完善國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的理論與實踐

??——江蘇省法學(xué)會國際法學(xué)研究會2014年年會綜述

????????在江蘇省法學(xué)會國際法學(xué)研究會2014年年會上，與會專家學(xué)者圍年會主題“國際法：從理論到實踐”，就中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)相關(guān)法律問題、涉外民事訴訟、國際商事仲裁、國際貿(mào)易及其他法律問題進(jìn)行了深入研討和交流。現(xiàn)將主要學(xué)術(shù)觀點綜述如下：

????????一、中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)相關(guān)法律問題

????????《國際商務(wù)研究》編輯部主任金孝柏提出，發(fā)展教育貿(mào)易是眾多發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)國之策。我國的教育服務(wù)貿(mào)易發(fā)展很快，但質(zhì)量、效率與效益有待提升。WTO為我國教育服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展提供了新機(jī)遇。上海自貿(mào)區(qū)在教育服務(wù)開放方面更是有了新的突破：對外開放了經(jīng)營性教育服務(wù)；間接承認(rèn)了教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性；教育服務(wù)貿(mào)易的管理體制有創(chuàng)新。我國教育服務(wù)的開放面臨機(jī)遇與挑戰(zhàn)。可以預(yù)見，教育服務(wù)貿(mào)易將獲得更健康和全面的發(fā)展。但教育服務(wù)的產(chǎn)業(yè)屬性需要進(jìn)一步明確與保障，政府在教育服務(wù)中的地位與職責(zé)需要進(jìn)一步明確，學(xué)生的合法權(quán)益需要得到更好的保障和保護(hù)。為推進(jìn)我國教育服務(wù)發(fā)展的深入，我們必須尊重教育服務(wù)的發(fā)展規(guī)律，積極推動教育服務(wù)貿(mào)易體制改革，完善我國的教育服務(wù)貿(mào)易法律體系。

????????華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授賀小勇認(rèn)為，目前WTO多哈回合談判處于停滯狀態(tài)，西方發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的、以制定國際經(jīng)貿(mào)新規(guī)則為目標(biāo)的TPP、TTIP、TISA具有排斥效應(yīng)，中國必須自謀發(fā)展，謀取國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制定權(quán)。中國（上海）自貿(mào)區(qū)主要致力于以下方面的改進(jìn)：投資貿(mào)易便利化；貨幣兌換自由化；監(jiān)管高效便捷；法制環(huán)境規(guī)范化。自貿(mào)區(qū)使我國的開放程度進(jìn)一步加大，取得一系列的進(jìn)展，其發(fā)展和進(jìn)步包括：開創(chuàng)了法律、行政法規(guī)因地調(diào)整的先例；投資便利化改革；金融領(lǐng)域的開放創(chuàng)新；多元化爭端解決的安排。賀教授提出了下一步開放的思路：從行政驅(qū)動轉(zhuǎn)到立法驅(qū)動；細(xì)化服務(wù)貿(mào)易的負(fù)面清單；建立統(tǒng)一、公正、合理、可預(yù)期的行政法治；推動抽象行政行為的司法復(fù)審機(jī)制；優(yōu)化三位一體的監(jiān)管；稅收優(yōu)化的營銷環(huán)境；建立完善的風(fēng)險防范機(jī)制。

????????江南大學(xué)法學(xué)院教授高凜認(rèn)為，負(fù)面清單模式是國際貿(mào)易和國際投資協(xié)定中作出義務(wù)承諾的一種方式，上海自貿(mào)區(qū)探索建立準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單的外資管理模式是其亮點之一，這種管理模式順應(yīng)了國際投資規(guī)則發(fā)展的新趨勢，有利于我國進(jìn)一步擴(kuò)大對外開放和深化國內(nèi)行政機(jī)構(gòu)等方面的改革。中國應(yīng)該順應(yīng)社會發(fā)展的潮流，建立全新高效的政府管理模式，推動投資自由化。上海自貿(mào)區(qū)的最終目標(biāo)是建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管體系，轉(zhuǎn)變政府職能，提高行政透明度，樹立全新的執(zhí)政理念。負(fù)面清單模式不僅僅是外資管理體制改革的重要舉措，也是我國行政管理體制改革和完善監(jiān)管型政府的有益嘗試。因此，自貿(mào)區(qū)是機(jī)制和體制的全面創(chuàng)新和升級。自貿(mào)區(qū)是一個從經(jīng)濟(jì)體制到監(jiān)管體制再到行政體制改革的綜合試驗區(qū)，它將創(chuàng)造出一個符合國際慣例、自由開放、鼓勵創(chuàng)新的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士生凌曄認(rèn)為，準(zhǔn)入前國民待遇是國民待遇由外資設(shè)立后向準(zhǔn)入階段的延伸，在其內(nèi)容、使用條件和使用基準(zhǔn)上國際社會存在著一些分歧。準(zhǔn)入前國民待遇的發(fā)展是國際投資自由化的集中體現(xiàn)和成果之一，由于發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在國際投資自由化問題上的博弈，準(zhǔn)入前國民待遇在全球性投資條約、區(qū)域一體化條約和雙邊投資協(xié)定中表現(xiàn)不一，即使接受準(zhǔn)入前國民待遇的國家也在所締結(jié)的條約或國內(nèi)法中為其適用設(shè)定了限制。中國應(yīng)當(dāng)對準(zhǔn)入前國民待遇問題采取積極態(tài)度，通過精細(xì)的制度設(shè)計實現(xiàn)市場自由和政府監(jiān)管、引進(jìn)外資和內(nèi)資保護(hù)的平衡。在實施的過程中需要穩(wěn)步推進(jìn)，以互惠為基礎(chǔ)建立準(zhǔn)入前國民待遇的法律框架體系；適度調(diào)整負(fù)面清單的范圍；以“等同于”為原則，“不低于”為例外；設(shè)立配套的外資審查機(jī)制。

????????淮陰師范學(xué)院法學(xué)院副教授胡枚玲認(rèn)為，美國《2014年雙邊協(xié)定范本》在《2004年雙邊協(xié)定范本》立法模式的基礎(chǔ)上對環(huán)境條款進(jìn)行了較大的調(diào)整，對環(huán)境保護(hù)進(jìn)行了強(qiáng)化，細(xì)化了環(huán)境權(quán)利和義務(wù)，增加了公眾參與環(huán)境條款，肯定了環(huán)境條約的作用，完善了環(huán)境程序條款等，但環(huán)境保護(hù)的重視程度還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于對投資者利益的保護(hù)，要真正實現(xiàn)國際投資自由化與環(huán)境保護(hù)利益的協(xié)調(diào)還有很長的路要走，需要在投資條約中確立可持續(xù)發(fā)展的宗旨，全面引入環(huán)境影響評價機(jī)制，突出環(huán)境專家在爭端解決中的作用，協(xié)調(diào)投資協(xié)定與環(huán)境協(xié)定沖突，明確投資者的義務(wù)。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院博士朱明新認(rèn)為，國內(nèi)公司法、國際人權(quán)法和普遍國際公法奉行股東保護(hù)的“無反射性損失原則”，并輔助以例外情況下的“衍生申訴原則”。與此相反，國際投資法允許提起股東反射性損失申訴。這種差異是國際投資協(xié)定“投資”定義從“權(quán)利到利益”擴(kuò)張和投資者擁有“直訴權(quán)”綜合導(dǎo)致的結(jié)果，引發(fā)了國際投資仲裁理論及實踐方面的憂慮和風(fēng)險，如法律不確定誘發(fā)風(fēng)險，雙重救濟(jì)風(fēng)險，多重申訴與非一致裁決風(fēng)險等。國際投資條約并未明確規(guī)定如何處理股東“反射性損失”的救濟(jì)問題、國際投資仲裁庭管轄權(quán)確立標(biāo)準(zhǔn)從權(quán)利轉(zhuǎn)向利益、投資仲裁員在自身利益驅(qū)動下恣意擴(kuò)大仲裁庭的管轄權(quán)，以及案件審理過程中沒有吸收借鑒其他法律部門相關(guān)原則導(dǎo)致國際投資仲裁實踐背離股東“無反射性損失原則”，引發(fā)各種風(fēng)險。國際投資協(xié)定締約方對此應(yīng)有清醒認(rèn)識，并在今后締約、修約以及相關(guān)聲明中趨利避害。

????????二、涉外民事訴訟

????????上海市第二中級法院法官曹艷梅認(rèn)為，近年來上海中院審理的涉外民事案件具有鮮明特點：案件多屬主體涉外；審理周期較長；適用的實體法比較單一；人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)較高。司法實務(wù)中有用域外送達(dá)障礙拖延審理的情況。一審中的送達(dá)地址確認(rèn)書，是否能在二審中適用，需要具體分析。其他實務(wù)中的問題還有，在繼承案件中，對夫妻財產(chǎn)先決問題，應(yīng)如何適用法律；當(dāng)事人相互繼承協(xié)議所約定的法律，與遺囑應(yīng)適用的法律不一致，該如何處理；在外國離婚的夫妻，多年后向我國申請承認(rèn)判決，如有隱匿財產(chǎn)，是否適用兩年的時效規(guī)定等。對境外有支付款項的判決和確認(rèn)離婚效力的判決，在承認(rèn)和執(zhí)行時，需要區(qū)別對待。需要提高訴訟權(quán)利的保護(hù)意識；提升對法律和司法解釋的研究和理解；從權(quán)利義務(wù)平衡的角度，公正解決糾紛；實施邊控措施，提高應(yīng)訴率。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授張利民認(rèn)為，管轄協(xié)議可以分為排他性和非排他性兩類。非排他性管轄協(xié)議授予管轄權(quán)，但不具有排他性，具有保護(hù)弱者、提升管轄明確性的功能。性質(zhì)認(rèn)定的主要依據(jù)是文意，但也需兼顧整體性、歷史資料、合同類型和法定推定。影響協(xié)議有效性的因素有約定事項、形式、專屬管轄規(guī)定，但實際聯(lián)系要求因與主功能沖突而不應(yīng)采用。該協(xié)議不能免于法院方便性的審查，本身不足以獲得禁訴令的執(zhí)行支持。以其為依據(jù)所作判決，在雙邊聲明基礎(chǔ)上，能援引《協(xié)議選擇法院公約》的執(zhí)行便利。對約定法院的地位，有“普通法院”、“合適法院”的定位分歧。根據(jù)方便性進(jìn)行法院取舍時，需考慮排斥審查的約定、實體糾紛的證據(jù)法、不方便事由的可預(yù)見性的因素。

????????蘇州市中級人民法院庭長朱劼純認(rèn)為，保險法第七條規(guī)定的“境內(nèi)保險”還應(yīng)當(dāng)包括以下兩種情形：對境內(nèi)至保稅區(qū)、出口加工區(qū)的運輸；投保人是境外法人或其他組織，被保險人為境內(nèi)的，辦理境內(nèi)保險的情形。此外，從性質(zhì)上看，保險法第七條屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，違反此條文的表現(xiàn)合同，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同無效。

????????三、國際商事仲裁

????????蘇州市中級人民法院法官林銀勇認(rèn)為，貿(mào)仲2012版《仲裁規(guī)則》取消了1994年《仲裁規(guī)則》中的“大仲裁條款”，引發(fā)了中國國際貿(mào)易仲裁委員會與其上海和華南兩家分會就仲裁案件管轄權(quán)的爭端。自2012年伊始，一些當(dāng)事人先后在廣東、江蘇、浙江、遼寧各地法院提起確認(rèn)仲裁協(xié)議無效、申請撤銷仲裁裁決、申請不予執(zhí)行仲裁裁決案件，從而將上述爭議實質(zhì)性的引入司法審查之中。而各地法院先后作出的裁決，體現(xiàn)出了不同的觀點和傾向。此類爭議的解決，需要正確理解當(dāng)事人意思自治原則，準(zhǔn)確把握仲裁司法審查的范圍。

????????東南大學(xué)法學(xué)院副教授易波研究了228份最高法院對國際商事仲裁司法監(jiān)督的復(fù)函和請示報告原文，認(rèn)為涉及的案件類型共四種：申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件、申請撤銷仲裁裁決案件、申請不予執(zhí)行（或執(zhí)行）國際商事仲裁裁決案件和申請承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決案件。統(tǒng)計數(shù)字顯示，近年來最高人民法院對執(zhí)行外國仲裁裁決持較為肯定的態(tài)度，對一些有爭議的案件從支持執(zhí)行的角度做了有效分析。

????????四、國際貿(mào)易及其他法律問題

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授趙艷敏認(rèn)為，重復(fù)救濟(jì)挑戰(zhàn)了美國對華產(chǎn)品采取“反傾銷、反補(bǔ)貼”措施的合法性，凸顯了“雙反”措施的內(nèi)在缺陷。美國國內(nèi)法院與WTO爭端解決機(jī)構(gòu)均確認(rèn)重復(fù)救濟(jì)問題的存在， WTO上訴機(jī)構(gòu)的裁決更是明確了重復(fù)救濟(jì)問題在WTO框架下具有違法性。美國新反補(bǔ)貼稅法未明確規(guī)定由美國商務(wù)部承擔(dān)重復(fù)救濟(jì)的舉證責(zé)任，導(dǎo)致實踐中美國商務(wù)部以中國企業(yè)未能證明所獲國內(nèi)補(bǔ)貼已降低被調(diào)查產(chǎn)品的出口價格為由部分地回避了重復(fù)救濟(jì)問題。其第112-99號公法僅要求美國商務(wù)部“合理評估”國內(nèi)補(bǔ)貼對傾銷幅度的影響，在實踐中，美國商務(wù)部遵循國內(nèi)補(bǔ)貼“有限傳遞”理論，創(chuàng)制出的“比率變化測定法”并不能使中國產(chǎn)品完全擺脫重復(fù)救濟(jì)的桎梏。第112-99號公法第2條（b）款事實上是對相同性質(zhì)的案件，在防止重復(fù)救濟(jì)方面給予差別待遇。由此，重復(fù)救濟(jì)的舉證責(zé)任和國內(nèi)補(bǔ)貼的傳遞均是我國政府和企業(yè)在“雙反”調(diào)查中的抗辯重點。防止重復(fù)救濟(jì)的差別待遇問題明顯與美國在WTO框架下承擔(dān)的國際法義務(wù)不符。目前，WTO有關(guān)該問題的裁決已作出，因此，該規(guī)定很可能面臨修法。

????????南通航運職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授吳峰認(rèn)為，由于自然人流動規(guī)則的模糊性，WTO成員方基于各自的政治經(jīng)濟(jì)利益在執(zhí)行規(guī)則時產(chǎn)生了重大分歧，成員方紛繁復(fù)雜的移民管制措施更使得WTO談判機(jī)制與GATS承諾模式在回應(yīng)這些分歧時捉襟見肘。自然人流動多邊自由化進(jìn)程以“發(fā)展優(yōu)先”理念為指導(dǎo)，以WTO為平臺搭建多邊對話機(jī)制，通過利益相關(guān)方形成共識、建立互信，澄清和完善現(xiàn)有規(guī)則。WTO還應(yīng)轉(zhuǎn)變GATS談判模式，在多邊貿(mào)易機(jī)制中建立“嵌入式”自然人流動多邊監(jiān)管機(jī)制，進(jìn)而推動自然人流動自由化的多邊進(jìn)程。作為發(fā)展中的人口大國，中國自然人流動自由化方面具有重大的預(yù)期利益。因此，我們更應(yīng)以積極的姿態(tài)投入自然人流動自由化的研究與談判工作，并在多邊舞臺上積極把握話語權(quán)，與廣大發(fā)展中國家一起推動自然人流動規(guī)則朝有利于發(fā)展中國家的方向發(fā)展。

????????上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)副教授殷敏認(rèn)為，歐盟公布的新《能源效率指令》，對日益嚴(yán)峻的全球能源危機(jī)作出了應(yīng)對，努力提高其能源效率，這既是歐盟滿足其能源必需的要求，也是歐盟履行在能源領(lǐng)域的國際義務(wù)的要求。另外，其技術(shù)壁壘范圍廣泛，內(nèi)容更加細(xì)化，將會增加中國企業(yè)的出口成本。歐盟也可能將能耗高的產(chǎn)業(yè)遷移到發(fā)展中國家，對發(fā)展中國家的能源、環(huán)境造成負(fù)面影響。

????????蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授顧婷認(rèn)為，國際組織制裁是國際法集中性、組織化的強(qiáng)制實施方式。從“自愿聯(lián)合行動”到全面制裁，再到“聰明制裁”，體現(xiàn)了聯(lián)合國在維持國際和平、維護(hù)國際法治的重要作用。作為國際法主體，聯(lián)合國在采取制裁行動時，有遵守基本國際人權(quán)法和人道法規(guī)則的義務(wù)，而違反這些義務(wù)所導(dǎo)致的合法性危機(jī)必將損害聯(lián)合國制裁制度的有效性。國際法的實施方式由分散執(zhí)行到經(jīng)由國際組織集中執(zhí)行、國際組織的執(zhí)行行動從僅針對國家到直接針對不特定的個人和實體、國際人權(quán)法規(guī)則從無到有乃至部分規(guī)則成為所有國際法主體包括國際社會最強(qiáng)勢的政治機(jī)構(gòu)都必須遵守的強(qiáng)行法規(guī)則，應(yīng)該說，國際法的發(fā)展是國際組織制裁制度發(fā)展變化的內(nèi)在動因?？梢灶A(yù)見，作為維持國際和平與安全不可或缺的手段，聯(lián)合國現(xiàn)行的“聰明制裁”制度還將隨著國際法的演進(jìn)而不斷發(fā)展。

????????南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授劉正認(rèn)為，東盟與中、日、韓、澳、新、印共同啟動的《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）談判，將于2015年底結(jié)束。談判面臨東盟共同體、中日韓FTA、美國TPP等復(fù)雜背景，充滿各種挑戰(zhàn)。我國應(yīng)積極研究，投入更多精力，支持東盟主導(dǎo)談判，同時推進(jìn)與日、韓、澳、印等FTA，與RCEP相互促進(jìn)，推動16國加強(qiáng)溝通、合作，早日建立RCEP，從而贏得更多的發(fā)展條件和空間。

????????南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文學(xué)院副教授張敏認(rèn)為，美國曾是我國第二大蜂蜜出口市場，但自2001年10月美國對我國蜂蜜采取反傾銷措施以來，我國蜂蜜對美出口急劇下降。十幾年來中國蜂蜜企業(yè)多次嘗試通過反傾銷行政復(fù)審程序獲得較低的反傾銷稅或零稅率，但是都沒有成功?？偨Y(jié)原因，主要歸因于不合理的替代國價格、無法通過善意銷售審查、應(yīng)訴材料瑕疵、缺乏與相關(guān)企業(yè)配合等。對于我國蜂蜜企業(yè)反傾銷行政復(fù)審中面臨的上述問題，要事先認(rèn)真準(zhǔn)備，避免在應(yīng)訴材料上出現(xiàn)不必要的失誤；密切結(jié)合行業(yè)生產(chǎn)，積極探尋新的應(yīng)訴思路。要避開對我國不利的原蜜替代價格，使用養(yǎng)蜂生產(chǎn)要素方法評估企業(yè)原蜜的生產(chǎn)成本。

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