2015年12月12日，廣東省法學(xué)會(huì)民商法學(xué)研究會(huì)2015年年會(huì)暨“民法總則制定中的民商法問題”研討會(huì)上，專家學(xué)者提出了建設(shè)性的意見與建議:

　　一、中國民法典的制定應(yīng)堅(jiān)持民商合一的立法模式

　　我國從改革開放以來即堅(jiān)持民商合一的立法體例，主張制定一部統(tǒng)一的、調(diào)整所有民商事關(guān)系的民法典，現(xiàn)需要制定的民法總則是一個(gè)大總則，而不是小總則，具體原因有：一是民法總則是私法的基本法，應(yīng)普遍適用于平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。二是民法總則可指導(dǎo)商事特別法。法律行為可有效指導(dǎo)公司法、保險(xiǎn)合同、商事代理等中的商事法律行為;三是堅(jiān)持民商合一意味著在中國不能制定兩套法律制度，事實(shí)上在理論界也難以確定明確的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分民事主體與商事主體、民事行為與商事行為、民事代理與商事代理等。

　　無論是從我國的立法傳統(tǒng)，還是從比較研究的角度看，應(yīng)堅(jiān)持民商合一的立法模式。堅(jiān)持民商合一的立法模式，并非否定商法的特殊性，商法的特殊性可通過民事特別法或者單行法的方式體現(xiàn)出來。建議在制定民法總則的過程中，應(yīng)注意加入商法總則的內(nèi)容，使民法典與商事單行法之間具有良好的對(duì)接路徑。

　　二、中國民法典的制定應(yīng)反映與體現(xiàn)時(shí)代特征

　　21世紀(jì)的時(shí)代特征就是網(wǎng)絡(luò)元素盛行，當(dāng)今互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度之迅速，網(wǎng)絡(luò)傳播之快對(duì)個(gè)人隱私、個(gè)人信息都造成了威脅。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)謠言更多是對(duì)人格權(quán)的侵犯，雖然法學(xué)研究在隱私權(quán)的保護(hù)、人格權(quán)的保護(hù)取得了長足進(jìn)步，但還需要進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)于人格權(quán)、個(gè)人信息的保護(hù)意識(shí)，另外，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)在民法總則中的地位界定也是當(dāng)前學(xué)者關(guān)注的一個(gè)議題。

　　建議：(一)加入網(wǎng)絡(luò)個(gè)人隱私與個(gè)人信息保護(hù)的具體規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)作出明確。(二)在工業(yè)化、城市化的過程中，生態(tài)環(huán)境遭受嚴(yán)重破壞，大規(guī)模環(huán)境侵權(quán)問題時(shí)有發(fā)生，在這種情況下，民法應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起強(qiáng)化環(huán)境與生態(tài)保護(hù)、對(duì)受害人進(jìn)行及時(shí)有效的救濟(jì)等方面的職責(zé)。

　　民法總則制定中應(yīng)著重體現(xiàn)21世紀(jì)時(shí)代特征，使中國民法典具有中國特色、體現(xiàn)時(shí)代精神和時(shí)代特征的民法典，成為21世紀(jì)民法典的典范。

　　三、中國民法典的制定應(yīng)進(jìn)一步完善民事行為效力制度

　　對(duì)于民事行為效力界定的問題，專家學(xué)者主要關(guān)注三個(gè)方面，一是合同效力問題是否與行政部門審批結(jié)果掛鉤。在現(xiàn)實(shí)生活中，負(fù)有報(bào)批義務(wù)的一方在經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生巨大變化下，存在故意拖延或者不履行報(bào)批義務(wù)的情況。二是受欺詐而訂立的合同效力界定。現(xiàn)行合同法區(qū)分兩種情況，分別規(guī)定為無效合同和可撤銷合同。在司法實(shí)踐中，受欺詐而簽訂的合同在客觀上并未損害國家利益，甚至還可能使國家獲益。另外，現(xiàn)行合同法中對(duì)欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等概念缺乏具體的界定與判斷標(biāo)準(zhǔn)，在司法實(shí)踐中無法從客觀的角度進(jìn)行區(qū)分。三是效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)并不明確，在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，有學(xué)者將其戲稱為“法學(xué)界的哥德巴赫猜想”。

　　建議：(一)不應(yīng)將合同效力問題與行政部門審批掛鉤，未經(jīng)行政審批的合同屬于未生效合同，而非無效合同。(二)應(yīng)將受欺詐而訂立的合同統(tǒng)一規(guī)定為可撤銷合同，應(yīng)明確欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等概念的含義，在制定民法總則的過程中予以完善。(三)應(yīng)明確效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)別，使得法律規(guī)定更為直觀，更具有操作性。

　　四、中國民法典的制定應(yīng)明確“個(gè)體工商戶”的法律地位

　　改革開放30多年來，個(gè)體工商戶在我國經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展中曾發(fā)揮了重要的作用，但學(xué)界對(duì)于個(gè)體工商戶法律地位的認(rèn)識(shí)，一直存在不同看法，主要有：(一)自然人說。持這種觀點(diǎn)的人在民法通則起草過程中不主張?jiān)诿穹ㄍ▌t中專列個(gè)體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶一章，民法通則公布后，持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為既然民法通則明確將個(gè)體工商戶納入自然人的范疇，故也只能認(rèn)為個(gè)體工商戶的法律地位與自然人等同。(二)小微企業(yè)說。此說強(qiáng)調(diào)個(gè)體工商戶不同于自然人，也不完全等同于法人，從其規(guī)模看，屬于小微企業(yè)的一種。(三)特殊主體說。此說認(rèn)為個(gè)體工商戶是我國的一個(gè)特殊的民事權(quán)利主體。但又分為兩個(gè)部分，一部分比較強(qiáng)調(diào)其自然人屬性，與自然人說較接近;另一部分則比較強(qiáng)調(diào)與法人相似的某些屬性，因而與法人說或準(zhǔn)法人說比較接近。

　　建議：(一)“個(gè)體工商戶”現(xiàn)行法律規(guī)定已不符合全面深化改革新形勢(shì)發(fā)展的需要，應(yīng)在民法典總則中區(qū)分不同情況重新明確其法律地位：個(gè)體工商戶如為一人經(jīng)營，應(yīng)為從事經(jīng)營活動(dòng)的自然人個(gè)人(在商法學(xué)上叫商自然人)，如為兩人以上共同經(jīng)營，則其性質(zhì)應(yīng)為合伙。(二)主張以是否經(jīng)過登記為標(biāo)準(zhǔn)，凡經(jīng)合法登記注冊(cè)、擁有固定地址而相對(duì)穩(wěn)定經(jīng)營的組織或個(gè)人，都屬于企業(yè)，法律上對(duì)其雇用多少人員并無硬性要求，個(gè)體經(jīng)營也是企業(yè)即個(gè)人獨(dú)資企業(yè)。(三)凡沒有固定經(jīng)營場(chǎng)所者，即可界定為流動(dòng)攤販，只是一種經(jīng)營行為，并不涉及主體地位問題，換言之只是民法意義上的自然人的具體活動(dòng)而已。

　　五、中國民法典的制定應(yīng)明確區(qū)分商法中的主觀營業(yè)與客觀營業(yè)

　　“營業(yè)”是一個(gè)具有多重含義和多重屬性的詞匯，許多學(xué)者認(rèn)為主觀意義的營業(yè)是指“商人為營業(yè)的目的而進(jìn)行的活動(dòng)”，或者指“商人的營利活動(dòng)”;而客觀意義上的營業(yè)由物質(zhì)性財(cái)產(chǎn)及各種事實(shí)關(guān)系所共同構(gòu)成，是一種具有整體性，組織性，機(jī)能性的特征的財(cái)產(chǎn)。目前學(xué)界研究和立法同時(shí)在主觀意義和客觀意義上使用“營業(yè)”一詞，易造成解釋上的困惑與沖突。

　　建議：(一)以“營業(yè)”一詞指代主觀意義的營業(yè)，將其界定為“自然人、法人、其他組織以營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計(jì)劃的職業(yè)性經(jīng)營活動(dòng)”，以免出現(xiàn)循環(huán)定義的問題。(二)構(gòu)建“營業(yè)資產(chǎn)”這一范疇，以此指代客觀意義的營業(yè)，克服“營業(yè)”在解釋上的困惑與沖突。

　　六、中國民法典的制定應(yīng)適度延長訴訟時(shí)效期間，完善時(shí)效的類型

　　民法通則等現(xiàn)行法律規(guī)定的一般訴訟時(shí)效期間為2年，該期間過短，權(quán)利人稍不注意就可能超過訴訟時(shí)效，一旦債務(wù)人提出抗辯，權(quán)利人的權(quán)利就難以得到法律保護(hù)，這既不利于保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益，也不利于社會(huì)和諧穩(wěn)定。取得時(shí)效制度作為一項(xiàng)古老的法律制度，如今已為大多數(shù)大陸法系國家所承襲，而在我國現(xiàn)行法律中至今沒有規(guī)定這一制度。規(guī)定取得時(shí)效制度，有利于確定產(chǎn)權(quán)歸屬，有利于穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序，減少交易成本，有利于促進(jìn)物盡其用。

　　建議：(1)明確取得時(shí)效的合法地位，同時(shí)明確其適用條件、適用范圍。(2)適當(dāng)延長普通訴訟時(shí)效的期間，以更好地發(fā)揮時(shí)效制度的作用。