爭法評估的內(nèi)部影響因素，以彌補競爭法缺乏評估數(shù)據(jù)保護競爭中的非價格參數(shù)的缺陷。

　?。?）凝練總結(jié)個人跨境信息司法保護的規(guī)則體系

　　其一，完善個人信息跨境的司法保護體系。以依法有序流通原則、信息充分保護原則、信息保護豁免原則與國際平等協(xié)作原則為指導，按照信息的可識別性、敏感性與規(guī)模性，將個人信息分為個人核心信息（國家強制審批）、個人重要信息（第三方獨立審核報備）、個人敏感信息（行業(yè)自律審核）與一般個人信息（定期事后報備）。違反相應法律規(guī)定的第三方機構(gòu)、行業(yè)自律組織與境外主體追究相應的民事、刑事責任。

　　其二，健全司法機關(guān)參與個人信息跨境保護的路徑。一是通過國際協(xié)商等方式，在具體實施過程中靈活應用《個人信息保護法》，以獲得更多國家的承認與執(zhí)行。二是設立集中管轄模式、優(yōu)化案件審理方式并成立專項審判團隊以優(yōu)化個人信息跨境的辦案機制。三是通過輸出最高法院指導案例等經(jīng)典案例、搭建國際司法交流平臺、健全審判人員常態(tài)化交流機制的方式擴大我國法院裁判的國際影響力。四是配套審判機制，建立個人信息的緊急禁令制度、從業(yè)人員與企業(yè)行為禁令規(guī)定及黑名單制度以彌補司法規(guī)制手段的不足。

　　5.兌現(xiàn)勝訴當事人權(quán)益，構(gòu)建先行承認與執(zhí)行體系

　　對于申請承認與執(zhí)行的生效判決，我國法院僅對是否符合積極要件與消極要件進行形式審查，一般不對外國判決的實體問題進行審查。鑒于我國尚未參加《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》，簽訂雙邊或者多邊司法協(xié)助條約需要多部門進行長久談判，為增強外國判決在全球范圍內(nèi)可執(zhí)行的確定性與可預測性，根據(jù)“一帶一路”沿線國家生效判決確定的義務類型、開展司法交流合作的內(nèi)容、對方國家承諾給與的司法互惠以及國家交往的戰(zhàn)略層級等，可以考慮我國先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促進形成互惠關(guān)系，即在“事實互惠轉(zhuǎn)變?yōu)橥贫ɑセ荨毕孪刃谐姓J與執(zhí)行對方國的判決。

　?。ㄈ┘訌娝痉ūＵ瞎┙o建設，優(yōu)化司法治理配套制度體系

　　跨境數(shù)據(jù)司法治理效果的實現(xiàn)離不開配套制度體系的支持與支撐，通過加強司法保障供給建設，實現(xiàn)跨境數(shù)據(jù)司法治理的主體制度體系與配套制度體系相互銜接、相互支持、相互促進，充分發(fā)揮配套制度的整體功能與集成效應。

　　1.強化跨學科理論研究對治理實踐的滋養(yǎng)

　　法院在參與跨境數(shù)據(jù)治理時需要處理好理論研究與司法實踐的關(guān)系，在理論構(gòu)建的基礎上拓寬思路。結(jié)合法院的職能定位，不僅要加強比較憲法、國際法、數(shù)據(jù)法理論研究，也要加強國際政治學、傳播學等非法學學科的研究，為法院參與國家治理、全球治理提供學理支撐和智力支持，實現(xiàn)理論研究與司法實踐的良性互動。緊貼凝練總結(jié)審判經(jīng)驗、提升法官理論品質(zhì)、培塑卓越人才隊伍的工作目標，加強對跨境數(shù)據(jù)司法前沿問題研究。其一，發(fā)揮厚積優(yōu)勢、深耕課題調(diào)研。充分利用法院掌握的司法資源，精心調(diào)動調(diào)研骨干對跨境數(shù)據(jù)糾紛中的真問題、新問題進行研究，并邀請高校等科研機構(gòu)知名學者進行指導提升調(diào)研課題的學術(shù)層級，多途徑將研究成果轉(zhuǎn)化為立法建議或者智庫決策參考。其二，提升學術(shù)層級，參與學術(shù)爭鳴。積極參與跨境數(shù)據(jù)治理的國內(nèi)外學術(shù)論壇、司法論壇并形成論壇成果對外分享，加強學術(shù)交流與對話。其三，深挖案例價值、培塑精品案例。站高國際視野，深度開發(fā)司法案例的法治價值和國際價值，助力司法審判，繁榮理論研究。

　　2.培養(yǎng)專業(yè)法律人才為治理提供智力支撐

　　鑒于跨境數(shù)據(jù)糾紛案件集合數(shù)據(jù)技術(shù)、司法技藝的特征以及跨境糾紛可能需要使用外文溝通、查閱外文資料，為建成區(qū)域乃至全球數(shù)據(jù)治理高地，需要培養(yǎng)講政治、精法律、通外語、懂外交的復合型人才。法院、高校、互聯(lián)網(wǎng)公司、國際組織等相關(guān)主體通過共建橋梁，強化高校等作為人才培養(yǎng)基地的定位，發(fā)揮法院、互聯(lián)網(wǎng)公司、國際組織等錘煉人才的功能，讓更多優(yōu)秀法官能夠深度介入專業(yè)法律人才培養(yǎng)方案制定、專業(yè)培訓教學設計、國際實習項目開展等人才培養(yǎng)全過程，共同構(gòu)建協(xié)同育人的機制。在此過程中，將我國法院與他國法院審理實踐的最新經(jīng)驗和生動案例及時轉(zhuǎn)化為優(yōu)質(zhì)培訓教學資源，形成卓越法治人才培養(yǎng)的共同體。

　　3.構(gòu)建跨境數(shù)據(jù)治理的非訟糾紛解決機制

　　相較于法院訴訟程序復雜、辦案周期較長，非訟糾紛解決機制如調(diào)解、仲裁具有當事人自主選擇權(quán)較大、程序簡便靈活、形式多樣的優(yōu)勢。法院應當與調(diào)解機構(gòu)、仲裁機構(gòu)等加強溝通交流，在法律適用方面為調(diào)解組織和裁判組織提供裁判指引，促進訴訟、調(diào)解與仲裁之間法律適用統(tǒng)一。就完善調(diào)解與仲裁來講，其一，跨境數(shù)據(jù)糾紛的當事人可以自主選擇國際公約、國家慣例或者域外法調(diào)解爭議，但不得違反我國法律、法規(guī)的強制性規(guī)定；其二，為適應解決跨境數(shù)據(jù)糾紛的新需求，調(diào)解組織、仲裁組織引入外籍調(diào)解員、仲裁員聯(lián)席調(diào)解或仲裁；其三，跨境數(shù)據(jù)糾紛的當事人在滿足身份認證一致、保障環(huán)境莊嚴、不存在語言溝通障礙等前提下可以自主選擇在線調(diào)解與仲裁的地點、時間。

　　4.與國外法院建立長期的司法交流合作機制

　　拓展我國法院交往的“朋友圈”，推進我國法院與國外法院全面合作、深度合作、長期合作，形成優(yōu)勢互補、資源共享，為我國乃至世界的數(shù)據(jù)司法治理作出更大的貢獻。通過借鑒學習其他國家法院審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件的經(jīng)驗和關(guān)于優(yōu)化審判機制的改革探索，提升我國法院審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件的裁判水平和履行國際司法職能的能力，進而提升我國法院判決的國際影響力、公信力與話語權(quán)。世界范圍內(nèi)就國際法的解釋與適用、外國法查明與適用、跨境數(shù)據(jù)糾紛案件審理思路與裁判要點等進行交流與合作，有助于減少不合理的裁判偏差，將一國法院個體內(nèi)部機制規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)檩椛渲脸蓡T國法院的質(zhì)量共同體建設，促進國際法、國際習慣等適用的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性。

　?。?）案例交換分享機制

　　精品案例的核心價值在于總結(jié)鮮活、先進的審判經(jīng)驗并提供審理思路與方法上的指引。對于群眾而言，精品案例是生動的法治教育教材；對于判例法國家的法官而言，精品案例為鮮活的法律適用典范，先前法院的判例更是作為法官審理和裁判的法律依據(jù)，實際上對裁判追求強烈一致性的大陸法系國家的法官對案例也是十分倚重，如“大陸法系的法官對判例法的依賴程度可通過主要的上訴法院判決理由的出版物得以印證”；對于法院而言，精品案例是法院參與國家治理的重要載體；對于“遵循先例”的判例法國家而言，判例構(gòu)成了國家法律的重要淵源，案例的重要意義不言而喻。在擴大司法合作交流“朋友圈”的基礎上，與英美等判例法國家以及“一帶一路”沿線國家的法院建立案例定期分享交流機制。順應智慧法院建設的新發(fā)展，利用信息化手段搭建統(tǒng)一的案例分享交流平臺，按照案例要旨、案件基本事實、爭議焦點、裁判文書說理與裁判思路要點的要素化標準建立跨境數(shù)據(jù)糾紛經(jīng)典案例庫。與此同時，協(xié)調(diào)各國法院推進精品案例的推廣和深度運用工作，擴大精品案例的世界影響力。

　?。?）法律適用交流機制

　　就國內(nèi)法院而言，類案類判是國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化在司法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，是權(quán)利平等的應有之義與內(nèi)在要求。同樣，彌合中外法院之間法律適用的分歧，是平等公正保護不同國家當事人合法權(quán)益的必然要求，也是跨境數(shù)據(jù)司法治理體系的應有之義。就現(xiàn)代化的國內(nèi)法院而言，上下級法院應當構(gòu)建案件審判執(zhí)行質(zhì)量統(tǒng)一體、統(tǒng)一裁判尺度與思路，從規(guī)范審判權(quán)力運行機制、上級法院對下級法院指導等方面重點突破、共同發(fā)力，逐步探索建立選擇適法、統(tǒng)一法律適用的標準、要素、程序與反饋機制。就中外法院而言，我國法院與其他國家法院加強常態(tài)化的互動協(xié)調(diào)，例如在解釋與適用國際條約與國際慣例、承認與執(zhí)行國際仲裁機構(gòu)的裁決等互動協(xié)調(diào)中彌合分歧、凝聚共識、擴大合作，共同助力提高適法水平。

　?。?）法官培養(yǎng)合作機制

　　緊貼“精通審判業(yè)務”“擁有深厚法學理論功底”“具有全球化視野”“堅守中國情懷”的高素質(zhì)法官培養(yǎng)目標，推進我國法院與其他國家司法機關(guān)在法律業(yè)務培訓、國際學術(shù)交流等方面開展全方位合作，形成優(yōu)勢互補、資源共享的良性合作，在推動法官聯(lián)合培養(yǎng)等方面結(jié)出更多的碩果、做出更大的作為。如在保障國家安全與審判秘密不被泄露的前提下，定期互派法官常駐對方國家學習司法體制、審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件的思路與裁判要點，促進中外法官產(chǎn)生裁判認同。

　　5.全力提升司法治理模式的國際傳播影響力

　　2021年5月31日，習近平總書記在十九屆中央政治局第三十次集體學習時強調(diào)“要加快構(gòu)建中國話語和中國敘事體系，用中國理論闡釋中國實踐，用中國實踐升華中國理論，打造融通中外的新概念、新范疇、新表述，更加充分、更加鮮明地展現(xiàn)中國故事及其背后的思想力量和精神力量。”為落實習近平總書記關(guān)于加強我國國際傳播能力建設的重要指示，需要進一步推進對外法治宣傳，全力提升跨境數(shù)據(jù)司法治理模式的國際傳播影響力，推動形成更高層次的司法治理格局。

　?。?）堅定對跨境數(shù)據(jù)司法治理模式的制度自信

　　長期以來，法治的定義權(quán)、評價權(quán)被西方國家把持，只要不達到“獨立”“變色”“同質(zhì)”的標準就不是其認可的法治國家。實際上，法治的定義并非一種、也沒有放之四海皆準的“普適性”司法構(gòu)建路徑，隨著我國的復興崛起，中國特色社會主義法治受到越來越多國家的認可與借鑒。因此，為提升我國跨境數(shù)據(jù)司法治理模式的國際傳播影響力，首先要對該種司法治理模式的制度優(yōu)勢、理論基礎、文化淵源、公眾心理積淀有充分認識、堅定自信。如果一味迎合西方的評價體系、缺乏法院參與的主體性，對堅持黨的領(lǐng)導、服務保障大局等制度優(yōu)勢避而不談或者語焉不詳，與其遮遮掩掩，不如客觀、真實、貼切地進行闡釋，否則就不能有效提升國際傳播影響力。

　　（2）構(gòu)建易理解、能接受、可信服的話語體系

　　長期以來，我國法院系統(tǒng)對外宣傳存在重宏大敘事而輕具象描述、重理論概念而輕個體體會、重己方表達而輕聽者感受等問題。在構(gòu)建話語體系時，要充分照顧不同法域背景、政治制度、文化氛圍、語言習慣浸淫下受眾的獨特需求，做到全球化表達、差別化表達、貼近式表達，增強宣傳效果的親和力、感染力。善于運用一個個生動精彩的故事、判決去闡釋精深理論，以深入淺、可讓受眾產(chǎn)生共鳴的方式說明我國法院判決對于解決世界級疑難復雜司法問題的貢獻。

　?。?）積極、靈活利用各種傳播平臺和渠道發(fā)聲

　　一是充分利用世界主流媒體與宣傳平臺，講好“中國法院故事”、傳播“中國法院聲音”，展示真實、立體、全面的“中國法院形象”，創(chuàng)新外宣形式，巧用“借船出海”，注重宣傳我國跨境數(shù)據(jù)司法治理模式的效果。二是除了傳統(tǒng)的傳播渠道與平臺外，借助互聯(lián)網(wǎng)新媒體的技術(shù)優(yōu)勢傳播跨境數(shù)據(jù)司法治理模式?；ヂ?lián)網(wǎng)背景下，人人都是建構(gòu)者、傳播者、講述者，這種“去中心化”的技術(shù)特質(zhì)有利于打破傳統(tǒng)傳播媒介的單向傳播的局面，激活海內(nèi)外社會力量參與其中。三是構(gòu)建國際化科研合作平臺，積極向全球發(fā)出我國法院的學術(shù)之聲。例如，積極組織、參與國際司法論壇開展學術(shù)交流，并努力打造具有國際品牌影響力的國際司法論壇，主要圍繞個人信息保護、平臺反壟斷、互聯(lián)網(wǎng)犯罪等司法前沿主題進行交流與對話。此外，我國法官爭取在《哈佛法律評論》《耶魯法律雜志》等世界頂級法學期刊上開展學術(shù)爭鳴，不斷提升學術(shù)話語權(quán)。

　　結(jié) ?語

　　隨著人類命運共同體理念在全球彌漫開來，我國作為世界和平的建設者、全球發(fā)展的貢獻者、國際秩序的維護者的形象被越來越多的國家、地區(qū)所認可，我國在全球治理中的地位正從“跟隨者”加速轉(zhuǎn)向“引導者”。中華民族偉大復興的新征程上，我國深度參與全球治理、為全球治理貢獻“中國智慧”與“中國方案”的主動性和創(chuàng)造性越來越強。

　　在此背景下，我國法院利用“一帶一路”倡議作為開展司法合作的先行先試平臺，通過解決跨境數(shù)據(jù)糾紛，維護國家安全穩(wěn)定，服務保障國家發(fā)展大局，成為國家治理的重要力量；同樣，我國法院審理跨境數(shù)據(jù)糾紛案件本身也是向全球輸出跨境數(shù)據(jù)裁判規(guī)則的過程，從而為全球數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展提供司法保障、為個人數(shù)據(jù)流動提供司法保護。從這個意義上講，我國法院參與跨境數(shù)據(jù)治理的范圍越廣、程度越深、效能越好，就越有利于我國在全球治理中積極發(fā)聲、有所作為。

　　“大道不孤，天下一家。”全球跨境數(shù)據(jù)治理中，“數(shù)據(jù)大治理生態(tài)體系”中的每一個利益攸關(guān)主體均應應勢而謀、因勢而動、順勢而為。數(shù)據(jù)治理的全球性、開放性、復雜性決定了我國法院在參與數(shù)據(jù)治理體制機制的構(gòu)建時需要以全新的身份定位與全球視野去審視數(shù)據(jù)糾紛的司法處理方案。統(tǒng)籌國內(nèi)司法與域外司法，在提升跨境數(shù)據(jù)糾紛司法裁判能力與加強國際司法交流合作中堅決貫徹開放多元、合作共贏、平等公正的司法理念，不斷完善四項主體機制與五項配套機制，著力凸顯我國法院解決跨境數(shù)據(jù)糾紛實體爭議功能以及與國際法互動的職能。長此以往，我國法院參與國家治理與全球治理的能力與效果必將進一步增強，在國際司法事務中的話語權(quán)與影響力也將進一步提升。（作者潘杰二系上海市第一中級人民法院研究室司改科法官助理）