??????? 第五屆“中國?西部法治論壇”于2010年6月15日在新疆烏魯木齊舉行。論壇的主題是“西部發(fā)展穩(wěn)定法治保障”。這次論壇共征集論文1012篇，評選獲獎論文157篇。這些成果緊緊圍繞西部發(fā)展穩(wěn)定中帶有全局性、前瞻性、戰(zhàn)略性的重大法治理論和實踐問題，注重應用對策研究，立足研究現(xiàn)實問題和解決實際問題，大多具有較高學術水平和應用價值的研究成果。現(xiàn)將分專題研討的主要觀點綜述如下：

??????? 專題一??? 西部經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展的法制建設

??????? 一、關于我國民族地區(qū)法治統(tǒng)一的理論基礎
??????? 我國是一個統(tǒng)一的多民族國家，探討法治的統(tǒng)一問題，特別是西部民族地區(qū)與中、東部地區(qū)的共性特征，是必須直面的現(xiàn)實問題。青海省法學會專家學術委員會委員馬天山指出，國家制度和社會運行結(jié)構中的共性問題，是構成我國民族地區(qū)法治統(tǒng)一的理論基礎。
??????? (一)國家制度中的共性問題。論者指出，主要表現(xiàn)為“四同”：一是政治制度相同。依據(jù)我國憲法和法律規(guī)定，我國是人民民主專政的社會主義國家，是單一制的統(tǒng)一的多民族國家。從國體和政體來看，我國西部與中、東部地區(qū)的政治制度完全一致。二是法律制度相同。我國西部民族地區(qū)與中、東部地區(qū)歸于統(tǒng)一的法律制度，其顯著標志在于：一個憲法，效力最高；一套法律，管轄及于全國；一套機構（司法機構），自成體系。三是經(jīng)濟制度相同。我國東、西部地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展程度雖然存在差異，但經(jīng)濟所有制、分配原則、勞動及經(jīng)濟管理方式等基本經(jīng)濟制度卻是完全統(tǒng)一的。四是前進方向相同。我國西部民族地區(qū)與中東部地區(qū)擁有共同的政治、法律和經(jīng)濟等國家制度以及共同的發(fā)展前景，即構建社會主義和諧社會。
??????? （二）社會運行結(jié)構中的共性問題。論者指出，主要表現(xiàn)為“四個方面”：第一，人與人的關系相同。當代我國人與人之間的關系，在內(nèi)容上表現(xiàn)為平等主體之間和諧相處的、新型的社會主義關系，在形式上則表現(xiàn)為憲法原則，即法律面前人人平等。無論在西部或中東部地區(qū)，我國人民都是國家的主人，具有相同的政治地位、經(jīng)濟地位和法律地位，享有同樣的權利和義務。第二，人與自然的關系相同。當代我國在可持續(xù)發(fā)展的理念下，將人和自然的關系統(tǒng)一于和諧之中，任何地區(qū)都應對資源保持共有共享，反對破壞和掠奪，因為生態(tài)環(huán)境與人類未來緊密相連。第三，人與社會的關系相同。我國公民，不論地域和民族差異，其在社會屬性上完全一致，同處于社會主義時代文明、民主、和諧、開放的生活、生存和發(fā)展環(huán)境之中。第四，文化和血緣相同。在我國各民族共同發(fā)展的歷史畫卷中，文化與血緣上的相同培養(yǎng)出了同樣濃厚的國民認同感、凝聚力和向心力。

??????? 二、關于區(qū)域經(jīng)濟合作法律制度
??????? （一）國內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟合作。加強國內(nèi)區(qū)域經(jīng)濟合作，是促進我國區(qū)域經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的重大舉措。陜西省商洛市委黨校副教授楊建軍等就構建關中——天水經(jīng)濟區(qū)政府合作機制指出，該經(jīng)濟區(qū)一體化的發(fā)展進程正由于區(qū)域政府間合作機制的缺失而面臨制度性障礙，應當借鑒國內(nèi)外區(qū)域經(jīng)濟合作管理和規(guī)則，建立健全促進區(qū)域政府合作的法律制度。一是建立健全宏觀調(diào)控法律制度。包括制定宏觀調(diào)控基本法；健全完善保障區(qū)域良性競爭的相關法律法規(guī)；制定《關中——天水經(jīng)濟區(qū)法》及其相關政策法規(guī)。二是建立權威性的經(jīng)濟區(qū)組織協(xié)調(diào)機構。即在聯(lián)席會議機制的基礎上，組建由國家發(fā)改委和陜西、甘肅兩省及有關市政府領導參加的關中——天水經(jīng)濟區(qū)規(guī)劃實施工作委員會，并建立相應的年度會議制度。三是完善和優(yōu)化經(jīng)濟區(qū)地方政府間的合作制度。包括平等互信的政治對話機制；協(xié)調(diào)互動的動力激勵機制；暢通的信息交互機制；互惠互利的利益協(xié)商機制；嚴格的行為監(jiān)督約束機制；公正合理的執(zhí)法協(xié)作機制。四是推進行政管理體制的改革與創(chuàng)新。包括弱化行政區(qū)劃邊界；減少行政區(qū)劃管理層次；增強財稅體制的靈活性和統(tǒng)籌性；鼓勵建立各類半官方及跨地區(qū)的民間組織。五是構建經(jīng)濟區(qū)內(nèi)政府間合作的政策支持系統(tǒng)。應當建立經(jīng)濟政策系統(tǒng)、科技創(chuàng)新系統(tǒng)、人力資源系統(tǒng)、公共基礎設施系統(tǒng)以及政府行政支持系統(tǒng)。
??????? （二）國際區(qū)域經(jīng)濟合作。目前我國與中亞國家經(jīng)濟合作日益頻繁，上海合作組織（SCO）的成立與發(fā)展，為在中亞形成新的區(qū)域經(jīng)濟創(chuàng)造了條件。新疆社會科學院法學所所長、副研究員白莉指出，在我國與中亞國家的區(qū)域經(jīng)濟合作中，構建法律保障機制具有現(xiàn)實性與必要性。現(xiàn)實性表現(xiàn)為穩(wěn)定的政治外交和共同的經(jīng)濟利益的需求；必要性表現(xiàn)為實現(xiàn)合作目標必須進行法律化設計。因此，應從以下幾方面建構與中亞國家區(qū)域經(jīng)濟合作法律保障機制：一是積極推動上海合作組織達成區(qū)域貿(mào)易協(xié)議（RTA）。應積極促進與SCO其他成員國的雙邊經(jīng)貿(mào)關系與投資關系，通過雙邊自由貿(mào)易協(xié)定模式穩(wěn)步推動RTA的達成。二是在SCO框架內(nèi)建立經(jīng)貿(mào)、投資、能源與環(huán)境爭端解決機制。應包括的內(nèi)容有：價值取向和基本原則；專門的組織機構；調(diào)停與調(diào)解；爭端解決程序。三是積極調(diào)整和補充各成員國國內(nèi)經(jīng)貿(mào)投資法律，增強各國政策法律的穩(wěn)定性與透明度。以此，為區(qū)域經(jīng)濟合作營造出貿(mào)易政策和法規(guī)框架與穩(wěn)定、透明的體制環(huán)境。四是建立雙邊和多邊區(qū)域投資合作制度。重點領域放在：積極簽訂能源合作領域協(xié)議; 建立推進現(xiàn)代物流區(qū)域化發(fā)展的統(tǒng)一協(xié)調(diào)機制; 借助SCO制定共同的經(jīng)貿(mào)合作規(guī)則。五是創(chuàng)建監(jiān)管實施機制。應采取相應措施保證國際投資規(guī)范的實現(xiàn)，如加強國際投資規(guī)范的領導機制；針對國際投資規(guī)范設立專門機構；對多邊投資合作推進設定集體與單邊行動表。六是發(fā)揮區(qū)域經(jīng)濟合作中的政府職能，完善涉外經(jīng)濟合作的法律體系，優(yōu)化法制環(huán)境；充分發(fā)揮“中哈霍爾果斯口岸邊境合作中心”的示范效應，促成上海合作組織框架下區(qū)域經(jīng)濟合作目標的順利實現(xiàn)。

??????? 三、關于西部大開發(fā)中的法治建設
??????? 眾論者指出，西部大開發(fā)是一項以經(jīng)濟開發(fā)為中心，集政治、文化、社會全面發(fā)展的綜合性工程，其順利實施和正常運轉(zhuǎn)需要良好的投資環(huán)境、民主科學的政府決策、健康的市場秩序和穩(wěn)定的社會治安環(huán)境，應當依靠健全的法律制度予以規(guī)范和保障。引導、促進、保障西部大開發(fā)的順利進行就必須創(chuàng)造出良好的法治環(huán)境。
??????? （一）西部開發(fā)中的法治環(huán)境建設。有論者指出，法律文化的進步和法治環(huán)境的改善將成為西部地區(qū)貫徹落實依法治國戰(zhàn)略的重點和難點之所在。因此，西部法治建設應著重從以下幾方面入手：第一，采取科學的立法方針，發(fā)揮中央和地方兩方面的積極性，實現(xiàn)法律供求均衡，促進西部社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展。一方面，要加強中央宏觀調(diào)控立法，依法從宏觀上進行策劃、組織、協(xié)調(diào)、管理；另一方面，西部地方性立法應在遵循國家憲法和法律的前提下，充分體現(xiàn)其享有的立法權限及優(yōu)惠政策。第二，注重多種法律資源的合理配置，積極利用法治本土資源，促進民族法制建設，推動西部法律創(chuàng)新。具體表現(xiàn)為“三個合理配置”：一是實現(xiàn)民族法制的合理配置，將國家對少數(shù)民族地區(qū)實現(xiàn)經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的總方針與基本政策法律化；二是國家宏觀經(jīng)濟法機制與民商法機制的合理配置，應遵循法律供求規(guī)律，優(yōu)先制定以意思自治為核心、兼顧誠信原則和公序良俗原則的私法規(guī)范；三是國家成文法和民間習慣法，特別是適合現(xiàn)代文明發(fā)展潮流的鄉(xiāng)規(guī)民約、民間習俗的合理配置，以實現(xiàn)國家法和西部地區(qū)的實際情況相結(jié)合，找到當?shù)貍鹘y(tǒng)文化與現(xiàn)代法制文明的最佳結(jié)合。第三，加大法制宣傳力度和執(zhí)法力度，逐步形成獨特的西部法律文化，使法律成為全體公民遵行的基本規(guī)則。
??????? （二）西部開發(fā)中的基礎設施建設征地法律問題。隨著西部大開發(fā)戰(zhàn)略的實施與發(fā)展，我國西部地區(qū)日益重視運用土地征收這一重要手段來推進基礎設施建設，加速經(jīng)濟發(fā)展和城市化進程。有論者以重慶市基礎設施建設征地糾紛為例，分析指出目前我國的基礎設施建設征地普遍存在用地手續(xù)不齊全、“三邊工程”現(xiàn)象突出、安置待遇落實不及時、補償安置爭議等問題的成因在于：首先，在立法層面上。一是土地征收目的模糊化。表現(xiàn)為對“公共利益”界定不明；立法規(guī)定存在沖突，未將公益性用地與經(jīng)營性建設用地嚴格區(qū)分；審批程序中沒有征地目的合法性的專項審查。二是有關征收程序的立法規(guī)定存在缺失。表現(xiàn)為未能完全保護被征地人的合法權益；在立法技術上存在缺陷，將土地征收程序與農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批、建設用地審批程序混同。三是現(xiàn)行補償機制滯后。表現(xiàn)為補償范圍過窄；補償對象不明確。其次，在執(zhí)法層面上。存在問題表現(xiàn)為：報批程序復雜，導致違法行政；征地中信息不暢，農(nóng)民參與程度低；征地批文滯后，引發(fā)“政策補差”等。針對以上問題，論者提出應通過完善配套法律法規(guī)，健全完善權利救濟機制，促使爭議糾紛得到有效解決。首先，完善立法，制定基礎設施建設征地補償安置辦法。具體包括：堅持耕地保護、維護農(nóng)民合法權益、保證國家建設用地、依法行政、可持續(xù)發(fā)展等基本原則；明確規(guī)定用地制度、土地征收范圍及補償程序；完善各項配套措施，建立農(nóng)地價格評估體系，建立和完善符合國情的現(xiàn)代農(nóng)用地產(chǎn)權制等。其次，健全完善基礎設施建設征地的權利救濟機制。具體包括：改革行政救濟模式，完善行政協(xié)調(diào)和裁決制度，強化行政復議，組建獨立的土地征收糾紛專業(yè)裁判機構；加大司法救濟力度，充分合理運用司法職能，妥善審理各類征地糾紛案件支持合法的基礎設施建設項目，依法否定違法征地行政行為；切實尊重和保障被征收人的合法權益。
??????? （三）西部開發(fā)中的城市房屋拆遷立法模式重構。伴隨著西部城鎮(zhèn)化進程的加快及“舊城改造”工程的展開，城市房屋拆遷問題日益突出。西北政法大學講師、法學博士袁震等指出，《城市房屋拆遷管理條例》導致城市土地拆遷過程中同時出現(xiàn)兩個相互排斥的建設用地使用權存在于同宗土地上，直接導致房地產(chǎn)開發(fā)商與業(yè)主之間的激烈對抗，也使得政府在城市房屋拆遷進程中難以發(fā)揮應有的積極作用，實質(zhì)上采取了一種混淆協(xié)商拆遷模式與政府主導型拆遷模式的拆遷變異模式，既違背民法基本法理，也不符合我國國情。因此，該論者提出，應當對我國現(xiàn)行城市房屋拆遷立法模式進行重構，其基本思路為：城市房屋拆遷立法應對協(xié)商型拆遷模式、政府主導型拆遷模式與折衷型拆遷模式均作出規(guī)定，并著重規(guī)定在我國具有廣闊適用空間的政府主導型拆遷模式。第一，就政府主導型拆遷模式，必須對其運作的前提?——公共利益進行準確界定，以期達到既能保護公民財產(chǎn)權益，又能推進城市房屋拆遷進程的目的，且應明確規(guī)定：政府必須在符合公共利益的前提下，在保障被拆遷地區(qū)居民參與權的前提下，收回建設用地使用權，并對土地上的公民房屋等進行征收，啟動城市房屋拆遷進程。第二，就協(xié)商型拆遷模式，政府除對開發(fā)商的資質(zhì)以及拆遷進程符合城鄉(xiāng)規(guī)劃進行監(jiān)督外，不應再積極介入拆遷過，并明確規(guī)定：開發(fā)商通過協(xié)商談判從業(yè)主等建設用地使用權人處取得建設用地使用權后，才能啟動城市房屋拆遷進程。第三，就折衷型拆遷模式，如存在部分建設用地使用權人未能與開發(fā)商達成建設用地使用權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的情形，則房地產(chǎn)開發(fā)商可以選擇放棄建設用地使用權轉(zhuǎn)讓談判或者向政府提出啟動政府主導型拆遷模式的申請，由政府考量并決定是否征收該建設用地使用權，并明確規(guī)定：只有為公共利益需要，拆遷進程確有必要進行下去，政府才能依法批準開發(fā)商的申請，啟動折衷型拆遷模式，否則，政府應當依法駁回開發(fā)商的申請。

??????? 四、關于我國“三農(nóng)”法律制度建設
??????? 諸多專家、學者指出，我國的“三農(nóng)”法律制度體系目前已基本建立并初具規(guī)模，它是在傳統(tǒng)城鄉(xiāng)經(jīng)濟二元結(jié)構的條件和基礎上形成的一整套制度框架。然而，“三農(nóng)”法律制度建設，從宏觀層面來看，整體系統(tǒng)性較弱，法律法規(guī)規(guī)范性程度不高，總體研究相對滯后。因此，應當從其制度建設的基本范式轉(zhuǎn)換入手，認真反思和探討其制度需求及發(fā)展思路。
??????? （一）我國“三農(nóng)”法律制度的范式轉(zhuǎn)換。甘肅農(nóng)業(yè)大學法學系副教授潘醒指出，在當前城鄉(xiāng)統(tǒng)籌背景下，建立在城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會二元結(jié)構基礎上的“三農(nóng)”法律制度體系，已不能滿足和適應我國現(xiàn)階段“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)籌，推動城鄉(xiāng)經(jīng)濟社會一體化發(fā)展”的戰(zhàn)略部署與要求；傳統(tǒng)的二元結(jié)構的弊端，引發(fā)我國財稅、金融、產(chǎn)業(yè)制度障礙及戶籍、就業(yè)、社保等問題的出現(xiàn)；現(xiàn)代一體化制度則能破解深層次的社會問題。因此，我國的“三農(nóng)”法律制度建設應從二元結(jié)構制度范式向一體化制度范式轉(zhuǎn)化。
??????? （二）城鄉(xiāng)一體化制度范式下的“三農(nóng)”法律制度構建。潘醒副教授提出，應充分利用國家已有的政策與法律資源，通過完善立法，構建能夠推進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的地方性配套法規(guī)與制度框架?；舅悸窞椋涸诹⒎ɡ砟钌细幼⒅爻青l(xiāng)統(tǒng)籌；在立法價值取向上更加注重“多予少取放活”； 在立法重點上更加注重農(nóng)村經(jīng)濟的可持續(xù)性協(xié)調(diào)發(fā)展；在制度設計上更加注重準確定位政府的職能。重點領域包括：進一步建立和完善農(nóng)村市場主體法律制度、農(nóng)村產(chǎn)權法律制度、農(nóng)村市場交易法律制度、農(nóng)村宏觀調(diào)控法律制度、農(nóng)村社會分配法律制度、農(nóng)村社會保障法律制度、農(nóng)村社會事業(yè)法律制度、農(nóng)業(yè)生態(tài)補償法律制度、農(nóng)業(yè)補貼法律制度及農(nóng)村可持續(xù)發(fā)展法律制度。

??????? 專題二?? 西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的法治基礎

??????? 一、關于西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的法治保障
西部地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展是在我國西部大開發(fā)戰(zhàn)略進入新的歷史階段下提出的。西部開發(fā)不僅僅是要促進西部經(jīng)濟的崛起，更重要的是要推動西部社會整體的全面進步和協(xié)調(diào)發(fā)展，最終實現(xiàn)西部人口、經(jīng)濟、社會、資源與環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。諸多專家、學者認為，西部經(jīng)濟社會的協(xié)調(diào)發(fā)展必須走可持續(xù)發(fā)展與依法發(fā)展之路，而在實現(xiàn)西部可持續(xù)發(fā)展的過程中，必須加強地方法治建設，促進和保障西部經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展。
??????? （一）法治保障對西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的助推作用。重慶市人民檢察院第一分院檢察官周一志認為，我國西部地區(qū)相對于中、東部地區(qū)而言，具有發(fā)展時間上的延遲性、發(fā)展任務上的艱巨性、發(fā)展方式上的可持續(xù)性，即“三維性”特征，法治保障能夠?qū)χ莆鞑繉崿F(xiàn)可持續(xù)發(fā)展具有積極作用。第一，從層級角度來看，法治保障具有基礎性。法律具有教育、規(guī)范、引導、制裁等功能，能夠從根本上維護西部地區(qū)的社會穩(wěn)定。第二，從效力角度來看，法治保障具有最高性。在制度層面，憲法法律具有普適性效力，任何組織和個人不得違反；在實務層面，法律的強制性與制裁性能夠?qū)ξ鞑堪l(fā)展中的違法犯罪行為起到震懾作用。第三，從功能角度來看，法治保障具有全面性。法治具有政治、經(jīng)濟、文化功能等，能夠涵蓋到西部可持續(xù)發(fā)展的各個領域。第四，從時態(tài)角度來看，法治保障具有穩(wěn)定性。通過法律建立有效的常態(tài)化的利益激勵機制，有利于為投資者提供公平競爭的環(huán)境和合理的預期。第五，從內(nèi)容角度來看，法治保障具有開放性。包括法律調(diào)整對象的開放性、法律內(nèi)容的可調(diào)整性、法律形式的靈活性，能夠更好的服務西部可持續(xù)發(fā)展的需要。
??????? （二）加強西部可持續(xù)發(fā)展的法治保障的必要性。有論者分析指出，西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展面臨的特殊問題是加強法治保障的客觀要求：一是改變落后，法治為先。從西部與東部地區(qū)相比較的角度來看，西部地區(qū)的發(fā)展呈現(xiàn)出經(jīng)濟發(fā)展落后、社會發(fā)展落后、知識發(fā)展落后三大特點。而法治在落后地區(qū)的建立往往是超前的或強制性的，先進的法治對于落后地區(qū)的社會進步和人口素質(zhì)的提高還具有重要的教化作用。二是發(fā)展模式，法治為信。西部地區(qū)處于內(nèi)陸，歷史上形成了封閉、粗放、低效的發(fā)展模式。西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的實施為西部地區(qū)發(fā)展模式的改革提供了機遇，而變革則需要法治進行保障和確認。三是環(huán)境保護，法治為本。西部地區(qū)對我國其他地區(qū)的生態(tài)環(huán)境有著極大的跨區(qū)域影響，是維持我國整體生態(tài)環(huán)境穩(wěn)定的重要地區(qū)。而西部地區(qū)實施可持續(xù)發(fā)展，加強生態(tài)環(huán)境保護，必須以法治作為基本保障手段。
??????? （三）西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展法治保障的基本思路。周一志檢察官認為，加強西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展法治保障應著重從以下四方面入手：首先，以法律體系完善為前提，正確處理西部可持續(xù)發(fā)展與法律自身可持續(xù)發(fā)展的關系。在國家層面，制定《西部可持續(xù)發(fā)展促進法》或《西部發(fā)展綜合促進法》；在區(qū)域?qū)用妫贫▍^(qū)域合作條例或規(guī)范；在地方層面，西部各?。ㄖ陛犑?、自治區(qū)）加快制定相關配套法規(guī)或規(guī)章。其次，以法治政府建設為關鍵，正確處理政府權力有效運行與西部法治秩序形成的關系。加強誠信政府建設、服務型政府建設和有限政府建設。再次，以政法隊伍建設為核心，正確處理西部發(fā)展的司法需求與政法人員素質(zhì)提升的關系。在人才的引進上，要分層次有序進行；在人才的培養(yǎng)上，要按規(guī)劃穩(wěn)步推進；在物質(zhì)保障上，要依條件逐步改善。此外，以法治外部環(huán)境為支撐，正確處理法治建設的內(nèi)在合理性與外部基礎環(huán)境的關系。既應重視人文素質(zhì)、權利意識、守法意識的培養(yǎng)，又要重視立法與決策的民主性，并進行廣泛的法制宣傳。
??????? （四）西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展法治保障的基本措施。還有論者指出，西部地區(qū)應借鑒外國和我國沿海發(fā)達地區(qū)進行科學立法以推進經(jīng)濟發(fā)展方面的成熟經(jīng)驗，適當引用具有良好成效的法律法規(guī)，實施以下基本措施：第一，制定一部綜合法，即《西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展法》，以法律形式體現(xiàn)國家在利用西部資源、能源和保護生態(tài)環(huán)境，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展方面的總體要求。第二，產(chǎn)權法律先行。制定保護投資、開放和開發(fā)的法律法規(guī)，對西部地區(qū)各種資源、能源產(chǎn)權的取得、界定、保護、救濟等進行統(tǒng)一規(guī)范，建立西部經(jīng)濟開發(fā)激勵機制和約束機制，鼓勵開發(fā)和經(jīng)營。第三，環(huán)境資源法律先行。西部的發(fā)展必然在確保資源得到妥善保護和最有效率開發(fā)的前提下進行。第四，借鑒東部地區(qū)改革經(jīng)驗，在慎重進行成本效益分析的基礎上，制定具有本地區(qū)特色的，且適應本地區(qū)情況的法律制度。與此同時，也要對西部現(xiàn)行的地方性規(guī)章、自治條例和單行條例進行清理，取其精華，去其糟粕。

??????? 二、關于西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的知識經(jīng)濟路徑研究
??????? 新興的知識經(jīng)濟，是“以知識為基礎的經(jīng)濟”，是相對于以自然資源為基礎的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)和工業(yè)經(jīng)濟模式而言的。它是以智力資源的占有、投入和配置，知識產(chǎn)品的產(chǎn)生（生產(chǎn)）、傳播（分配）和使用（消費）為最重要因素的經(jīng)濟模式。諸多專家、學者指出，知識經(jīng)濟是可持續(xù)發(fā)展的最優(yōu)經(jīng)濟發(fā)展模式，而可持續(xù)發(fā)展則是知識經(jīng)濟的最終價值取向。因而，在知識經(jīng)濟時代，知識經(jīng)濟應當成為引領和帶動西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的新模式。
??????? （一）知識經(jīng)濟戰(zhàn)略是引領和帶動知識經(jīng)濟發(fā)展的新引擎。重慶市第五中級人民法院副院長劉永賢指出，知識經(jīng)濟發(fā)展模式有賴于知識的產(chǎn)權化，產(chǎn)權的制度化，制度的法律化以及法律制度的戰(zhàn)略化。第一，知識的產(chǎn)權化，即對知識產(chǎn)品進行保護，能夠激勵有效率地使用知識資源。只有產(chǎn)權化或者權利化的科技，即知識產(chǎn)權，才能稱為真正的第一生產(chǎn)力。第二，知識產(chǎn)權的制度化，為創(chuàng)造者提供具體手段，以發(fā)揮其創(chuàng)造力和聰明才智的杠桿作用。有效的知識產(chǎn)權制度能夠強勁地推動社會財富的創(chuàng)造，為知識經(jīng)濟的發(fā)展提供穩(wěn)定的制度基礎。第三，知識產(chǎn)權制度的法律化，為知識產(chǎn)權樹立權威性。知識產(chǎn)權制度只有通過法律化獲得國家強制力的保障，才能使得人們對于知識產(chǎn)權收益將超過成本產(chǎn)生合理的預期。第四，知識產(chǎn)權法律制度的戰(zhàn)略化，是知識經(jīng)濟發(fā)展的核心。為實現(xiàn)利益集團收益最大化或其資源優(yōu)化配置，知識產(chǎn)權應當從法律制度演進或嬗變到國家戰(zhàn)略、區(qū)域戰(zhàn)略、行業(yè)戰(zhàn)略和企業(yè)戰(zhàn)略，這是知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的本質(zhì)要求。
??????? （二）西部地區(qū)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的可行性。在收集、整理大量數(shù)據(jù)資料并作出可行性分析的基礎上，論者提出應當構建和實施西部區(qū)域知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，其目標在于引領和帶動西部知識經(jīng)濟發(fā)展，進而促進西部地區(qū)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展；其戰(zhàn)略路徑為以知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的區(qū)域化為先導和契機，最終實現(xiàn)知識產(chǎn)權區(qū)域戰(zhàn)略的一體化；其戰(zhàn)略步驟應分為四個階段逐步推進：一是分別構建和實施西部各省、區(qū)、市地方知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。從貴州、陜西、青海、重慶、四川、云南、新疆、廣西、甘肅等省、區(qū)、市知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要相繼出臺的情況來看，此階段的任務已基本完成。二是分別構建和實施西部三大經(jīng)濟區(qū)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。在對西部大開發(fā)三大重點經(jīng)濟區(qū)（成渝經(jīng)濟區(qū)、關中——天水經(jīng)濟區(qū)、環(huán)北部灣經(jīng)濟區(qū)）的專利資源、商標資源、版權資源、植物新品種資源、地理標志資源、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等要素進行現(xiàn)狀考量和評估分析的基礎上，提出西部應充分發(fā)揮知識經(jīng)濟對工業(yè)經(jīng)濟的引領和帶動作用，將三大經(jīng)濟區(qū)打造成為西部知識產(chǎn)權創(chuàng)造的核心區(qū)、運用的先行區(qū)、保護的窗口區(qū)、管理的創(chuàng)新區(qū)、人才培養(yǎng)的示范區(qū)。三是構建和實施“西三角”經(jīng)濟圈知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。在對“西三角”經(jīng)濟圈（重慶經(jīng)濟圈、成都經(jīng)濟圈和以西安為中心的關中城市群）的各要素進行現(xiàn)狀考量和評估分析的基礎上，指出“西三角”兩省一市知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的制定和實施基本處于各自為政狀態(tài)，缺乏合作層面上的區(qū)域知識產(chǎn)權戰(zhàn)略；因此該經(jīng)濟圈應以東部的長三角、南部的珠三角和北部的環(huán)渤海為坐標和參照，構建和實施共同的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，打造我國知識經(jīng)濟發(fā)展“第四極”。四是構建和實施西部區(qū)域知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。西部十二省、區(qū)、市應盡快聯(lián)合啟動西部區(qū)域知識產(chǎn)權戰(zhàn)略研究、制定、實施工作，合作開展重點科技專項知識產(chǎn)權跟蹤研究；共建知識產(chǎn)權公共服務平臺，加大區(qū)域知識產(chǎn)權宣傳教育力度；合力加強知識產(chǎn)權人才培育；進一步推進區(qū)域知識產(chǎn)權合作機制建設。
??????? （三）西部創(chuàng)意經(jīng)濟發(fā)展下的知識產(chǎn)權法律制度
??????? 創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)是充分聚集和發(fā)揮腦力勞動者智慧的活動，其表現(xiàn)形式為創(chuàng)意成果，知識產(chǎn)權的保護則是創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的靈魂。西北大學副教授鄭輝指出，21世紀，知識經(jīng)濟中的創(chuàng)新性智力成果將成為社會經(jīng)濟發(fā)展中的決定性因素。因此，西部地區(qū)應大力發(fā)展創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)，推進經(jīng)濟結(jié)構調(diào)整，使經(jīng)濟社會發(fā)展以依靠科學技術為主，從而有利于西部地區(qū)實現(xiàn)經(jīng)濟社會的跨越式發(fā)展。鄭輝副教授以陜西省創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展為視角，指出創(chuàng)意經(jīng)濟發(fā)展中的知識產(chǎn)權保護重點在于：第一，增強對文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權的保護意識。促使文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的主體自覺地將知識產(chǎn)權保護工作納入企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，不斷激勵人們的創(chuàng)意活動；促使各級政府主管機關轉(zhuǎn)變觀念，將加強知識產(chǎn)權的保護作為發(fā)展創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要措施。第二，完善知識產(chǎn)權制度建設，優(yōu)化文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展環(huán)境。政府是推動創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的重要力量，因此，應當以政府為主導，明確創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)在經(jīng)濟發(fā)展中的地位，健全知識產(chǎn)權制度的配套支撐體系；整合現(xiàn)有知識產(chǎn)權相關管理部門的管理職能；進一步理順知識產(chǎn)權管理體制；嚴格執(zhí)法，健全各項執(zhí)法監(jiān)督機制；具體從專利權、商標、地理標志、版權保護等方向?qū)崿F(xiàn)對工業(yè)創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)和文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的全方位保護。

??????? 三、關于西部循環(huán)經(jīng)濟地方立法
??????? 循環(huán)經(jīng)濟是一種新型的“資源——產(chǎn)品——再生資源——產(chǎn)品”閉環(huán)式經(jīng)濟發(fā)展模式，它遵循“3R”原則（資源能源消耗和廢物的減量化、再使用和資源化），以保證社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展為目標，以單個經(jīng)濟主體內(nèi)部的循環(huán)、經(jīng)濟主體之間的循環(huán)以及全社會層面的循環(huán)等三個層次來實現(xiàn)。諸多專家、學者認為，發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟是我國實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要途徑，它涉及社會、經(jīng)濟、資源與環(huán)境等方面，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展模式、環(huán)境治理方式以及相關戰(zhàn)略和政策的重大變革。甘肅省人民政府法制辦主任盧效東指出，為促進我國經(jīng)濟社會和諧發(fā)展，并融入世界經(jīng)濟發(fā)展形勢，提高國際競爭力，應當大力發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟，并制定完善相應的法律法規(guī)，使發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟有法可依，有章可循。具體建議如下：
??????? （一）循環(huán)經(jīng)濟的調(diào)整范圍。循環(huán)經(jīng)濟立法的適用主體應包括：企業(yè)、政府、個人以及一些社會組織的整個經(jīng)濟過程的參與主體。循環(huán)經(jīng)濟立法的調(diào)整行為包括：循環(huán)經(jīng)濟活動中的生產(chǎn)行為、流通領域的行為以及消費行為。生產(chǎn)行為是節(jié)約資源的主要環(huán)節(jié)；流通領域應遵循再循環(huán)再利用原則；消費行為則應堅持可持續(xù)性消費。
??????? （二）循環(huán)經(jīng)濟的指導思想。第一，可持續(xù)發(fā)展的思想理論。即在解決當前需求的同時，應更注重長遠發(fā)展和規(guī)劃，它是循環(huán)經(jīng)濟的理論基礎，也是循環(huán)經(jīng)濟立法應追求的價值目標。第二，政府主導并重視發(fā)揮市場作用的思想。循環(huán)經(jīng)濟立法應當以行政強制為底線，運用經(jīng)濟扶持等法律機制，充分發(fā)揮市場對循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展的引導作用。第三，鼓勵和推動科技創(chuàng)新的思想。循環(huán)經(jīng)濟立法應注重科技創(chuàng)新激勵機制的構建，充分調(diào)動高校和科研院的積極因素，推動科技創(chuàng)新。第四，公眾參與的思想。賦予公眾環(huán)境決策參與權和環(huán)境審察監(jiān)督權，充分調(diào)動全社會力量，能夠為微循環(huán)經(jīng)濟的構建和發(fā)展提供堅實基礎和不竭動力。第五，實踐和經(jīng)驗相結(jié)合思想。循環(huán)經(jīng)濟立法應結(jié)合國外立法經(jīng)驗與我國實踐經(jīng)驗，以利于制定出更符合實際、可操作性較強的循環(huán)經(jīng)濟法。第六，逐步發(fā)展的思想。循環(huán)經(jīng)濟立法須循序漸進，因地制宜，結(jié)合實際，在發(fā)展過程中不斷地調(diào)整循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略。
??????? （三）循環(huán)經(jīng)濟地方立法的定位與模式選擇。循環(huán)經(jīng)濟地方立法的定位，應當在考慮地方立法特征的基礎上確定：首先，充分考慮當?shù)貙嶋H需要，規(guī)范事項突出針對性；其次，堅持國家立法統(tǒng)一性、整體性和地方立法局部性、區(qū)域性的結(jié)合。立法模式選擇取決于各地方發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的具體需要。盧效東主任認為，在發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟的初始階段，立法宜采取以專項法和配套法為主的模式，在專項法規(guī)中重點解決循環(huán)經(jīng)濟發(fā)展中的具體問題；待時機成熟，總結(jié)各專項法規(guī)的共同經(jīng)驗，再制定基本法規(guī)。

??????? 四、關于西部地區(qū)資源利用的法治保障
??????? 資源的合理利用是可持續(xù)發(fā)展的重要組成部分。我國西部地區(qū)幅員遼闊，能源礦產(chǎn)豐富，具有較強的資源優(yōu)勢，但其經(jīng)濟發(fā)展卻相對緩慢、生態(tài)環(huán)境保護能力弱，其資源優(yōu)勢未能帶來相應的經(jīng)濟優(yōu)勢。因此，諸多專家、學者指出，如何以法律形式平衡環(huán)境利益與經(jīng)濟利益，建立健全西部地區(qū)資源開發(fā)利用的法律機制，促使西部地區(qū)的資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟優(yōu)勢，是西部地區(qū)資源利用與可持續(xù)發(fā)展的當務之急。
??????? （一）制約因素。陜西省西安市碑林區(qū)法院院長賈喜恩指出，西部地區(qū)資源優(yōu)勢轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟優(yōu)勢的制約因素在于：第一，資源開發(fā)利用制度不完善。產(chǎn)權、管理、價格、市場等制度的不規(guī)范， 使得資源效益難以顯現(xiàn)。第二，思想觀念保守。西部地區(qū)受計劃經(jīng)濟影響較深，市場主體長期形成保守、自滿的思想，市場競爭意識淡薄。第三，成本與補償標準失衡。資源開發(fā)利用的直接成本與生態(tài)成本較高，而資源補償標準卻相對過低，導致資源優(yōu)勢難以發(fā)揮。第四，開發(fā)方式粗放。由于總體經(jīng)濟水平較低，西部資源開發(fā)多采用粗放式，資源的過度開發(fā)利用，導致生態(tài)環(huán)境問題更加突出，經(jīng)濟增長相對緩慢。第五，產(chǎn)業(yè)結(jié)構不合理。農(nóng)業(yè)比重高，工業(yè)偏重于資源開采和粗加工，服務業(yè)以傳統(tǒng)行業(yè)為主，高投入、高排放、低效率、粗放經(jīng)營的“外延式”經(jīng)濟增長方式已成為阻礙。
??????? （二）法律對策。論者提出，西部資源開發(fā)利用宜采取可持續(xù)的資源開發(fā)模式，應當以科學發(fā)展觀為指導，盡快制定實施《西部開發(fā)法》、《西部產(chǎn)業(yè)結(jié)構調(diào)整法》等法律法規(guī)，構建西部自然資源開發(fā)利用法律制度。第一，實現(xiàn)自然資源規(guī)范法制化。建立自然資源規(guī)劃制度，由各資源管理部門根據(jù)國家經(jīng)濟社會發(fā)展戰(zhàn)略目標和西部資源現(xiàn)狀，會同有關部門制定并組織實施西部資源保護和合理利用的規(guī)劃。第二，提高國家宏觀調(diào)控力度及政府干預能力。地方政府應通過投資、政策傾斜等途徑發(fā)揮參與和引導作用；應盡快完善我國資源稅制，設置和開征合理的資源稅種。第三，建立科學的產(chǎn)權流轉(zhuǎn)制度。通過建立嚴格的市場準入和市場退出制度，完善資源開發(fā)權取得制度，實現(xiàn)以市場手段優(yōu)化配置自然資源。第四，建立自然資源價格制度。加快資源價格體制改革，構建符合西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展目標的價格體系，通過提高價格的準確性和經(jīng)濟運行機制的透明度，建立正常的區(qū)際經(jīng)濟關系。第五，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的資源經(jīng)濟觀念。在西部資源開發(fā)利用中，強化生態(tài)保護意識，由粗放式、掠奪式的開發(fā)轉(zhuǎn)向可持續(xù)開發(fā)。

??????? 專題三? 西部民族文化保護的法律制度

??????? 一、關于西部民族文化保護的法律思考
??????? 西部地區(qū)是中華民族的發(fā)祥地之一，匯聚了我國重要的古代文明和傳統(tǒng)文化。諸多專家、學者指出，西部文化藝術的原生態(tài)雖總體上得到了較好的保存，但在傳統(tǒng)文化不斷消失、人類文化生態(tài)平衡正不斷遭到破壞的今天, 更應重視西部民族文化保護，盡快制定出臺有針對性與可操作性的法律、法規(guī)，以促使西部民族文化保護工作健康、規(guī)范、有序地開展。
??????? （一）西部民族文化保護的立法概況。目前，我國尚無專門、系統(tǒng)的民族文化保護法律制度，僅在《民族區(qū)域自治法》、《文物保護法》個別條款中有所提及。但西部民族文化的法律保護正引起西部地區(qū)一些省、區(qū)的重視，如云南、貴州、內(nèi)蒙古已相繼出臺相關的保護條例。甘肅警察職業(yè)學院法律部副教授駱曉玲針對我國西部民族民間傳統(tǒng)文化的法律保護現(xiàn)狀，指出目前民族民間傳統(tǒng)文化法律保護的范圍仍不明確、權利主體尚未確定、權利的行使原則尚不規(guī)范、且法律保護模式也未形成共識，這些都有待于相關立法的進一步完善。
??????? （二）西部民族文化保護體系。新疆政府發(fā)展研究中心經(jīng)濟處副處長李新娥等就西部地區(qū)加強少數(shù)民族文化保護的法律與政策措施，提出建議如下：一是應建立完善保護民族文化的法律法規(guī)體系。包括加強民族文化保護方面的專項立法；建立民族文化法律保護的執(zhí)法體系及懲戒措施。二是應完善保護民族文化的政策措施。包括健全保護政策體系；建立民族傳統(tǒng)文化的重點保護機制、傳承機制及創(chuàng)新發(fā)展的激勵機制；完善經(jīng)費保障機制；加大公益性民族文化事業(yè)資金投入，發(fā)展民族文化事業(yè)。三是應深化西部地區(qū)文化體制改革。采取有效措施，使各級政府及文化主管部門轉(zhuǎn)變職能、簡政放權，強化管理與服務職能；加快經(jīng)營性民族文化事業(yè)單位的企業(yè)化轉(zhuǎn)型。四是應加大對民族文化的研究挖掘力度，促進民族文化的傳承。如民族文化保護、傳承、發(fā)展和創(chuàng)新，民族文化的產(chǎn)業(yè)發(fā)展與可持續(xù)發(fā)展，維護國家文化安全的有效策略和機制等研究，加大民族文化資源的開發(fā)利用與廣泛宣傳。
??????? 還有論者專就構建西部民族文化保護體系，強調(diào)指出，我國應盡快建立以《憲法》為基礎，以《民族區(qū)域自治法》、《文物保護法》為核心，由西部各民族自治地方的自治條例、單行條例，地方法規(guī)、地方規(guī)章為基本框架，具有中國特色的西部民族文化保護體系。在立法方向上，必須堅持社會主義性質(zhì),與我國政治制度的基本屬性相一致。在立法模式上，應根據(jù)西部民族傳統(tǒng)文化的不同類型，將其分別納入相關法律法規(guī)的調(diào)整范圍內(nèi)；對急需法律規(guī)范和調(diào)整的重點、難點問題先制定行政法規(guī),待條件成熟后，再推動專門立法。在立法原則上，堅持明確與尊重西部民族文化自身的發(fā)展規(guī)律原則；堅持民主性原則，即體現(xiàn)西部各民族意志。在立法體系上，應當以憲法為基礎,以文化保護法律規(guī)范為核心；縱向形成以憲法和民族區(qū)域自治法為統(tǒng)領，行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)相配套的、協(xié)調(diào)統(tǒng)一的多層次法律體系;橫向形成涵蓋民事、行政、刑事法律制度等全方位、多部門的文化法律法規(guī)體系。
??????? （三）西部民間傳統(tǒng)文化的法律保護機制構建。民間傳統(tǒng)文化包含有形文化如文物古跡和無形文化如民間文學藝術。駱曉玲副教授指出，民族民間傳統(tǒng)文化是中華文化傳統(tǒng)的重要組成部分，完全禁錮起來，不利于文化的發(fā)展和傳播，不利于體現(xiàn)中華文化的精神；完全的開放使用又不利于對民族民間傳統(tǒng)文化的保護，容易出現(xiàn)對文化的濫用；完全由國家保護，侵犯了創(chuàng)作群體的使用利益；完全由創(chuàng)作群體行使權利，又難以避免群體組織的盲目性和狹隘性。因此，論者強調(diào)指出，制定法應當是西部民族民間傳統(tǒng)文化法律保護的首要規(guī)則。第一，應準確界定“民族民間傳統(tǒng)文化”的內(nèi)涵和外延，體現(xiàn)其群體性、整體性、延續(xù)性、相對公開性、地域性等特征。第二，應明確民族民間傳統(tǒng)文化的權利主體及其法律地位，如代表人、傳承人、收集整理人等。第三，應規(guī)范民族民間傳統(tǒng)文化權利的行使原則。堅持“三項原則”，即全面、綜合地保護和開發(fā)民族民間傳統(tǒng)文化的原則、合理的利益分配機制原則及體現(xiàn)國內(nèi)立法保護與國際保護接軌的原則。第四，應當統(tǒng)一西部民族民間傳統(tǒng)文化法律保護的模式。堅持“四個統(tǒng)一”，即有形的民族民間傳統(tǒng)文化法律保護和無形文化的法律保護相統(tǒng)一、中央關于民族民間傳統(tǒng)文化法律保護和地方性法規(guī)、行政規(guī)章保護相統(tǒng)一、國內(nèi)關于民族民間傳統(tǒng)文化法律保護和國外法律保護相統(tǒng)一以及民族民間傳統(tǒng)文化的法律保護手段和其他手段相統(tǒng)一。此外，民族傳統(tǒng)社區(qū)習慣法也應是西部民族民間傳統(tǒng)文化法律保護的重要規(guī)則，有關國際法規(guī)范則應當是西部民族民間傳統(tǒng)文化法律保護的補充規(guī)則。因此，在保護西部民族民間傳統(tǒng)文化時應充分考慮民族傳統(tǒng)社區(qū)習慣法的適用；對涉外的傳統(tǒng)文化保護問題可直接依據(jù)有關的國際法規(guī)則確定雙方的權利和義務，維護我國西部民族傳統(tǒng)社區(qū)的傳統(tǒng)文化利益，國內(nèi)民族傳統(tǒng)文化保護上的糾紛也可借鑒有關國際規(guī)則。

??????? 二、關于西部少數(shù)民族地區(qū)古代法律制度的研究
??????? 我國古代法律制度是由中原華夏歷代王朝頒行的法典和各少數(shù)民族政權頒行的法典以及其他法律形式所組成。對少數(shù)民族古代法律及法律文化的研究，是對中華民族傳統(tǒng)法律現(xiàn)象研究的重要組成部分。有專家、學者以古代法制史為視角，就我國西藏地區(qū)的歷代法典進行探究與評析，以發(fā)掘其本土法律資源的史料價值和現(xiàn)實意義。
??????? （一）西藏歷代法典評析。蘭州大學法學院教授、甘肅省法學會學術委員會主任李功國等通過對西藏歷代有代表性的法典進行概略式探究，指出西藏歷代頒行的法典是我國古代法律體系頗具特色的重要組成部分。西藏法典和其它制定法的歷史變遷，是在西藏自然歷史條件下，與西藏人類史、民族史、社會史、宗教史、文化史等相互影響、共同發(fā)展的，它由原始習慣到吐蕃王朝奴隸法，再到《十六法》、《十三法》等農(nóng)奴法，從立法思想、內(nèi)容體系、條文結(jié)構、立法語言、技巧智慧和可操作性諸方面，都在前行、進步；對鞏固西藏地方政權、維護西藏統(tǒng)一、化解社會矛盾沖突、促進社會安定、發(fā)展農(nóng)牧經(jīng)濟，都起到重大作用；其人性化、倫理化和生態(tài)意識、局部平等、公正意識以及“諸惡莫作，眾善奉行”的佛教文化等，都對緩和社會矛盾、衡平刑罰的殘酷，產(chǎn)生了正面、積極的影響。我們理應本著歷史唯物和辯證的分析方法，實事求是，以挖掘西藏歷代法典中的優(yōu)秀成分，促進我國西藏地區(qū)社會主義法治建設。
??????? （二）吐蕃賠償命價標準法評析。西藏大學政法學院法學系副教授次仁片多在對吐蕃贊布赤松德贊時期制定的《狩獵傷人賠償律》、《縱犬傷人賠償律》、《盜竊賠償律》進行法律分析的基礎上指出，吐蕃法律是采用諸法合體，即刑民一體、不劃分實體與程序的體例模式，且將道德和法律合于一體，使道德內(nèi)容以法律方式規(guī)范人們行為的規(guī)范性法律文件。賠償命價標準法的法律特征主要體現(xiàn)在：第一，關于命價標準的規(guī)定具有嚴格的等級差別，因身份、性別不同有所差異；第二，其刑罰具有當?shù)靥厣?，除死刑、肉刑、?qū)逐、有期徒刑和勞役外，還有懦夫行為罰等；第三，從證據(jù)使用和取證方式上看，主要采用神示證據(jù)制度，也具有法定證據(jù)制度的一些特點；第四，賠償命價法內(nèi)容具體，可操作性強，反映出當時社會中存在的主要糾紛及解決的措施，雖然具體的法律制度較為落后，但從當時的歷史條件來分析，無疑對解決社會糾紛及維護統(tǒng)治階級的利益起到積極作用。論者通過以吐蕃賠償命價標準法為視角，探討藏族古代法律文化中的一些獨特現(xiàn)象，有助于我們對現(xiàn)代民族法律問題及藏族法律的現(xiàn)代化進行更進一步的研究與思考。

??????? 三、關于西部少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護
??????? 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是各民族世代相承的、與群眾生活密切相關的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式和文化空間。我國西部少數(shù)民族地區(qū)孕育著多姿多彩、表現(xiàn)形式多種多樣的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。有專家、學者指出，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有活態(tài)傳承性、非物質(zhì)性、民族性、地域性等特征，其保存難度遠超過物質(zhì)文化遺產(chǎn)。由于受市場經(jīng)濟全球化的沖擊和外來文化的影響,我國的少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護面臨重大挑戰(zhàn)。因此，通過完善立法，健全少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護制度和具體措施刻不容緩。
??????? （一）西部少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的必要性。有論者分析指出，一方面，隨著少數(shù)民族地區(qū)商業(yè)化、工業(yè)化進程的加快發(fā)展，少數(shù)民族生產(chǎn)、生活方式發(fā)生劇變，導致少數(shù)民族非物質(zhì)文化發(fā)展的大環(huán)境遭到破壞，一些民間傳統(tǒng)手工藝瀕臨滅絕。另一方面，受外來文化、主流文化的沖擊，許多以口傳心授方式傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)文化多為“人在技藝在，人走技藝失”，而當?shù)厝藢Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護意識淡薄，導致我國少數(shù)民族地區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護處于落后狀態(tài)。
??????? （二）西部少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護的建議。諸論者提出，應當通過完善立法、明確責任、健全制度、廣泛宣傳等手段，加強對少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護。第一，制定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護基本法。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的現(xiàn)行立法限于行政法規(guī)和地方性法規(guī)，立法層次偏低且不統(tǒng)一，國家應當制定一部基本法來進行統(tǒng)一協(xié)調(diào)；同時，對其產(chǎn)權歸屬予以明確和保護。第二，明確在少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的政府責任，同時鼓勵民間組織參與保護。加強政府的主導性，既能宣示國家對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的立場和政策取向，又能明確規(guī)范政府職權責任；鼓勵民間力量的介入，能夠彌補政府經(jīng)費投入不足。第三，健全少數(shù)民族非物質(zhì)遺產(chǎn)傳承制度，加大對傳承人的鼓勵和保護。建立傳承人認定制度，明確非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體；明確規(guī)定代表性傳承人的權利、義務以及經(jīng)費資助辦法等。第四，完善少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的教育、宣傳措施。應當將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作與民族教育相結(jié)合，加強對少數(shù)民族文化的宣傳，組織開展少數(shù)民族文化活動，擴大少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的社會影響。
??????? （三）西部少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識保護立法。傳統(tǒng)知識，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的下位概念。我國西部少數(shù)民族眾多，民族地區(qū)擁有豐富多彩、價值巨大的傳統(tǒng)知識。諸多專家、學者認為，對西部少數(shù)民族傳統(tǒng)知識加以恰當?shù)拈_發(fā)和利用，并對其權益給予適當?shù)姆杀Ｗo，才能有利于促進我國西部民族地區(qū)經(jīng)濟社會的良性發(fā)展以及全國相關產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
??????? 1.存在與保護現(xiàn)狀。西安交通大學法學院副教授周方針對我國西部少數(shù)民族地區(qū)傳統(tǒng)知識的存在與保護現(xiàn)狀，分析指出，西部地區(qū)的社會發(fā)展與轉(zhuǎn)型，社會文化的進一步傳播與整合，人們傳統(tǒng)生產(chǎn)、生活方式與審美情趣的轉(zhuǎn)變，導致民間文學藝術受到強烈沖擊，出現(xiàn)傳承危機；又由于受現(xiàn)代院校教育沖擊，傳統(tǒng)醫(yī)藥知識的師徒傳承面臨困境，加之醫(yī)藥典籍散失嚴重，醫(yī)藥天然資源破壞嚴重，也嚴重制約了醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的存續(xù)與發(fā)展。同時，從全國立法層面看，我國至今尚無全國性的傳統(tǒng)知識保護立法，更無專門針對西部少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護的立法出臺；從地方立法層面看，西部雖有半數(shù)省、區(qū)、市制定了相關地方性法規(guī)，卻難以適應傳統(tǒng)知識整體性保護的需求；簡單照搬現(xiàn)有立法，既缺乏專為少數(shù)民族傳統(tǒng)知識所設的針對性，又使得保護措施的實效性較差。
??????? 2.立法構想。周方副教授提出，鑒于傳統(tǒng)知識的特殊性及西部地區(qū)的現(xiàn)實需要，由國家制定專門適用于西部地區(qū)的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護立法應當是最優(yōu)路徑。作為適用于整個西部地區(qū)的少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護立法，應明確采用專門立法的保護模式，即“西部少數(shù)民族傳統(tǒng)知識保護條例”。其內(nèi)容應包括五部分：第一，總則部分。對立法中涉及的基本問題作出總括性的規(guī)定，具體包括：立法宗旨和價值目標，基本原則，基本概念，保護機構等。第二，西部少數(shù)民族傳統(tǒng)知識權。設專章規(guī)范西部少數(shù)民族傳統(tǒng)知識權，對權利主體內(nèi)容作明確規(guī)定。第三，保護與利用。明確規(guī)定對傳統(tǒng)知識的確認、登記、研究、保存、宣傳、弘揚、傳承和振興等；鼓勵和引導對傳統(tǒng)知識的合理利用。第四，糾紛解決與法律責任。規(guī)定具有可操作性的糾紛解決機制及明確的法律責任。第五，附則。規(guī)定與本法實施有關的各項事務處理規(guī)范。

??????? 四、關于少數(shù)民族習慣法的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型
??????? 作為中國傳統(tǒng)法律文化的重要組成部分，少數(shù)民族習慣法以其天生獨有的行為模式和價值觀念深刻影響著少數(shù)民族地區(qū)的法治環(huán)境。諸多專家、學者通過對少數(shù)民族習慣法進行現(xiàn)代解讀，提出既要保證國家法律的統(tǒng)一實施，又要尊重西部少數(shù)民族的風俗習慣，應當摒棄少數(shù)民族習慣法中不符合民族地區(qū)社會發(fā)展和現(xiàn)代法治理念的內(nèi)容，最大限度發(fā)揮其的積極作用，以適應社會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型和現(xiàn)代法治發(fā)展的需要。
??????? （一）少數(shù)民族刑事習慣法。有論者以少數(shù)民族刑事習慣法為切入點，指出隨著國家法制現(xiàn)代化的不斷推進和深入，少數(shù)民族習慣法日益體現(xiàn)出某些與現(xiàn)代化法制觀念格格不入的內(nèi)容，其面臨著以下現(xiàn)實困境：第一，刑事和解的無限擴大。少數(shù)民族習慣法中往往包含著一些不符合現(xiàn)代刑事司法理念的內(nèi)容，有的地區(qū)甚至出現(xiàn)屈從于不合法理的習慣規(guī)則來處理刑事案件的現(xiàn)象。第二，“二次司法”的尷尬。一些邊遠的民族村寨存在兩種不同的運行機制：一是國家或法律確認、維持的現(xiàn)代型的司法機制；二是鄉(xiāng)土村落和民族維持的習慣機制。一些地區(qū)的刑事案件往往先按照習慣法進行處罰，再受到國家刑法的處罰，使加害人遭遇“二次司法”。第三，行為規(guī)范系統(tǒng)的滯后。面對現(xiàn)代政治、經(jīng)濟、法律文化的不斷沖擊，少數(shù)民族習慣法表現(xiàn)出一種“天然的拒斥心理”，其行為規(guī)范系統(tǒng)的一定滯后性影響了民族習慣法的現(xiàn)代化進程。由此，該論者提出，應當對少數(shù)民族習慣法的價值理念、社會功能、運作模式等進行改造，使“善良風俗”發(fā)揮積極作用，以適應民族地區(qū)社會現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的發(fā)展趨勢。第一，價值理念的轉(zhuǎn)型。少數(shù)民族習慣法應當從調(diào)整和規(guī)范民族成員間的行為方式以實現(xiàn)民族社會整體的穩(wěn)定和發(fā)展的價值理念轉(zhuǎn)變?yōu)樽畲蟪潭鹊乇Ｕ厦褡宄蓡T的權利。第二，社會功能的轉(zhuǎn)型。少數(shù)民族習慣法的社會功能應當從保證民族社會血緣關系和地緣關系延續(xù)，向以民族成員的利益和民族社會的健康長遠發(fā)展為最高本位轉(zhuǎn)變。這是其步入現(xiàn)代法治的關鍵因素，也是其與國家法精神契合的基本要義。第三，運作模式的轉(zhuǎn)型。少數(shù)民族習慣法應當進行內(nèi)涵式與外延式發(fā)展，體現(xiàn)其與現(xiàn)代文明社會的和諧統(tǒng)一，實現(xiàn)更加科學合理的運作模式。
??????? （二）少數(shù)民族習慣法調(diào)解文化的現(xiàn)實作用。有論者通過對彝族習慣法調(diào)解文化的運用進行個案分析，指出在長期的歷史發(fā)展過程中自然形成的彝族習慣法調(diào)解文化，是彝族傳統(tǒng)法律文化的重要組成部分。彝族習慣法調(diào)解活動在彝族地區(qū)民事案件調(diào)解機制中占據(jù)主流，它是由彝族家支中的“德古”和“蘇易”依據(jù)彝族習慣法，采用人力判斷和神明判斷相結(jié)合的方法對家支內(nèi)部和家支之間的糾紛進行判斷和解決的調(diào)解活動。鑒于彝族習慣法社會公信度與和解率高，且符合現(xiàn)代法律公平原則與證據(jù)原則等優(yōu)勢，該論者提出，吸收并繼承彝族習慣法中的優(yōu)秀調(diào)解文化，以完善現(xiàn)代調(diào)解制度，將有助于實現(xiàn)彝族地區(qū)法律效果與社會效果的高度統(tǒng)一。具體建議為：一是將有利于彝族地區(qū)社會發(fā)展的，且與現(xiàn)行國家憲法、法律不相抵觸的內(nèi)容保存下來，吸收入當?shù)氐拿褡鍏^(qū)域自治規(guī)范中，構建有利于和諧民族關系的調(diào)解機制；二是建立具有民族特色的民間調(diào)解員隊伍，在現(xiàn)代糾紛解決中適當吸收“德古”等民間調(diào)解者，對其角色、職能、資質(zhì)、組織進行整合；三是在彝族聚居區(qū)探索建立多元化調(diào)解協(xié)調(diào)機制，整合彝族民間調(diào)解資源，推動法院調(diào)解、人民調(diào)解、行政調(diào)解的良性互動。
??????? （三）西部民族地區(qū)非正式制度的功能闡釋。有論者以寧夏海原縣為視角，在通過運用法律人類學方法對回族婚姻習慣法進行社會價值分析的基礎上指出，非正式制度是國家正式制度之外的習慣習俗、倫理文化等非正式約束的規(guī)則，它作為隱性的文化沉淀,被特定的社會群體所選擇、吸收,整合了數(shù)千年的制度形態(tài),具有深厚的文化底蘊與民情基礎，在制度體系中起著十分重要的基礎性作用：一是具有廣泛性，能夠充分、規(guī)范、滲透到社會生活的各個層面；二是社會主體將非正式制度內(nèi)化為觀念和行為模式，可大大降低制度實施成本；三是能夠滿足特定區(qū)域和群體內(nèi)部社會成員的法律需求，彌補正式制度的不足。因此，該論者提出，在大力推進依法治國和努力實現(xiàn)法治現(xiàn)代化進程的中國,必須對非正式制度這一“本土資源”予以高度重視與關注, 在充分肯定其積極意義的同時,摒棄其消極、不良因素，以推動國家正式制度與非正式制度的良性互動,這樣才能適應我國的傳統(tǒng)文化,真正實現(xiàn)法律的本土化,實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換。就少數(shù)民族地區(qū)而言，在制定法律法規(guī)時，必須考慮當?shù)厮幍奶厥獾乩憝h(huán)境、自然條件和傳統(tǒng)法律文化的特點，將有益的民間習慣直接吸納到國家正式制度中去，在少數(shù)民族習慣法與國家正式制度之間建立一種良性的互動模式，促成二者之間的整合與協(xié)調(diào)，為司法實踐中選擇適用有益的民間習慣提供制度上的保證和國家正式制度的依據(jù)。

??????? 專題四??? 西部大開發(fā)與生態(tài)文明法律體系

??????? 一、關于西部大開發(fā)區(qū)域生態(tài)文明的法制保障
??????? 西部大開發(fā)區(qū)域?qū)傥覈鷳B(tài)屏障區(qū)，是國家各種重要資源的主要后備基地。實現(xiàn)西部地區(qū)生態(tài)文明，是確保西部地區(qū)可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)在要求，與全國乃至全球生態(tài)安全息息相關。諸多專家、學者以大量事實數(shù)據(jù)分析指出，西部地區(qū)正面臨日趨嚴重的生態(tài)惡化趨勢，應當將生態(tài)環(huán)境保護與經(jīng)濟發(fā)展放在同等重要的位置，建立健全法制保障體系，為建設西部生態(tài)文明營造優(yōu)良的法治環(huán)境。
??????? （一）西部區(qū)域生態(tài)文明法制保障現(xiàn)狀。有學者認為，目前我國雖已初步形成較為完備的生態(tài)環(huán)保法律體系，但這些法律法規(guī)并不完全適應西部生態(tài)文明建設對法制保障的客觀要求。第一，從國家立法層面看，現(xiàn)行《環(huán)境保護法》以污染控制為重點，以末端控制為主，功能單一，適應范圍過窄，保護性規(guī)范上存在大量空白；國家缺乏針對西部資源與生態(tài)環(huán)境問題的專門性立法。第二，從地方性立法層次看，存在立法內(nèi)容單一、立法觀念落后,偏重事后規(guī)范和制裁,重處罰、輕治理的問題。第三，從市場經(jīng)濟對法制環(huán)境的需求看，現(xiàn)行立法多局限于對單純資源和環(huán)境保護方面的原則性規(guī)定，缺乏全面反映生態(tài)規(guī)律要求的規(guī)定，且生態(tài)環(huán)境保護的法律法規(guī)不完備。
??????? （二）西部區(qū)域生態(tài)文明法制保障原則。有論者指出，西部區(qū)域生態(tài)文明法制建設應當結(jié)合西部生態(tài)環(huán)保實際，堅持以下七項原則：經(jīng)濟發(fā)展同生態(tài)環(huán)境保護相協(xié)調(diào)原則；依法開發(fā)、有序開發(fā)的原則；資源開發(fā)和節(jié)約、保護并舉，并把節(jié)約和保護放在首位的原則；生態(tài)建設和污染防治并重的原則；統(tǒng)籌兼顧、因地制宜、突出重點、分類指導的原則；積極借鑒國外生態(tài)環(huán)境和資源保護的成功經(jīng)驗的原則；生態(tài)文明立法與國際公約、條約、慣例和WTO的準則相銜接的原則。
??????? （三）西部區(qū)域生態(tài)文明法制保障的實現(xiàn)路徑。有論者提出，健全完善生態(tài)法制保障體系是西部區(qū)域生態(tài)文明法制保障的實現(xiàn)路徑，應從以下五方面展開：第一，建立健全國家層面上的生態(tài)法制保障體系。應制定獨立的《西部自然資源保護法》或《西部生態(tài)環(huán)境保護法》，明確規(guī)定自然資源保護的基本原則及基本制度。第二，建立健全具有西部區(qū)域性、地方性特點的生態(tài)法制保障體系。西部各省、區(qū)、市可先行制定地方性法規(guī)試行及具有地方性生態(tài)環(huán)境特色的法規(guī)、細則，對國家法律進行補充、完善。第三，建立健全具有習慣法特點的生態(tài)法制保障體系。生態(tài)環(huán)境法制建設不僅要依靠作為國家制度層面的國家與地方環(huán)境法制創(chuàng)新，還需關注民族生態(tài)習慣法在西部生態(tài)環(huán)境法治建設中的合理價值。第四，建立健全適應市場經(jīng)濟需要的具有補償特性的生態(tài)法制保障體系。應當合理構建我國生態(tài)補償政策的總體框架，盡快制定科學合理的生態(tài)補償辦法，建立健全資源開發(fā)利用的補償制度。第五，建立健全提高公民素養(yǎng)與推進規(guī)范執(zhí)法的生態(tài)法制保障體系。應當建立生態(tài)文明教育機制, 加強生態(tài)文明價值觀教育，增強全民生態(tài)法治意識，形成從家庭到學校再到社會的全方位生態(tài)教育體系；建立健全環(huán)境執(zhí)法機構, 加強執(zhí)法機關和執(zhí)法隊伍的建設,完善生態(tài)建設和環(huán)境保護的監(jiān)管體制。

??????? 二、關于我國環(huán)境公益訴訟地方性立法規(guī)范
??????? 環(huán)境公益訴訟近年來引起了社會廣泛關注，其作用已為學界和社會公眾所認可。環(huán)境公益訴訟在我國國家立法中的缺失，是目前我國環(huán)境公益訴訟司法實踐開展的重大法律障礙。有論者在對我國環(huán)境公益訴訟地方立法實踐進行評析的基礎上，對我國建立統(tǒng)一、規(guī)范的環(huán)境公益訴訟制度提出了具體建議。
??????? （一）環(huán)境公益訴訟的立法探索及評析。有論者以我國首批建立環(huán)保法庭的三地——貴陽、無錫、云南為考察對象，就其環(huán)境公益訴訟的地方立法規(guī)范進行了有益探討?！顿F陽市促進生態(tài)文明建設條例》，是我國第一個環(huán)境公益訴訟的立法性文件，它對環(huán)境公益訴訟的原告、訴訟請求、類型等有明確規(guī)定。此外，貴陽市中級人民法院也有具體涉及環(huán)境公益訴訟原告、案件管轄等方面的文件。無錫市中級人民法院、檢察院共同出臺的《關于辦理環(huán)境民事公益訴訟案件的試行規(guī)定》，是我國第一項專門的環(huán)境公益訴訟地方性規(guī)定。此外，無錫環(huán)保法庭也是首批開始環(huán)境保護專門法庭試點工作的法庭。云南省高級人民法院通過環(huán)保法庭座談會推出的環(huán)保案件審理的“審判指南”（《會議紀要》）中也明確了環(huán)境公益訴訟的審理程序。
??????? 有論者指出，環(huán)境公益訴訟屬訴訟制度，只能由全國人大及其常委會進行規(guī)范，以地方性法規(guī)甚至司法機關內(nèi)部文件、會議紀要等形式來規(guī)定環(huán)境公益訴訟確有違反《立法法》的嫌疑。然而，在國家關于環(huán)境公益訴訟的立法遲遲未見出臺，環(huán)境保護事業(yè)的縱深推進又亟需環(huán)境公益訴訟發(fā)揮作用的背景下，明確制定環(huán)境公益訴訟規(guī)范，勢必對當?shù)丨h(huán)境公益訴訟的有效開展和環(huán)境保護事業(yè)的順利推進起到良好的促進作用。
??????? （二）環(huán)境公益訴訟立法規(guī)范急需解決的問題。有論者提出，應盡快以全國性立法形式設立環(huán)境公益訴訟制度，并對司法實踐中頗有爭議的相關問題予以明確。第一，原告資格。能夠具有環(huán)保公益訴訟原告資格的主體包括檢察機關、環(huán)保管理機構、環(huán)保公益組織、普通公民。有論者指出，環(huán)境公益訴訟，包括環(huán)境公益行政訴訟與環(huán)境公益民事訴訟。檢察機關可提起環(huán)境公益行政訴訟，如由其直接提起環(huán)境公益民事訴訟，有越俎代庖之嫌，易造成原、被告權利失衡；環(huán)保管理機構可通過行使管理職權來處理有關環(huán)境污染的行為，如其以公益訴訟方式訴諸法院，將造成司法資源浪費；普通公民提起環(huán)境公益訴訟在國外較為普遍，但在我國尚無先例；而環(huán)保公益組織具有專門的環(huán)境公益知識、人員及資金，且不掌握公權力，不易出現(xiàn)與權利失衡現(xiàn)象，應當是環(huán)境公益訴訟原告的最佳選擇。第二，被告確認。一般而言，環(huán)境公益民事訴訟的被告包含環(huán)境污染者、環(huán)境破壞者；環(huán)境公益行政訴訟的被告主要是不作為的環(huán)境行政管理機關。國外環(huán)境公益訴訟的重點是環(huán)境公益行政訴訟，被告主要是行政機