2014年9月24日，“第十一屆長三角法學論壇——中國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的法治保障研究”研討會在上海市委政法委四樓會議室召開。作為全國六大區(qū)域法學論壇之一，本次論壇由中國法學會主辦，上海市法學會承辦，江蘇省法學會、浙江省法學會和安徽省法學會協(xié)辦。中國法學會副會長張鳴起，中共上海市委政法委副書記王教生等領(lǐng)導同志出席了開幕式并致辭講話。來自長三角四省市的百余位法學工作者齊聚一堂，圍繞“自貿(mào)區(qū)建設(shè)的法治保障”主題展開研討，獻計獻策。

　　現(xiàn)將會議主要觀點綜述如下：

　　一、 自貿(mào)區(qū)建設(shè)立法及其法治經(jīng)驗

　　《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)條例》(下稱：《條例》)已于今年7月25日由上海市人大通過，并于8月1日實行。與會專家認為，作為“自貿(mào)試驗區(qū)基本法”，《條例》具有實施性地方性法規(guī)、創(chuàng)始性地方性法規(guī)和自主性地方性法規(guī)三重特點，既為自貿(mào)試驗區(qū)的先行先試提供了法律支撐，本身也是可復(fù)制可推廣的重要載體。從立法決策上看，在自貿(mào)試驗區(qū)掛牌半年時間即推出《條例》，一方面是為了貫徹中央“重大決策都要依法有據(jù)”的要求，為自貿(mào)區(qū)的先行先試提供法律支撐;另一方面，也是盡快總結(jié)自貿(mào)區(qū)首批可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗并將其上升到法律層面，順應(yīng)中央新一輪改革的迫切需要?！稐l例》的制定過程，充分體現(xiàn)了凝聚共識、集中民智，著重解決了五大難題：即大膽嘗、大膽試、自主改和重大改革依法有據(jù)的關(guān)系問題;地方立法的限制和立法引領(lǐng)性、前瞻性的關(guān)系問題;條例與國務(wù)院總體方案的關(guān)系問題;先行先試探索性與立法穩(wěn)定性、規(guī)范性的關(guān)系問題;以及具體條文表述取舍的問題。

　　就自貿(mào)試驗區(qū)成立一年來可復(fù)制、可推廣的法治經(jīng)驗，與會專家通過對中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立以來一系列的立法及其運行情況的觀察，結(jié)合中國政經(jīng)變革的大背景指出：自貿(mào)區(qū)的設(shè)立是繼設(shè)立經(jīng)濟特區(qū)、加入WTO之后我國改革開放以來的第三次重大突破，形成了負面清單管理模式、認繳資本制、企業(yè)信息年報制、社會組織設(shè)立等一系列制度和透明度、競爭中立等幾項原則，體現(xiàn)了從經(jīng)濟單重驅(qū)動到以經(jīng)濟、行政、社會三重乃至多重驅(qū)動，拉動經(jīng)濟體制改革、行政體制改革、社會體制改革，進而推進中國社會的總體變革。這種正在形成的多重驅(qū)動的法治經(jīng)驗是可復(fù)制、可推廣的，但還有一些制度有待今后實踐進一步驗證。

　　二、 自貿(mào)區(qū)行政監(jiān)管與法律完善

　　(一) 行政監(jiān)管法律創(chuàng)新

　　行政監(jiān)管法律創(chuàng)新是對內(nèi)簡政放權(quán)、對外積極參與國際競爭的共同需求。當前自貿(mào)區(qū)行政監(jiān)管法律創(chuàng)新主要包括探索負面清單監(jiān)管模式、建立行業(yè)監(jiān)管綜合評估機制、建立市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系、簡化行政審批程序和服務(wù)等，取得了一定的成效，但仍有以下幾個方面有待進一步努力。首先，自貿(mào)區(qū)上位法不明所導致的各立法之間規(guī)則競爭和立法資源浪費的情況，當務(wù)之急是貫徹實行自貿(mào)區(qū)條例，并且探索上游法的創(chuàng)新。對改革中所積累的創(chuàng)新經(jīng)驗，可以通過法律化的方式對其加以固定，并在全國推行。隨著改革進入深水區(qū)，針對既得利益集團和行政壟斷市場需要深入改革，形成公平有序的競爭市場。最后，直面全球自貿(mào)談判當中遇到的困難，調(diào)整行政監(jiān)管法律創(chuàng)新的戰(zhàn)略部署，適應(yīng)法治化、國際化、規(guī)范化的政府行為管理模式。

　　(二)外資準入與負面清單

　　上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式是為了轉(zhuǎn)變政府職能、提升市場自由度、規(guī)范政府與市場邊界的改革措施，是政府行政審批和監(jiān)管改革的重要舉措。

　　有學者提出：負面清單不僅是投資領(lǐng)域的創(chuàng)新模式，更具有行政監(jiān)管創(chuàng)新、政府職能轉(zhuǎn)變的重要意義。西方監(jiān)管理論與現(xiàn)代監(jiān)管型政府可為上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)、負面清單管理模式完善以及行政管理制度改革提供有益的啟示。以我國發(fā)展監(jiān)管型政府的路徑為依據(jù)，可以從三個方面完善上海自貿(mào)區(qū)負面清單管理模式：將法治作為完善負面清單管理模式的內(nèi)在元素和基本要求;以行政法創(chuàng)新作為完善負面清單管理模式的主要理論支撐;以成本—收益分析理論作為建立監(jiān)管績效評估的依據(jù)。

　　具體操作層面，有學者提出從三個方面深化外商投資管理的改革：1、擴大項目涉及的范圍，探索外商投資準入方式，完善外商投資管理體系;2、高度重視產(chǎn)業(yè)安全，從本國的國情出發(fā)，在保證國家有能力控制部分重要行業(yè)的發(fā)展主導權(quán)的基礎(chǔ)上，在國際條約的政策空間內(nèi)，堅持保留我國對外資管轄主權(quán)行使的一定空間。3、漸次推行國民待遇，對保護的產(chǎn)業(yè)、適度開放的產(chǎn)業(yè)和完全開放的產(chǎn)業(yè)進行科學的數(shù)據(jù)統(tǒng)計、周密的理論論證，并通過實踐進行檢驗。投資開放中既要順應(yīng)投資自由化的大趨勢;同時也要強調(diào)民族產(chǎn)業(yè)的保護。

　　(三)自貿(mào)區(qū)行政審批制度的改革

　　就自貿(mào)區(qū)行政審批制度的先行先試，與會學者在前期調(diào)研的基礎(chǔ)上提出：自貿(mào)區(qū)行政審批改革的空間一方面來自于全國人大、國務(wù)院包括上海市人大給自貿(mào)區(qū)的授權(quán)法令決議;另一方面則通過地方立法先行先試條款為改革賦權(quán)。前者是直接的改革依據(jù)，但不能在短時間內(nèi)大幅推廣;而后者的賦權(quán)條款，必須遵守法律保留原則、依法行政原則。以自貿(mào)區(qū)為例，在不創(chuàng)設(shè)新的行政審批項目或改革不涉及人民權(quán)益或公共利益重大事項的前提下，上海自貿(mào)區(qū)及區(qū)內(nèi)相關(guān)行政部門運用賦權(quán)條款就行政審批制度改革展開創(chuàng)新試驗，不構(gòu)成對依法行政原則的破壞;而以行政審批程序上的優(yōu)化和流程上的改造，以提高審批質(zhì)量更應(yīng)視為屬“行政保留”的范疇，理應(yīng)賦予其充分的“先行先試”空間。

　　針對以上幾個方面的分析，也有學者提出：負面清單固然是政府職能轉(zhuǎn)變的重要組成部分，但是目前的研究已經(jīng)很多，今后研究中一方面要更加重視對于政府、企業(yè)、民間等各個方面需求的研究;另一方面，不少地方簡化了行政審批流程、甚至是“零審批”，這就要求重視事中事后監(jiān)管制度與準入制度的配合?！稐l例》規(guī)定了六個方面的事中和事后的監(jiān)管措施，但這些措施如何具體落實?如何和上位法對接?怎么去解決各方需求?以及如何化解需求的矛盾?這些問題都值得長三角地區(qū)聯(lián)合起來研究解決。

　　三、 自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新與產(chǎn)業(yè)規(guī)制

　　(一)自貿(mào)區(qū)的金融改革的總體思路和具體做法

　　上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)離不開金融改革創(chuàng)新，金融服務(wù)業(yè)開放的同時，相應(yīng)金融風險也會大大增加，對我國金融市場穩(wěn)定帶來較大影響。針對這種形勢，有學者提出金融改革的總體思路應(yīng)該是：首先，厘清中央和地方的金融事權(quán)，上海在先行先試的基礎(chǔ)上，重視各部門的協(xié)調(diào)。同時，排除國內(nèi)保守僵化勢力和國外金融集團的誤導，總結(jié)國內(nèi)外的經(jīng)驗與上海國際金融中心聯(lián)動，大膽借鑒國際通行規(guī)則和慣例，軟法先行。具體措施方面：上海金融創(chuàng)新方面要考慮調(diào)整我國現(xiàn)行的法律法規(guī)適應(yīng)改革，對已經(jīng)形成的可推廣可復(fù)制經(jīng)驗，應(yīng)該盡快補充立法;推出成長管理制度，制定金融機構(gòu)破產(chǎn)條例，穩(wěn)妥建立利率市場化制度，盡快建立金融監(jiān)管框架，穩(wěn)步推進匯率市場化形成機制，資本賬戶開放，涵蓋人民幣離岸市場法律制度;制定金融消費者遷移保護法、金融期貨法、資產(chǎn)證券化法、金融租賃法、網(wǎng)絡(luò)銀行法，修改人民銀行法、商業(yè)銀行法、證券法、保險法、健全互聯(lián)網(wǎng)金融法規(guī)體系，完善金融的執(zhí)法、司法、仲裁調(diào)解機制。

　　(二)自貿(mào)區(qū)融資租賃法律制度的創(chuàng)新與完善

　　目前，自貿(mào)區(qū)融資租賃相關(guān)的法律制度主要包含區(qū)內(nèi)外普遍適用的規(guī)范和區(qū)內(nèi)獨特的創(chuàng)新政策，在此供給和支持下，自貿(mào)區(qū)已經(jīng)吸引了大批融資租賃企業(yè)的設(shè)立和入駐，但相比先進國家和市場，目前我國的融資租賃業(yè)務(wù)所占市場份額仍然非常低，這與三個方面的法律制度供給不足有直接關(guān)系。首先，行業(yè)準入方面，我國目前實行嚴格審批制，融資租賃企業(yè)被列入自貿(mào)區(qū)外資負面清單，內(nèi)資的融資租賃條件則更為嚴苛。對此，自貿(mào)區(qū)應(yīng)當率先全面開放融資租賃市場，變準入制審批為備案制、實行注冊資本認繳登記制，將融資租賃從外資準入負面清單中去除，同時改變外資的超國民待遇，創(chuàng)造更有利于公平競爭的創(chuàng)新和營商環(huán)境。其次，監(jiān)管模式方面，我國屬于嚴格監(jiān)管型和典型的機構(gòu)監(jiān)管模式。對此，自貿(mào)區(qū)可以按照融資租賃的本市特點和市場化的目標實現(xiàn)轉(zhuǎn)型，采取功能性的監(jiān)管模式。最后，針對融資租賃行業(yè)缺少法定登記機構(gòu)和公示程序，自貿(mào)區(qū)應(yīng)當率先建立融資租賃登記和統(tǒng)一的動產(chǎn)登記查詢平臺，為全國提供樣本。

　　(三)自貿(mào)區(qū)空白產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的法治路向

　　空白產(chǎn)業(yè)，即未來國內(nèi)新增產(chǎn)業(yè)，既包括在國外也未出現(xiàn)的新型產(chǎn)業(yè)類型，也包括國外已經(jīng)出現(xiàn)但尚未引入國內(nèi)的產(chǎn)業(yè)。對空白產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管不同國家方式不同，主要有：1、納入負面清單之列進行統(tǒng)一的準入監(jiān)管。2、另立空白產(chǎn)業(yè)準入保留條款，即對空白產(chǎn)業(yè)的準入規(guī)則給予保留，待其出現(xiàn)時按照一定的規(guī)則進行認定是否應(yīng)歸入負面清單。3、全面放開對空白產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管，一次性放開空白產(chǎn)業(yè)的準入監(jiān)管，不納入負面清單。

　　目前，我國的負面清單制度未涉及對空白產(chǎn)業(yè)的規(guī)制。但考慮平衡產(chǎn)業(yè)開放與風險控制，我國宜采取第二種模式，即規(guī)定保留條款“負面清單所列是以我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》和其他法律法規(guī)中涉及我國現(xiàn)有行業(yè)進行的匯總，不包括未來國內(nèi)新出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)，此類產(chǎn)業(yè)的準入規(guī)則另行確定”。在此基礎(chǔ)上，通過新興產(chǎn)業(yè)風險評估機制，確定該產(chǎn)業(yè)是否列入負面清單的準入監(jiān)管，對于不列入負面清單的產(chǎn)業(yè)，加強事中事后監(jiān)管的力度。有效監(jiān)管的實現(xiàn)還需借助于相互承認原則和自貿(mào)區(qū)司法實踐的創(chuàng)新。

　　(四)自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的司法保護

　　自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)的司法保護制度有三點問題沒有得到妥善解決：1、知識產(chǎn)權(quán)糾紛司法制度的設(shè)置和審理模式。2、知識產(chǎn)權(quán)司法保護的標準和法律適用。3、多元化糾紛解決機制。針對以上三點問題，有學者提出：自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)案件應(yīng)采取三審合一的模式，知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立之前，由上海市第一中級人民法院或者其派出法庭受理自貿(mào)區(qū)內(nèi)發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)案件;知識產(chǎn)權(quán)法院成立以后，知識產(chǎn)權(quán)法院等同于中級法院可以受理自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)案件，也可以由他設(shè)立派出法庭審理。保護標準方面，可以通過全國人大授權(quán)立法的形式，適當提高上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護標準，主動實現(xiàn)自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護與國際接軌，為上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)司法保護提供寬嚴適中的標準。法律適用方面，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當在國家現(xiàn)有法律的框架內(nèi)，根據(jù)中央授權(quán)采取準入前國民待遇和負面清單模式解決園區(qū)內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。同時，建立多元糾紛解決機制，推動知識產(chǎn)權(quán)案件訴訟和非訴解決機制的有效銜接，為知識產(chǎn)權(quán)糾紛解決創(chuàng)建新的途徑。

　　四、 自貿(mào)區(qū)法律適用與司法改革

　　(一) 自貿(mào)區(qū)的司法功能定位及其政治遠景

　　與會專家指出，上海自貿(mào)區(qū)試驗及至于未來中國宏觀經(jīng)濟戰(zhàn)略的成敗關(guān)鍵在于是否能夠真正贏得具有國際流動性的資本信任。中國要跟世界融入，從信任角度要求信任模式的兩種轉(zhuǎn)變，即從傳統(tǒng)的人格信任轉(zhuǎn)到制度信任和從灌輸強制信任轉(zhuǎn)化為自發(fā)的信任。

　　對于自貿(mào)區(qū)的法律系統(tǒng)建構(gòu)而言，最為重要的即在于如何確立真正有效的制度性承諾，以及在有效制度性承諾基礎(chǔ)之上的制度性信任。自貿(mào)區(qū)的司法功能定位亦應(yīng)充分服務(wù)于此。在自貿(mào)區(qū)的司法建制問題上，思維方式不能固守在人民司法的歷史傳統(tǒng)當中，必須嘗試按照一個理性成熟的民主法治社會所能普遍認同的價值準則來打造一個與頂級國際金融中心相匹配的司法環(huán)境。上海自貿(mào)區(qū)的法治建設(shè)并不是要在中國的政治版圖之內(nèi)重新打造一座“自說自話”的“司法離島”，而必須是一個能夠“再嵌入”中國經(jīng)濟、政治生活的“司法前哨”。只有這樣，才有可能將同樣內(nèi)在于人民司法傳統(tǒng)中的“開放與參與”納入到全球化的法治視野中來，并藉此塑造一種超越意識形態(tài)隔閡的司法公共面相;也只有這樣，才有可能將上海自貿(mào)區(qū)建設(shè)成為能夠贏得資本信任的頂級國際金融中心。

　　(二)自貿(mào)區(qū)法律適用機構(gòu)和依據(jù)

　　針對自貿(mào)區(qū)法律適用的機構(gòu)，有學者提出自貿(mào)區(qū)一審案件應(yīng)根據(jù)《人民法院組織法》和三大訴訟法由浦東新區(qū)基層法院管轄。針對目前高級別國家經(jīng)濟試驗區(qū)與低級別派出法庭的科層機構(gòu)體系之間不相匹配的問題，實踐中應(yīng)當對《人民法院組織法》第十九條的基層法院才可以設(shè)立派出法庭的規(guī)定有所突破。同時，可以逐步設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院應(yīng)對自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)案件的數(shù)量增加和知識產(chǎn)權(quán)案件的重要性、專業(yè)性所帶來的問題。

　　針對法律適用依據(jù)，一方面，在堅持履行條約義務(wù)的同時，考慮到我國現(xiàn)行立法與國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的沖突，國際法與國內(nèi)法的適用將面臨較長的調(diào)試期，需要積極運用國際司法中的相關(guān)規(guī)范，公平、公正地確定涉外案件的管轄權(quán)、法律適用、判決的承認與執(zhí)行等相關(guān)事項。另一方面，上海自貿(mào)區(qū)的先行先試，對維護國家的法制統(tǒng)一提出了很高的要求和挑戰(zhàn)，如何理順國家立法和地方立法的關(guān)系是一個無法回避的問題，在邊行邊試中尚需要繼續(xù)研究。

　　(三)中韓自貿(mào)區(qū)法制比較研究

　　與會專家通過對比中韓自貿(mào)區(qū)立法指出，我國應(yīng)從以下幾個方面借鑒韓國自貿(mào)區(qū)法制。首先，名稱方面，在試驗期滿正式設(shè)立時，將Free Trade Zone翻譯為自貿(mào)園區(qū)(或其它名稱)，與Free Trade Area進行區(qū)分。第二，盡早進行中央層面的立法，提升立法層級。第三，進一步明確管委會的性質(zhì)，以及如何有效協(xié)調(diào)上海市各個部門，甚至中央相關(guān)部門的關(guān)系。第四，我國上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立后，各地紛紛申請設(shè)立自貿(mào)區(qū)，但如果不對近距離的自貿(mào)區(qū)進行功能劃分，則會導致重復(fù)建設(shè)和惡性競爭。因此，中央應(yīng)該制定自貿(mào)區(qū)規(guī)劃，將自貿(mào)區(qū)按照所處的地理位置特點進行功能劃分。最后，負面清單所含內(nèi)容太過龐雜，應(yīng)當逐步瘦身。

　　(四)涉自貿(mào)區(qū)爭端解決機制的創(chuàng)新與合同糾紛審理的司法對策

　　自貿(mào)區(qū)設(shè)立后，區(qū)域內(nèi)各類糾紛，特別是各個行業(yè)的民商事糾紛(合同類糾紛占一定比例)激增，大大增加現(xiàn)有爭端解決機構(gòu)、特別是法院的審判壓力。同時，自貿(mào)區(qū)的“先行先試”政策和國際化又使自貿(mào)區(qū)的案件具有特殊性和法律適用復(fù)雜性。對此，縱向上，可以加強合同類糾紛案件的快速裁判和小額糾紛調(diào)解程序，促進小額糾紛的快速有效解決。橫向上，充分考慮當事人意識自治，增加強化各類商事仲裁的作用;在適當時機引入國外仲裁機構(gòu)，給予市場主體更加寬泛的選擇機會，促進中國現(xiàn)有訴訟機構(gòu)與國際糾紛處理的接軌。程序方面，庭審語言的選擇、仲裁員人選和聘任更多樣化，在適當時機引入證據(jù)公示程序等符合自貿(mào)區(qū)的方式。法律適用方面，在適用中國法的一般原則下，實踐中進一步細化法律規(guī)定：首先準確界定涉自貿(mào)區(qū)民商事糾紛的范圍;針對比例較大的合同糾紛，在法律法規(guī)沒有規(guī)定或者需要協(xié)調(diào)法律與法規(guī)政策確定的情況下，鼓勵法官從實際出發(fā)，將鼓勵創(chuàng)新依法審判原則和防范風險結(jié)合;對復(fù)雜疑難問題，允許法官在合法范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，甚至“造法”。